TA NAR - 52001-33-33-007-2017-00154-01-(10-02-2023)

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Radicación: 5200133330072017-00154-01

Número interno: 10658

Demandante: Elsa Judith Rivera Cabrera Demandado: Municipio de Sandoná Temas: Pensión de sobrevivientes conforme a la Ley 100 de

1993. Requisito de convivencia.

Decisión: Modifica sentencia de primera instancia.

Segunda instancia

Sentencia No. D003-10-2023

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

SALA SEGUNDA DE DECISIÓN ORAL

MAGISTRADA PONENTE: SANDRA LUCÍA OJEDA INSUASTY1

San Juan de Pasto, diez (10) de febrero de dos mil veintitrés (2023).

I. ASUNTO

Agotado el trámite correspondiente, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la señora María Eugenia López vinculada como litisconsorte necesaria, en contra de la sentencia del 16 de septiembre de 2021 , mediante la cual, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pasto accedió a las pretensiones de la demanda2.

II. ANTECEDENTES

A. La señora Elsa Judith Rivera Cabrera actuando a través de apoderada debidamente constituida , en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derech o, formuló demanda en contra de l Municipio de Sandona, solicitando se despachen favorablemente las pretensiones que se

resumen a continuación (página 3-PDF N° 001):

1. Declarar la nulidad de los oficios DA/267/2016 de 01 de octubre de 2016 y

Sandona, solicitando se despachen favorablemente las pretensiones que se resumen a continuación (página 3-PDF N° 001):

1. Declarar la nulidad de los oficios DA/267/2016 de 01 de octubre de 2016 y DA/67/2016 de octubre de 2016 , en virtud de los cuales, el Alcalde del Municipio de Sandoná se abstuvo de reconocer la pensión causada por el señor Julio Alberto Hidalgo , en favor de la señora Elsa Judith Rivera en calidad de compañera permanente.

1 La redacción y ortografía son responsabilidad exclusiva de la Magistrada Ponente. 2 Se procede a estudiar el asunto de la referencia, de conformidad al acuerdo No. 016 de 27 de julio de 2017 emanado del Tribunal Administrativo de Nariño, por el cual se aprobó la modificación de turnos para la elaboración y estudio preferente de algunos proyectos de sentencia, según sus temas y en virtud de lo decidido mediante auto de 21 de noviembre de 2022, en virtud del cual se accedió a la solicitud de la apoderada de la parte actora y se modificó el turno inicialmente asignado al asunto, teniendo en c uenta que la demandante es sujeto de especial protección constitucional (PDF N° 52 del expediente en One Drive).Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 5200133330072017-00154-00 (10658)

Demandante: Elsa Judith Rivera Cabrera Demandado: Municipio de Sandoná Sentencia de segunda instancia

2

2. A t ítulo de restablecimiento , solicitó condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar a la actora la sustitución de la pensión de jubilación

Demandado: Municipio de Sandoná Sentencia de segunda instancia

2

2. A t ítulo de restablecimiento , solicitó condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar a la actora la sustitución de la pensión de jubilación causada por el señor Julio Alberto Hidalgo a partir del 9 de septiembre de 2016 - fecha de fallecimiento del causante -, en un 100%, en su calidad de compañera permanente supérstite.

3. Que las sumas que se reconozcan a favor de la actora se paguen con los ajustes de Ley e indexadas conforme el art. 178 del C.P.A.C.A.

4. Condenar en costas y agencias en derecho a que hubiere lugar.

2.1. TESIS DE LA PARTE DEMANDANTE (páginas 4 a 5 - PDF 001)

La apoderada de la parte actora refiere que la demandante conoció al señor Julio Hidalgo en el año de 1950, época en la cual iniciaron una relación que mantuvo por varios años , en la que procrearon a su hija Gloria Inés Hidalgo Rivera y que el prenombrado siempre se ocupó de ellas.

