TA NAR - 52001-33-33-007-2017-00361-(8862)-(05-05-2023)

RETIRO DEL SERVICIO/LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS.

Con fundamento en las normas transcritas, el H. Consejo de Estado, de tiempo atrás, ha decantado la tesis que el retiro por “llamamiento a calificar servicios” es una causa de terminación normal de la situación laboral de un uniformado de las fuerzas armadas, que no es una sanción, y se aplica como un mecanismo de renovación de la línea jerárquica institucional, para garantizar la dinámica de la carrera de su personal, al interior de la institución.( …) No existe pues, falsa motivación, o exceso en la discrecionalidad del acto acusado, por cuanto no se ha demostrado que la decisión adoptada escondiera motivos diferentes de los del servicio, toda vez que los individuos que forman parte de las Fuerzas Ar madas deben, además de prestar su servicio en forma cabal, como corresponde a todo servidor público, tener un comportamiento excelente, en razón de la especial misión que a ellos se encomienda, que tiene que ver no únicamente con la garantía de vida y seguridad para los civiles, sino para los propios compañeros que conforman cada una de dichas fuerzas.(…) Se trata, como ha quedado claro, de un acto discrecional cuya legalidad no se desvirtuó y del cual no se puede predicar la incursión en trasgresión de derechos fundamentales, por cuanto no se omitió ninguno de los requisitos previstos en el procedimiento específico que utilizó la entidad, con fundamento en las normas especiales que la rigen y, por el contrario, su emisión se ciñó a las disposiciones legales que rigen el retiro por llamamiento a calificar servicios.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

ciñó a las disposiciones legales que rigen el retiro por llamamiento a calificar servicios.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: ÁLVARO MONTENEGRO CALVACHY

San Juan de Pasto, cinco (05) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 52001-33-33-007-2017-0361-(8862)

DEMANDANTE: JORGE YESID GAMBA RUIZ

DEMANDADA: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO

NACIONAL

De conformidad con el artículo 153 del C.P.A.C.A., corresponde a esta Corporación, decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia de fecha 05 de noviembre de 2019 , proferida por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE PASTO (N), por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda, en el asunto de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. El señor JORGE YESID GAMBA RUIZ , identificado con cédula de

ciudadanía n° 79.895.431 de Bogotá D.C., por intermedio de apoderado judicial, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho , contra la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL, para que, con citación y audiencia del Ministerio Público, y

presentaron demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho , contra la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL, para que, con citación y audiencia del Ministerio Público, y en sentencia definitiva que haga tránsito a cosa juzgada, se acojan las siguientes o similares:

P R E T E N S I O N E S

“PRIMERO: Se declare la nulidad de la Resolución n° 5459 del 31 de julio de 2017, por medio de la cual se retiró del servicio activo en forma temporal con pase a la reserva por “llamamiento a calificar servicios” al Mayor JORGE YESID GAMBA RUIZ.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, y a título d e restablecimiento del derecho, solicita su reintegro al s ervicio activo en las fuerzas militares sin solución de continuidad, disponiendo que el Oficial ascienda al grado que le corresponda, de tal manera que conserve la antigüedad y orden de prelación que le corresponde en el escalafón de oficiales con relación a sus compañeros de curso o promoción al momento en que se hizo efectivo su retiro, una vez se cumpla con los requisitos necesarios para el o los ascensos, diferentes al tiempo de servicio en cada grado.2

S E N T E N C I A JORGE YESID GAMBA RUIZ Vs NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL

RADICACIÓN No. 52001-33-33-007-2017-0361-(8862)-00

TERCERO: Así mismo, solicita se ordene el ajuste del pago de los salarios, prestaciones, primas y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de

TERCERO: Así mismo, solicita se ordene el ajuste del pago de los salarios, prestaciones, primas y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación y hasta que se produzca el reintegro, incluidos los valores que correspondan a la retroactividad en cada grado una vez se produzcan los ascensos.

CUARTO: Por último, solicita que se ordene el cumplimiento de la sentencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 187,188, 189, 192 y 195 del

C.P.A.C.A.”

2. La causa petendi invocada por la parte demandante se sintetiza en los

siguientes términos:

3. Indica que el Mayor ® Jorge Yesid Gamba Ruiz, ingresó como alumno a la Escuela Militar de Cadetes, “José María Córdoba” a partir del 19 de enero de 1996, ascendió a los grados de alférez, subteniente y teniente hasta llegar al grado de Mayor, el día 12 de diciembre de 2012, tal como obra en el extracto de hoja de vida del oficial.

