TA NAR - 52001-33-33-007-2021-00193 (10905)-(04-02-2022)

Radicación: 2021-193 (10905)

1

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

Pasto, cuatro (4) de febrero de dos mil veintidós (2022)

Magistrada Ponente: Ana Beel Bastidas Pantoja1

Proceso: Acción de Tutela en Segunda Instancia.

Radicación: 52-001-33-33-007-2021-00193 (10905)

Demandante: Luis Carlos Benavides Montenegro

Demandado: Fundación Sentido de Vida e ICBF

Tema: Debido proceso.

La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la parte accionante, contra la sentencia del 3 de diciembre de 2021 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pasto.

1. ANTECEDENTES:

1.1. El escrito de tutela:

El señor Luis Carlos Benavides Montenegro presentó acción de tutela en contra de la Fundación Sentido de Vida y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital y al debido proceso, principalmente en lo que respecta a su presunción de inocencia. En virtud de la anterior declaración, solicitó se ordene a los sujetos accionados dar aplicación a la Guía de Orientación Para la Prevención y Manejo de Situaciones de Riesgo de los NNA en las m odalidades y

1 La redacción y ortografía es responsabilidad del ponente.Radicación: 2021-193 (10905)

2

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

1 La redacción y ortografía es responsabilidad del ponente.Radicación: 2021-193 (10905)

2

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

Servicios de Restablecimiento” V.G17 y en consecuencia, procedan a su reubicación o reintegro a las actividades en el área de psicología o se adopten las medidas correspondientes que le permitan el cambio de lugar de trabajo o la asignación de otra actividades que eviten la atención directa e indirecta con los NNA durante el tiempo que dure el proceso penal en su contra, en caso de adelantarse.

En síntesis, como fundamento fáctico, manifestó que tenía 52 años de edad y que el día 27 de diciembre de 2019 inició sus labores como profesional de área de psicología en la Fundación Sentido de Vida en Chachagui, a través de contrato de prestación de servicios y que el último contrato su scrito tenía una duración desde el 16 de agosto de 2021 al 15 de diciembre de 2021. Añadió que en ese tiempo y durante el término que trabajó en otras entidades, se caracterizó por su profesionalismo, compromiso y respeto con las personas con las que trabajaba, sobre todo con los menores de edad.

No obstante lo anterior, señaló que el 28 de junio de 2021 ingresó a la Fundación Sentido de Vida el menor AJMP de 17 años de edad, con un perfil psicológico y psiquiátrico complejo, en tanto presentaba problemas de agresividad y violencia con el personal y compañeros de la fundación, conductas de hurto, estados psicóticos y depresión,

perfil psicológico y psiquiátrico complejo, en tanto presentaba problemas de agresividad y violencia con el personal y compañeros de la fundación, conductas de hurto, estados psicóticos y depresión, evasiones de los múltiples centros del ICBF, intentos de suicidio, e incluso, extrema agre sividad al interior del ICBF donde ni siquiera los policías podían contenerlo, por cuanto su contextura física era corpulenta.Radicación: 2021-193 (10905)

3

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

Sostuvo que en octubre de 2021, el ICBF – Regional Nariño remitió un oficio a la Fundación Sentido de Vida, informando que la defensora del menor AJMP dio a conocer unas situaciones de abuso sexual contra el menor, en el que se acusó al accionante de haber perpetrado tales acciones y que por dicha razón, el menor no quería regresar a la fundación, y que el día 22 de octubre, el rep resentante legal de la Fundación Sentido de Vida le comunicó que debido a dicha situación, debía separarlo de su cargo como profesional de área y dar por terminado su contrato, aún sin existir una decisión en firme sobre su permanencia en dicha institución.

Adujo que si en su caso se hubiese acatado la guía del ICBF, no era procedente la terminación del contrato de prestación de servicios como se hizo, sino la separación de la atención directa o indirecta de los NNA y por ende, debía reubicarse al actor para que continuara prestando sus servicios por medios virtuales por el término de duración del proceso

procedente la terminación del contrato de prestación de servicios como se hizo, sino la separación de la atención directa o indirecta de los NNA y por ende, debía reubicarse al actor para que continuara prestando sus servicios por medios virtuales por el término de duración del proceso penal, en el evento de adelantarse uno; que , de hecho, debía presumirse su inocencia hasta que se demostrara lo contrario; que no obstante, por la solicitud del ICBF, se estaba endilgando desde ya una responsabilidad de manera anticipada, es decir, se estaba desconociendo su derecho al debido proceso, pues se adoptó una decisión únicamente con base en una manifestación que realizó el menor.

Señaló que el contrato con la Fundación era su única fuente de ingresos y que según lo anunciado por el representante legal de la misma en una reunión realizada a inicios del mes de octubre de 2021, tenía la certeza de que continuaría siendo contratado para el año siguie nte en dichaRadicación: 2021-193 (10905)

4

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

fundación en virtud de su buen desempeño laboral; que , de hecho, hasta la fecha no se le ha notificado ningún proceso penal en su contra y que nunca permanecía solo en la oficina; que siempre se encontraba con un compañero de trabajo; que era completamente inocente de lo que se le acusaba y que el menor tenía graves problemas de comportamiento, y su intención era manchar su buen nombre y profesionalismo.