Expresó que , para el mes de octubre de 2004 el causante y la demandante , comenzaron su convivencia en conjunto, en unión marital de hecho que perduró por más de 12 años, hasta el día 9 de septiembre de 2016, fecha de fallecimiento del señor Julio Hidalgo . Refiere que familiares, vecinos y amigos conocían de esta relación e indica que fue la demandante quien acompañó al causante el día de su muerte.

Posteriormente, la actora presentó reclamación administrativa ante el Municipio de

señor Julio Hidalgo . Refiere que familiares, vecinos y amigos conocían de esta relación e indica que fue la demandante quien acompañó al causante el día de su muerte.

Posteriormente, la actora presentó reclamación administrativa ante el Municipio de Sandoná mediante petición del 22 de septiembre de 2016 , solicitando el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes, petición que fue resuelta negativamente mediante oficio DA/267/2016 del 01 de octubre de 2016 , indicando que la señora María Eugenia González también solicitó el pago de la prestación por lo que la jurisdicción ordinaria debía ser quien dirima la controversia.

Finalmente, indica que el señor Julio Alberto Hidalgo Guerrero, al momento del fallecimiento, ya ostentaba el estatus de jubilado como empleado público , derecho que le fue reconocido mediante Resolución N° 347 del 14 de diciembre de 1993 , reajustado por la resolución N° 44 5 de abril 20 de 1994 y que percibía la mesada correspondiente a un salario mínimo mensual legal vigente.

2.2. LA SENTENCIA APELADA (PDF 038).

La A quo accedió a las pretensiones a favor de la actora, con sustento, en síntesis, en los argumentos:

• Explicó que en cumplimiento de los requisitos establecido en la Ley 100 de 1993 para reconocimiento de la pension de sobrevivientes, es necesario que el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, acrediteMedio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 5200133330072017-00154-00 (10658)

Demandante: Elsa Judith Rivera Cabrera Demandado: Municipio de Sandoná Sentencia de segunda instancia

Radicación: 5200133330072017-00154-00 (10658)

Demandante: Elsa Judith Rivera Cabrera Demandado: Municipio de Sandoná Sentencia de segunda instancia

3 convivencia con el causante por los últimos cinco (5) años anteriores a la muerte.

• Expresó que, en el caso de estudio, se acreditó con los testimonios y las demás pruebas obrantes en el proceso, que el señor Julio Alberto Hidalgo y la señora Elsa Rivera hicieron vida marital por varios años, conviviendo bajo el mismo techo, hasta el fallecimiento d el prenombrado, otorgando a la demandante la calidad de compañera permanente al haber convivido durante los 5 años anteriores al fallecimiento de causante.

• Indicó que no ocurrió lo mismo con la señora María Eugenia López, ya que la prueba testimonial no brindó credibilidad o certeza suficientes para acreditar la convivencia de la vinculada con el causante, pues no dieron fe de la convivencia entre la prenombrada y el causante de la prestación.

• Concluyó que se acreditó el requisito de convivencia previsto en el literal a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 en relación con la señora Elsa Judith Rivera, como consecuencia de lo anterior , condenó al Municipio de Sandoná a reconocer y pagar el 100% de la de la sustitución pensional del señor Julio Alberto Hidalgo Guerrero a favor de la demandante.

2.3. RECURSO DE APELACIÓN – MARÍA EUDENIA LÓPEZ PARTE

VINCULADA COMO LITISCONSORTE NECESARIA3 (PDF N° 041).

2.3. RECURSO DE APELACIÓN – MARÍA EUDENIA LÓPEZ PARTE

VINCULADA COMO LITISCONSORTE NECESARIA3 (PDF N° 041).

Inconforme con la decisión de la primera instancia, el apoderado de la señora María Eugenia López presentó recurso de apelación con base en los siguientes argumentos:

• Expresó que se encontró acreditada la comunidad marital entre la apelante y el señor Julio Alberto Hidalgo , pues se allegaron pruebas que dan cuenta de la convivencia entre Julio Hidalgo y María Eugenia López que tuvo lugar en el Municipio de Sandoná, lo cual no se demostró en relación con la señora Elsa Rivera quien vivía y laboraba en Pasto y era independiente económicamente , pues era pensionada.