4. Sostiene que , en el año 2016 , el Mayor Gamba Ruiz, fue evaluado para ser llamado a adelantar el curso de Estado Mayor e información militar CEM -CIM 2017, requisito para ascender al grado de teniente coronel.

5. Por lo anterior, e l día 14 de octubre de 2016, a través de radiograma dirigido a todas las unidades - Guarnición Bog otá, el Jefe de Estado Mayor Generador de la Fuerza Leonardo Pinto Morales, comunicó al personal de oficiales de grado Mayor, postulados para el curso CEM-CIM 2017, que debían presentarse

dirigido a todas las unidades - Guarnición Bog otá, el Jefe de Estado Mayor Generador de la Fuerza Leonardo Pinto Morales, comunicó al personal de oficiales de grado Mayor, postulados para el curso CEM-CIM 2017, que debían presentarse el día 18 de octubre de 2016, en el auditorio del edificio COPER, con el fin de dar a conocer la selección al referido curso.

6. Determina que e l día 18 de octubre de 2016 , en el auditorio COPER, de manera pública se comunicó la lista de Oficiales de grado Mayor postulados para el curso CEM-CIM 2017, seleccionados por el comité de evaluación. Dentro del listado de seleccionados no se encontraba el Mayor Gamba Ruiz, destacando que en esa oportunidad no se dieron a conocer las razones que habían determinada su NO llamamiento al curso de Estado Mayor.

7. Sustenta que e n razón del NO llamamiento al curso CEM-CIM el Mayor Jorge Yesid Gamba Ruiz, mediante oficio con radicado n° 007495 y fecha del 24 de octubre de 2016 solicitó al Comandante del Ejército Nacional, reconsiderar la decisión del NO llamamiento al curso, solicitud en la que expresa que contaba con todos los requisitos, experiencia, tiempo, condiciones personales y profesionales para ser elegido.

8. En sus efectos, e l Director del Personal del Ejército Nacional, mediante Oficio con radicado n° 20163051486911: MDN - CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGFCOPER-DIPER-1.10 con fecha de 2 de noviembre de 2016, dio repuesta la petición, confirmando la decisión emitida por el comité de evaluación y la honorable junta

COPER-DIPER-1.10 con fecha de 2 de noviembre de 2016, dio repuesta la petición, confirmando la decisión emitida por el comité de evaluación y la honorable junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional en la cual se determina que no e s posible acceder a lo requerido por el oficial Jorge Yesid Gamba Ruiz.

9. Revela que el día 11 de enero del 2017, radicó derecho de petición ante el Comando del Ejército Nacional, con el objeto de que expidan los siguientes documentos: copia de la certificación de lista de clasificación, copia del acta No. 42176, de fecha 12 de octubre de 2016, suscrita por el comité de evaluación la cual refiere a la evaluación final del estudio, certificación si para dar respuesta a la petición realizada por el se ñor Jorge Yesid Gamba Ruiz se realizó Comité de Evaluación del Ejército Nacional, copia del acta de la honorable Junta Asesora del3

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RADICACIÓN No. 52001-33-33-007-2017-0361-(8862)-00

Ministerio de Defensa Nacional, mediante la cual se ratifica la decisión de NO llamamiento al curso CEM-CIM 2017.

10. Establece que m ediante oficio n° 20173050094291: MDN -CGFMCOEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 con fecha de 23 de enero de 2017, suscrito por el Jefe de la Sección Jurídica de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, dio respuesta al derecho de petici ón, manifestando que con referencia a

suscrito por el Jefe de la Sección Jurídica de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, dio respuesta al derecho de petici ón, manifestando que con referencia a la lista de clasificación, el personal no se clasifica para curso, solo para ascenso, en relación a la copia del acta No. 42176, la remite junto con la respuesta e informan que el Comandante del Ejército, analizó de ma nera objetiva la evaluación concluyendo finalmente no recomendar al Mayor Jorge Yesid Gamba Ruiz.

11. Señala que al verificar el acta No. 42176 de fecha 12 de octubre de 2016, del comité de evaluación del Ejército Nacional, la cual refiere a la evaluación final de estudio y recomendación por parte del Comité de Evaluación de los Oficiales superiores de grado Mayor, en la cual se determina que el Mayor Jorge Yesid Gamba Ruiz, no cumple con el perfil profesional para integrar el curso CEM 2017, toda vez que fue relevado del cargo como Oficial de Recursos Humanos de la Escuela Militar al no cumplir con el plan "Aristóteles"; de la misma forma, refiere que el Mayor Jorge Yesid Gamba Ruiz , tiene una investigación disciplinaria No. 0032015 adelantada en el BASPC No. 19 por falta gravísima y grave en la suscripción del contrato No. 266 -BASPC19-2011 al ejecutarlo, con incumplimiento de las calidades mínimas que garantizan el trabajo y la estabilidad, razón por la que se presentó un siniestro, lo que llevó a reconstruir la obra.

12. Determina que l as actuaciones de mala conducta mencionadas anteriormente no corresponden a la realidad y no figuran anotaciones de demérito o negativas en contra del Mayor ® Gamba Ruiz.

12. Determina que l as actuaciones de mala conducta mencionadas anteriormente no corresponden a la realidad y no figuran anotaciones de demérito o negativas en contra del Mayor ® Gamba Ruiz.

13. Recalca que e l señor Gamba Ruiz, presentó el 27 de abril de 2017, demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, frente a los actos administrativos que resolvieron no convocar al señor Gamba Ruiz, al curso de Estado Mayor 2017, mismo que correspondió en reparto al Juzgado Tercero Administrativo de Pasto, radicación No.

2017-00145.

14. Concluye que con posterioridad el Ministro de Defensa Nacional mediante Resolución n° 5459 con fecha de 31 de julio de 2017, resuelve retirar del servicio activo de las fuerzas activas al señor Gamba Ruiz, por llamamiento a calificar servicios, misma que fue comunicada de forma personal el 2 de agosto de 2017, decisión contra la que no cabía recurso alguno.

15. Alude que el último lugar donde prestó el señor Jorge Yesid Gamba Ruiz, prestó sus servicios fue en el Comando de la Fuerza de Tarea Pegaso, con sede en

Tumaco (N).

II.- FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

16. Mediante sentencia de fecha 05 de noviembre de 201 9, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pasto, negó las pretensiones de la demanda;1 para sus efectos, formuló como problema jurídico, lo siguiente:

¿Es procedente declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la

Séptimo Administrativo del Circuito de Pasto, negó las pretensiones de la demanda;1 para sus efectos, formuló como problema jurídico, lo siguiente:

¿Es procedente declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No. 5459 del 31 de julio de 2017, expedida por el Ministro de Defensa Nacional, por medio de la cual se resuelve retirar del servicio activo de las fuerzas

1 Folio 292 a 2994 S E N T E N C I A JORGE YESID GAMBA RUIZ Vs NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL RADICACIÓN No. 52001-33-33-007-2017-0361-(8862)-00 militares a unos Oficiales Superiores del Ejército Nacional, en forma temporal con pase a reserva, por llamamiento a calificar servicios, entre ellos el Mayor JORGE YESID

GAMBA RUIZ?

17. La A-quo, basó como tesis de su decisión los siguientes motivos:

“No es procedente la declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado, toda vez que se encuentra acorde con la normatividad y la jurisprudencia vigente y aplicable al caso en concreto. En efecto, el retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre, situación que en el presente asunto no quedó acreditada.”

18. Tras analizar los aspectos que consideró demostrados durante el trámite

incorporar la prueba que así lo demuestre, situación que en el presente asunto no quedó acreditada.”

18. Tras analizar los aspectos que consideró demostrados durante el trámite procesal, así como de enlistar las pruebas recaudadas, analizó el asunto de conformidad con las normas y parámetros jurisprudenciales que consideró aplicables al caso; y en sus efectos destacó, que el Consejo de Estado, ha adoptado una posición pacífica, en cuanto ha considerado que el llamamiento a calificar servicios, corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, y por ello, el acto que así lo disponga lleva implícita la presunción de legalidad.

19. Por su parte, enfatizó que fue la Corte Constitucional quien en Sentencia de Unificación estableci era los siguientes parámetros sobre el llamamiento a calificar servicios: i) El llamamiento a calificar servicios no requiere de una motivación expresa porque contiene una motivación derivada de la ley constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la existencia de una recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional; ii) El buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro; y iii) Los actos administrativos que se deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial pero, en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta.2

20. En dicha med ida, para la A-quo fue claro, que una vez verificado las pruebas allegadas al proceso, se logró en definitiva determinar que, frente a las

de una acción discriminatoria o fraudulenta.2

20. En dicha med ida, para la A-quo fue claro, que una vez verificado las pruebas allegadas al proceso, se logró en definitiva determinar que, frente a las causales de nulidad alegadas por la parte demandante, las mism as no se encuentran acreditadas, con base en los siguientes postulados:

“En efecto, no existe vulneración del artículo 53 de la C.P. comoquiera que el demandante es beneficiario de una asignación de retiro que le permite sufragar su mínimo vital. Adicionalmente, como se estableció en precedente, el asce nso no es un derecho absoluto, sino que dependerá necesariamente del número de plazas que existan para ser ocupadas para los miembros que vienen en ascenso, entendiendo además la estructura piramidal de las fuerzas militares, que implica que a medida que se va ascendiendo en la pirámide, se van reduciendo las plazas y por ende la posibilidad de ocuparlas.

De otra parte, en cuanto a la falsa motivación alegada, la misma debe ser probada por el actor, por lo cual no es suficiente que mencione que, en el presente caso, el retiro del servicio del demandante obedeció al no ingreso al curso de ascenso, según su simple parecer o especulación, sino que tiene el deber de demostrar suficientemente la estructuración de la misma.

En el caso concreto, no quedó acreditada tal situación, pues como bien lo afirmó la apoderada de la parte demandada en la contestación de la demanda, el no ingreso a curso no implica per sé el retiro del servicio activo del militar, pues éste cuenta con la

2 Sentencia SU-216 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado5

S E N T E N C I A

curso no implica per sé el retiro del servicio activo del militar, pues éste cuenta con la

2 Sentencia SU-216 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado5 S E N T E N C I A JORGE YESID GAMBA RUIZ Vs NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL RADICACIÓN No. 52001-33-33-007-2017-0361-(8862)-00 oportunidad de permanecer en el servi cio activo de la institución en el escalafón complementario por el término de 5 años, para lo cual deberá elevar la respectiva petición a la fuerza a la cual pertenece.

Por último, no es dable afirmar que la Resolución demandada está incursa en la causal de nulidad de desviación de poder, por cuanto el retiro del actor no se produjo con miras al mejoramiento del servicio, pues no se allegó ningún elemento probatorio que soporte tales afirmaciones, y por tanto, no pasan de ser apreciaciones subjetivas que no tienen la entidad suficiente para desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado.”

21. Por razones como estas, concluyó que el retiro del servicio realizado al Mayor Jorge Yesid Gamba Ruiz, está acorde con la normatividad vigente y aplicable al caso concreto, y no se encuentra que su retiro fuese producto de una decisión arbitraria o con abuso de poder por parte del Ministerio de Defensa Nacional; y en sus efectos, negó las pretensiones de la demanda.

III.- EL RECURSO DE APELACIÓN

22. Inconforme con la decisión, el apoderado judicial de la parte demandante presentó y sustentó recurso de apelación contra la sentencia referida , argumentando entre otros aspectos los siguientes:3

III.- EL RECURSO DE APELACIÓN

22. Inconforme con la decisión, el apoderado judicial de la parte demandante presentó y sustentó recurso de apelación contra la sentencia referida , argumentando entre otros aspectos los siguientes:3

23. Consideró viable acudir al control jurisdiccional para reclamar la nulidad del acto administrativo demandado y el consecuente restablecimiento de los derechos del demandante, porque contrario a lo estimado por l a A-quo, manifestó, que existen claras referencias probatorios que fueron aportadas al proceso, las que permiten concluir que el acto administrativo de retiro estuvo falsamente motivado, fue expedido con infracción a las normas en que debía fundarse y con desviación de poder.

24. Al respecto sostuvo, que, si bien la jurisprudencia referida en la providencia objeto de recurso define que el llamamiento a calificar servicios no requiere motivación particular, esto no implica que se deben inaplicar las normas

que rigen la carrera de las Fuerzas M ilitares, contemplada en los Decretos 1790 y 1799 de 2000, aunado a que tampoco obsta para que no pueda ser objeto de control judicial, como lo ha dicho la Corte Constitucional (Sentencia SU -091/16 y SU217/16); y en su defecto, u na interpretación razonabl e y proporcionada de las jurisprudencias antes citadas, sustento que permiten definir , que la facultad de llamamiento a calificar servicios no es absoluta y que, dentro del marco de legalidad, debe responder a criterios de razonabilidad, proporcionalidad y utilidad administrativa, de forma tal que se adopte dentro del marco de legalidad que rige la carrera administrativa especial para los miembros de la Fuerza Pública.

debe responder a criterios de razonabilidad, proporcionalidad y utilidad administrativa, de forma tal que se adopte dentro del marco de legalidad que rige la carrera administrativa especial para los miembros de la Fuerza Pública.