• Refiere que a raíz del accidente sufrido por la señora López, y luego de la convivencia por más de 23 añ os se vio obligada a separarse del causante durante los últimos días de vida , ya que debía recibir tratamiento médico, por lo cual no pudo estar con el señor Hidalgo el día de su muerte.

• Resalta que la apelante quedó desamparada con la muerte del señor Hidalgo, puesto que dependía económicamente del causante, lo cual no ocurre con la

3 En virtud del auto proferido por el Juzgado de la primera instancia, el día 11 de octubre de 2018, como saneamiento del proceso al no haberse vinculado a la señora María Eugenia López, quien también reclamaba el derecho a la pensión.Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 5200133330072017-00154-00 (10658)

Demandante: Elsa Judith Rivera Cabrera

el derecho a la pensión.Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 5200133330072017-00154-00 (10658)

Demandante: Elsa Judith Rivera Cabrera Demandado: Municipio de Sandoná Sentencia de segunda instancia

4 señora Elsa Rivera quien percibe una pensión como docente y a quien el despacho reconoce la p restación por ser la persona que atendió las honras fúnebres del causante , sin tener en cuenta la convivencia simultánea de la señora López y la señora Rivera con el causante.

• Citó lo dispuesto en la Ley 54 de 1990 y la sentencia T-329 de 1996 de la Corte Constitucional, que alude a la adecuada valoración de las pruebas y la vulneración del debido proceso cuando ello no acontece e indicó que la juez de primera instancia actuó de manera parcializada en favor de la señora Elsa Rivera, dejando de lado a la señora María López.

• Solicitó que se tenga en cuenta el derecho a la sustitución pensional que le asiste a la actora por haber convivido por más de 20 años con el causante y dependía económicamente de él.

• Añadió que en casos de convivencia simultánea entre el causante y dos cónyuges no hay prelación, por tanto, ambos son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes contemplada en la ley 100 de 1993 siempre que acrediten el ánimo de conformar familia.

• Por lo anterior, solicitó que se tenga n en cuenta las pruebas obrantes en el proceso, se revoque la decisión de primera instancia y se realice una sana crítica de todas las pruebas, teniendo en cuenta que la sustitución sólo se

• Por lo anterior, solicitó que se tenga n en cuenta las pruebas obrantes en el proceso, se revoque la decisión de primera instancia y se realice una sana crítica de todas las pruebas, teniendo en cuenta que la sustitución sólo se reconoció a favor de la señora Elsa Rivera, dejando desamparada a la apelante que carece de recursos económicos.

2.4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Ministerio Público se abstuvo de rendir concepto en este asunto (PDF N° 051).

III. CONSIDERACIONES

3.1. Problemas jurídicos:

1. ¿Debe confirmarse, modificarse o revocarse la sentencia por la cual, se accedió a la solicitud de reconocimiento y pago de una sustitución pensional a favor de la señora Elsa Rivera Cabrera, en calidad de compañera permanente del señor Julio Alberto Hidalgo Guerrero?

2. ¿Se demostró, en este caso, la convivencia simultánea entre el señor Julio Hidalgo y las señoras Elsa Rivera y la señora María Eugenia López?

3. ¿Se valoraron adecuadamente las pruebas aportadas al plenario?

3.2. Tesis de la SalaMedio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 5200133330072017-00154-00 (10658)

Demandante: Elsa Judith Rivera Cabrera Demandado: Municipio de Sandoná Sentencia de segunda instancia

5 La Sala es del criterio que la sentencia de la primera instancia debe confirmarse, toda vez que , no se acreditó el requisito de la convivencia por la señora María Eugenia López, convocada al proceso como litisconsorte necesaria , quien afirma era la compañera permanente del causante.

toda vez que , no se acreditó el requisito de la convivencia por la señora María Eugenia López, convocada al proceso como litisconsorte necesaria , quien afirma era la compañera permanente del causante.

No obstante, se modificará lo concerniente a la fecha de reconocimiento, precisando que deberá efectuarse desde el día siguiente a la fecha de fallecimiento del causante de la prestación.

IV. ARGUMENTACIÓN

4.1. Beneficiarios de la pensión sobrevivientes. Normas aplicables.

La Ley 100 de 1993 , en su artículo 47, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 , se refiere a la prestación y la prueba de la calidad de compañera permanente en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Expresiones "compañera o compañero permanente" y "compañero o compañera permanente" en letra itálica CONDICIONALMENTE exequibles>

<Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad . En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con

compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte4;

4 <Jurisprudencia Unificación> - Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación, Expediente No. 23001-23-33-000-2014-00444-01(1655-17) SUJ-029-CE-S2-2022 de 11 de agosto de 2022, C.P. Dr. César Palomino Cortés. Para la interpretación de este artículo se debe tene r en cuenta la Unificación Jurisprudencial sentada por el Consejo de estado así: "Se unifica la jurisprudencia sobre el requisito de convivencia para la sustitución de la pensión gracia. "Uno de los puntos que abordó el proyecto de Acto Legislativo 01 de 2 005 fue la pensión de sobrevivientes […]. [S]e prevé que las leyes del Sistema General de Seguridad Social en pensiones son las que contienen los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de sobrevivencia; precisión que debe entenderse también bajo la regla general según la cual la norma que gobierna la sustitución pensional es la vigente para la fecha de fallecimiento del causante. El acto legislativo en su redacción hace una distinción entre la pensión de vejez, para cual sí exige los tres requisit os, y la pensión de sobrevivencia que es remitida al Sistema General de Seguridad Social en pensiones. Nótese, entonces que los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de sobrevivientes son los establecidos por el Sistema General de Pensiones, est o es, las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. […] Surge

pensiones. Nótese, entonces que los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de sobrevivientes son los establecidos por el Sistema General de Pensiones, est o es, las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. […] Surge de lo expuesto que los requisitos de los beneficiarios de la sustitución pensional, en cuanto a la convivencia, son los previstos en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, contenidos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, si son las normas vigentes para la fecha del fallecimiento del causante. […] En todo caso, la aplicación de la Ley 100 de 1993 en los eventos que sea la norma vigente p ara la sustitución de la pensión gracia, respecto a los requisitos que deben demostrar los beneficiarios, se aplica en tanto sea compatible con la citada prestación especial. Esto denota que no se habilita a reconocer la pensión de sobrevivientes con fundamento en el numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 […]. Este planteamiento se explica porque la pensión gracia es especial y gratuita […]." Regla de unificación: "La norma aplicable sobre el requisito de convivencia para el cónyuge supérstite o el compañero permanenteMedio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 5200133330072017-00154-00 (10658)

Demandante: Elsa Judith Rivera Cabrera Demandado: Municipio de Sandoná Sentencia de segunda instancia

6

b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se

b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a).

Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

<Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el espo so. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente;

c) <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Los hijos menores de 18 años; los hijos

cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente;

c) <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años , incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente s u condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales , mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuándo hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; (…)5.

En relación con las controversias que la pensión puede suscitar entre los beneficiarios, la Ley 1204 de 2008, dispuso:

“(…) ARTÍCULO 6o. DEFINICIÓN DEL DERECHO A SUSTITUCIÓN PENSIONAL EN CASO DE CONTROVERSIA. En caso de controversia suscitada

en materia de sustitución de pensión gracia es la vigente para la fecha del deceso del causante, en armonía con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, que remite a las leyes del Sistema General de Pensiones, sin perjuicio de los derechos adquiridos bajo normas anteriores. En el caso de estar vigente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se exige al cónyuge o al compañero acreditar no menos de 5 años de convivencia con el docente o el pensionado."

Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se exige al cónyuge o al compañero acreditar no menos de 5 años de convivencia con el docente o el pensionado."