25. Argumento que se pasa por alto en la sentencia recurrida, que incluso en el caso que en realidad se tratara de una decisión discrecional, esta no puede traducirse en arbitrariedad basados en el principio de la buena administración implícito en la constitución política y referido particularmente por el Art. 3 y 44 de la Ley 1437 de 2011 y que de cualquier manera, como ya se dijo, todas las actuaciones de la administración deben estar signadas por criterios de racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, buscando el inte rés general y en especial el mejoramiento del servicio público.

26. En ese orden de ideas, la inconformidad con el fallo de primera instancia, radica en que en el presente caso, solo se están considerando los requisitos

3 Folio 301 a 3066 S E N T E N C I A JORGE YESID GAMBA RUIZ Vs NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL RADICACIÓN No. 52001-33-33-007-2017-0361-(8862)-00 formales para ejercer la facultad del retiro por llamamiento a calificar servicios, pero no se está teniendo en cuenta que el retiro del demandante del servicio activo, tuvo su origen única y exclusivamente en el hecho que el Oficial no fue considerado para ingreso al Curso de Estado Mayor, circunstancia que precisamente corresponde al acto administrativo antecedente que también fue objeto de control judicial y que, como se demostró con la prueba oportunamente allegada a este proceso, fue producto de una acción discriminatoria y fraudulenta en contra del actor, toda vez

acto administrativo antecedente que también fue objeto de control judicial y que, como se demostró con la prueba oportunamente allegada a este proceso, fue producto de una acción discriminatoria y fraudulenta en contra del actor, toda vez que se pretermitieron todas las etapas relacionadas con el proceso de evaluación y clasificación, previsto en la normatividad legal vigente que rige la carr era militar, creando un comité i legal que rindió un concepto con argum entos falsos que no tienen sustento en sus folios de vida y trayectoria militar del oficial.

27. Destacó que existe además pruebas fehacientes respecto a la decisión del retiro por no haber sido ascendido el Oficial, que es la conexidad temporal que existe entre la decisión de no recomendar al señor MY. Jorge Yesid Gamba Ruiz para ingreso al Curso de Estado Mayor 2017 y la adopción de la decisión de retiro que apenas se efectúa unos meses después de que el Comando del Ejército Nacional, acogiera el concepto desfavorable emitido por el Comité Evaluador del Ejército Nacional a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, por la cual recomendó que el dem andante no debía ser considerado para curso CEM CIM 2017, motivo por el cual, acogiendo este mismo concepto se recomendó por parte de la Junta Asesora el retiro del Oficial.

28. En conclusión, determinó que si al Oficial no se le hubiese coartado su derecho de ingresar al Curso de Estado Mayor 2017, aduciendo falsos argumentos sobre su desempeño personal y profesional, es claro que el Ministerio de Defensa Nacional no lo habría retirado del servicio, de forma tal, que el uso de la facultad de llamar a calificar servicios a un militar, está siendo en este caso, claramente utilizado

sobre su desempeño personal y profesional, es claro que el Ministerio de Defensa Nacional no lo habría retirado del servicio, de forma tal, que el uso de la facultad de llamar a calificar servicios a un militar, está siendo en este caso, claramente utilizado para discriminar a un Oficial con relación a sus compañeros, por el sólo hecho de no haber sido llamado a curso para ascenso con fundamento en los argumentos falsos esbozados por un “Comité Evaluador ”, ilegal, en tanto cumple con las funciones que de conformidad con los literales e) y f) del artículo 44 del Decreto 1799 de 2000, le corresponden a la Junta Clasificadora del Ejército, de manera exclusiva, permanente e indelegable, como se manifestó en la demanda y frente a los cuales no se refirió la A-quo en la sentencia recurrida.

29. Discurrió que la sentencia apelada pasa por alto la conducta procesal de responder, oportuna y sustantivamente, los alegatos que sobre el uso fraudulento de la facultad de llamamiento a calificar servicios se esbozan en la demanda por parte de la entidad demandada y en abierta desatención a la carga procesal que le competía a este sujeto procesal, no sólo omite exigir su cumplimiento sino que asume su rol, justificando la expedición de los actos sin adentrarse en el análisis detallado de los argumentos del actor, limitándose a rechazar la mayoría de ellos in genere, afirmando que no se probaron las causales invocadas, afirmando que en la expedición del acto administrativo demandado se cumplieron los requisitos del Decreto que, según el A -quo, señala como único presupuesto para el llamamiento a calificar servicios, que los Oficiales y Suboficiales hayan cumplido con los

expedición del acto administrativo demandado se cumplieron los requisitos del Decreto que, según el A -quo, señala como único presupuesto para el llamamiento a calificar servicios, que los Oficiales y Suboficiales hayan cumplido con los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.