5 <Jurisprudencia Unificación> - Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de Unificación Jurisprudencial 25000-23-42-000-2013-02235-01(2602-16) CE-SUJ2-016-19 de 30 de mayo de 2019, C.P. Dr. William Hernández Gómez”Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 5200133330072017-00154-00 (10658)

Demandante: Elsa Judith Rivera Cabrera Demandado: Municipio de Sandoná Sentencia de segunda instancia

7 entre los beneficiarios por el derecho a acced er a la pensión de sustitución, se procederá de la siguiente manera:

Si la controversia radica entre cónyuges y compañera (o) permanente, y no versa sobre los hijos, se procederá reconociéndole a estos el 50% del valor de la pensión, dividido por partes i guales entre el número de hijos comprendidos. El 50% restante, quedará pendiente de pago, por parte del operador, mientras la jurisdicción correspondiente defina a quién se le debe asignar y en qué proporción, sea cónyuge o compañero (a) permanente o ambos si es el caso, conforme al grado de convivencia ejercido con el causante, según las normas legales que la regulan. Si no existieren hijos, el total de la pensión quedará en suspenso hasta que la jurisdicción correspondiente dirima el conflicto.

grado de convivencia ejercido con el causante, según las normas legales que la regulan. Si no existieren hijos, el total de la pensión quedará en suspenso hasta que la jurisdicción correspondiente dirima el conflicto.

Si la con troversia radica entre hijos y no existiere cónyuge o compañero (a) permanente que reclame la pensión, el 100% de la pensión se repartirá en iguales partes entre el total de hijos reclamantes, pero solo se ordenará pagar las cuotas que no estuvieran en con flicto, en espera a que la jurisdicción decida. Si existe cónyuge o compañero (a) permanente se asignará el 50% a este o estas(os) y sobre el 50% correspondiente a los hijos se procederá como se dispuso precedentemente.”

4.2. Pronunciamientos jurisprudenciales acerca de la pensión de sobrevivientes y el debate entre cónyuge y compañera

Ahora bien, desde el punto de vista jurisprudencial, la Corte Constitucional 6, se pronunció acerca de la constitucionalidad de la Ley 797 de 2003, que modificó la Ley 100 de 199 3, específicamente acerca del aparte subrayado del art. 47 que regula la convivencia simultánea y otorga a la esposa o el esposo el derecho preferencial de acceder a la pensión, cuando se presenta dicha situación. En esa ocasión, la Alta Corporación, consi deró que se presentaba discriminación no justificada constitucionalmente, conclusión que derivó de las siguientes premisas:

• La Corporación, desde sus primeros pronunciamientos 7, ha indicado de manera reiterada que la discriminación que viola el derecho a la igualdad se produce en

justificada constitucionalmente, conclusión que derivó de las siguientes premisas:

• La Corporación, desde sus primeros pronunciamientos 7, ha indicado de manera reiterada que la discriminación que viola el derecho a la igualdad se produce en aquellos eventos en los que existe una diferencia de trato que no encuentra ningún fundamento constitucional que tenga un carácter objetivo y razonable 8. En esa

6 C1935 de 2008. 7 Corte Constitucional. Sentencias C -016/93 M.P. Ciro Angarita Barón y T -422/92 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, entre otras. 8 Así, desde sus primeros pronunciamientos la jurisprudencia constitucional ha sostenido que existen situaciones que justif ican el trato diferenciado, a saber: “a) La diferenciación razonable de los supuestos de hecho: El principio de igualdad solo se viola si el tratamiento diferenciado de casos no está provisto de una justificación objetiva y razonable. La existencia de tal justificación debe ser apreciada según la finalidad y los efectos del tratamiento diferenciado. “b) Racionalidad y proporcionalidad: Fuera del elemento anotado anteriormente, debe existir un vínculo de racionalidad y proporcionalidad entre el tratamiento desigual, el supuesto de hecho y el fin que se persigue. “Por lo tanto, los medios escogidos por el legislador no sólo deben guardar proporcionalidad con los fines buscados por la norma, sino compartir su carácter de legitimidad. Este principio busca que la medida no sólo tenga fundamento legal, sino que sea aplicada de tal manera que los intereses jurídicos de otras personas oMedio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 5200133330072017-00154-00 (10658)

tenga fundamento legal, sino que sea aplicada de tal manera que los intereses jurídicos de otras personas oMedio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 5200133330072017-00154-00 (10658)

Demandante: Elsa Judith Rivera Cabrera Demandado: Municipio de Sandoná Sentencia de segunda instancia

8 dirección, la prohibición constitucional se encamina a impedir que se restrinja o excluya el ejercicio de los derechos y libertades de una o varias personas, se le niegue el acceso a un beneficio o se otorgue un privilegio únicamente a ciertas de ellas, sin que exista alguna justificación constitucionalmente válida.

• La Corte sostuvo que, de acuerdo a los artículos 5 y 42 de la Constitución, la igualdad que propugna la Carta entre las uniones familiares surgidas de vínculos naturales y la conformada por vínculos jurídicos, abarca no sólo al núcleo familiar como tal, sino también a cada uno de los miembros que lo componen, puesto que estas disposiciones guardan íntima relación con el artículo 13 superior, que proscribe la discriminación por razones de origen familiar.

Como consecuencia del anterior planteamiento, señaló que el legislador no puede expedir normas que consagren un trato diferenciado en cuanto a los derechos y deberes de quienes ostentan la condición de cónyuge o de compañero permanente, como tampoco entre los hijos habidos en matrimonio o fuera de él9.

Fue así como se declaró la constitucionalidad condicionada de la norma, en los siguientes términos:

“…10.2.6. En consecuencia, con el fin de eliminar la discriminación advertida y evitar un vacío en la regulación, la Corte considera que los argumentos

siguientes términos:

“…10.2.6. En consecuencia, con el fin de eliminar la discriminación advertida y evitar un vacío en la regulación, la Corte considera que los argumentos expresados hasta el momento son suficientes para declarar la constitucionalidad condicionada de la expresión “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo” contenida en el literal b del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, únicamente por los cargos analizado s, en el entendido que además de la esposa o esposo, también es beneficiario de la pensión de sobrevivientes, el compañero o compañera permanente y dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido….” (Negrillas propias).

De otra parte, el Consejo de Estado ha considerado que , en caso de controversia, el criterio al que se ha de acudir para definir a quien le asiste e l derecho, será el material, esto es, deberá valorarse la convivencia y el apoyo mutuo al momento de la muerte del pensionado 10:

“El derecho a la sustitución pensional busca impedir que sobrevenida la muerte de uno de los miembros de la pareja, el otro se vea impelido a soportar no sólo la

grupos no se vean afectados, o que si ello sucede, lo sean en grado mínimo. Cfr. Sentencias C-016 de 1993

de uno de los miembros de la pareja, el otro se vea impelido a soportar no sólo la

grupos no se vean afectados, o que si ello sucede, lo sean en grado mínimo. Cfr. Sentencias C-016 de 1993 (MP. Ciro Angarita Barón) y T-422 de 1992 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz), entre otras. 9 Cfr. Sentencia C-477 de 1999 (MP. Carlos Gaviria Díaz). 10 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección SegundaSubsección “B”- Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve - Radicación número: 68001 -23-15-000-2001-02594-01(0638-08)- Actor:

Herminda Flórez JaimesDemandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional y OtroBogotá D.C., 30 de julio de 2009.Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 5200133330072017-00154-00 (10658)

Demandante: Elsa Judith Rivera Cabrera Demandado: Municipio de Sandoná Sentencia de segunda instancia

9 carga espiritual que proviene del dolor por la ausencia definitiva de la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, sino aquella carga material que implica asumir de manera individual las obligaciones que conlleva el mantenimiento propio y el de la familia, por lo cual se ha considerado, que el factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente es el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes. (…)”

conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente es el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes. (…)”

Criterio que ha reiterado en los siguientes términos11:

“Con el anterior antecedente Jurisprudencial y con base en los artículos 13, 42 y 48 de la Constitución Política, los derechos a la Seguridad Social comprenden de la misma manera tanto al cónyuge como al compañero o compañera permanente. Adicionalmente, cu ando se presente conflicto entre los posibles titulares del derecho a la sustitución pensional, debe valorarse el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte, que son los factores que legitiman el derecho reclamado, así como la dependencia económica d