30. Estableció que, si bien el acto de retiro por llamamiento a calificar servicios no requiere de motivación, y de acuerdo a la jurisprudencia reciente del Consejo de Estado y Corte Constitucional, citados en la sentencia recurrida, para que proceda esta causal de retir o se requiere que el oficial o suboficial tengan derecho a la asignación de retiro, ésta no opera de manera automática, personal, ni mucho menos arbitraria, sino que la decisión debe ceñirse a las normas y procedimientos establecidos en el Decreto 1799 de 2000, por el cual se dictan normas sobre evaluación y clasificación para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, el cual en ninguna parte contempla la existencia o7

S E N T E N C I A JORGE YESID GAMBA RUIZ Vs NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL RADICACIÓN No. 52001-33-33-007-2017-0361-(8862)-00 conformación de un Comité de Evaluación, como el que irregularmente se designó para evaluar al personal de Oficiales, considerados para Curso de Estado Mayor, requisito para ascenso al grado inmediatamente superior.

31. Trajo abundantes extractos sobre el tema de las precisas disposiciones legales que rigen el proceso de Evaluación y Clasificación al personal de Oficiales, figura que se aparta ostensiblemente de los principios de legalidad, debido proceso,

31. Trajo abundantes extractos sobre el tema de las precisas disposiciones legales que rigen el proceso de Evaluación y Clasificación al personal de Oficiales, figura que se aparta ostensiblemente de los principios de legalidad, debido proceso, objetividad, publicidad, imparcialidad, especificidad, aplicabilidad u obligatoriedad que de conformidad con el Art. 4 de esa norma legal se debían aplicar y que como ya se ha reiterado, la base fundamental para los estudios que adelantan los Comandantes de Fuerza y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para decidir sobre los ascensos de personal, asignación de pr emios, distinciones o estímulos, mejor utilización del talento humano, capacitación y retiro del servicio activo (Art. 53

Decreto 1799 de 2000).

22. Consideró como ya se ha dicho y se reitera, que en el caso sub examine, esa determinación se adoptó con fundamento en el concepto, por demás falso, arbitrario, irre gular y subjetivo, del ilegal “Comité E valuador", porque el referido comité ni siquiera tuvo en cuenta su trayectoria militar y estimó que basta con el análisis de la hoja de vida del actor para verificar su desempeño sobresaliente.

23. Recalcó que contrario a lo manifestado por la Juez A-quo, es claro que el acto administrativo demandado está viciado de nulidad por haber sido expedido con violación de las normas en que debía fundarse, se encuentr a falsamente motivado y en su expedición se evidencia claramente una desviación de poder, por cuanto el funcionario que lo expidió, actuó con una intencionalidad diferente a la perseguida por la norma que señaló los motivos por los cuales se le ha investid o de

y en su expedición se evidencia claramente una desviación de poder, por cuanto el funcionario que lo expidió, actuó con una intencionalidad diferente a la perseguida por la norma que señaló los motivos por los cuales se le ha investid o de competencia, lo cual se evidencia al plasmar circunstancias que no corresponden a la realidad y emitir los actos administrativos con infracción de las normas en que debían fundarse, motivo por el cual manifiesta, sin temor a equívocos, que en el presente caso, se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado.

24. Por motivos como los anteriores, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y que, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

IV.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

1. PARTE DEMANDANTE

25. No presentó alegatos de conclusión.

2. PARTE DEMANDADA

26. No presentó alegatos de conclusión.

3. MINISTERIO PÚBLICO

27. No emitió concepto de fondo.8

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RADICACIÓN No. 52001-33-33-007-2017-0361-(8862)-00

28. No existiendo causal de nulidad que invalide total o parcialmente la actuación procesal surtida, se entra a resolver el recurso de apelación previa las

siguientes:

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

actuación procesal surtida, se entra a resolver el recurso de apelación previa las siguientes:

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

29. El Tribunal Administrativo de Nariño al tenor de lo dispuesto en el artículo 153 del C.P.A.C.A., es competente par