1.2. La sentencia impugnada:

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pasto declaró

comportamiento, y su intención era manchar su buen nombre y profesionalismo.

1.2. La sentencia impugnada:

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pasto declaró improcedente el amparo solicitado, por las siguientes razones:

Señaló que la acción de tutela solo era procedente cuando el accionante no contara con otros mecanismos judiciales ordinarios para la protección d e sus derechos; que en el presente asunto, lo que se pretendía era dejar sin efectos la decisión de la Fundación Sentido de Vida frente a la terminación unilateral del contrato de prestación de servicios suscrito con el accionante, la cual era una controve rsia que versaba sobre el mismo contrato y por ende, podía el accionante presentar una demanda ante el juez civil.

Señaló también que no se evidencia causación alguna de un perjuicio irremediable, porque su vinculación se realizó a través de un contrato de prestación de servicios vigente únicamente hasta el 15 de diciembre de 2021 y por ende, no podía asegurarse que su vínculo se extendería más allá de dicho término y tampoco que se mantendría hasta la culminación de un proceso penal. De hecho, sostuvo que no se acreditóRadicación: 2021-193 (10905)

5

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

que la decisión de terminar el contrato hubiese dejado al actor sin la posibilidad de laborar en otras instituciones o de desarrollar su labor de manera independiente, pues tal terminación no le generaba inhabilidad general para ejercer su profesión u oficio.

que la decisión de terminar el contrato hubiese dejado al actor sin la posibilidad de laborar en otras instituciones o de desarrollar su labor de manera independiente, pues tal terminación no le generaba inhabilidad general para ejercer su profesión u oficio.

El a quo sostuvo además que no correspondía al juez de tutela establecer si se realizó o no la conducta por la que fue acusado el accionante, si es fundada la versión del menor o no, ya que ello era competencia de los jueces penales y por ende, no se podía n emitir juicios de valor a favor o en contra de las partes.

Finalmente, señaló que si en gracia de discusión se aceptaba la procedencia de la acción de tutela, no encontraba el juzgado vulneración del principio de presunción de inocencia, porque según la Corte Constitucional, en casos en que se puede afectar la libertad e integridad sexual de los menores de edad, ese derecho cede su esfera de protección, e incluso, era inaplicable en los escenarios en los que no había propiamente una sanción de por medio, y por ende, de valorarse la medida establecida en la guía de orientación para la prevención y manejo de riesgo de los NNA en las modalidades y servicios de restablecimiento G17.P, debía separarse de manera inmedi ata del cargo a la persona presunta agresora de la atención directa e indirecta de niños, niñas y adolescentes, pues era la única manera de evitar que se presentaran situaciones similares con el mismo presunto agresor y tal medida no podía esperar a la culminación de un proceso penal.Radicación: 2021-193 (10905)

6

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

tal medida no podía esperar a la culminación de un proceso penal.Radicación: 2021-193 (10905)

6

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

1.3 La impugnación:

La parte actora impugnó la decisión del a quo , en los siguientes términos:

En primer lugar, manifestó que era clara la vulneración a su derecho al debido proceso, porque las entidades accionadas procedieron a la terminación de su contrato sin brindar la oportunidad de ejercer su derecho de defensa; que ello ha causado la amenaza a su mínimo vital y al de su familia, ya que el contrato suscrito con la Fundación Sentido de Vida era su único medio de sustento económico y que la situación le ha causado angustia, estrés y preocupación al no poder desempeñar su profesión en otro lugar por s u avanzada edad o de manera independiente por falta de experiencia en la búsqueda de usuarios para ofrecer sus servicios, situación que vislumbra la necesidad del reintegro a sus labores y la configuración de un perjuicio irremediable.

Adicionalmente, indicó que la guía del ICBF no ordenaba la terminación unilateral del contrato, sino separar de manera inmediata de la atención directa e indirecta de los menores, lo cual se podía cumplir mediante la reubicación de su lugar de trabajo o asignación de actividades diferentes que garanticen la no interacción con los menores, mientras se resuelve el proceso penal in staurado en su contra. Al respecto manifestó también que la Fundación señaló que existía la posibilidad de cambiar las funciones de su cargo a nivel administrativo, cumpliendo

diferentes que garanticen la no interacción con los menores, mientras se resuelve el proceso penal in staurado en su contra. Al respecto manifestó también que la Fundación señaló que existía la posibilidad de cambiar las funciones de su cargo a nivel administrativo, cumpliendo con lo solicitado por parte del ICBF.Radicación: 2021-193 (10905)

7

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

2. CONSIDERACIONES:

Con fundamento en la d ecisión de primera instancia y las razones de disenso contenidas en la impugnación, la Sala ha identificado el siguiente problema jurídico:

2.1. Problema jurídico:

¿Es correcta la conclusión del Juez de primera instancia, según la cual, la acción de tutela es improcedente?

2.1.1. Respuesta al problema jurídico:

Es correcta la conclusión del Juez de primera instancia, según la cual, la acción de tutela es improcedente.

2.2. Premisas normativas:

2.2.1. Subsidiariedad en la acción de tutela:

Dentro del ordenamiento jurídico nacional, la acción de tutela se ha consagrado como un instrumento subsidiario para la protección de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados. Lo anterior significa que la acción de tutela no es un mecanismo principal, al que se acude an tes que a otros, sino por el contrario, debe acreditarse el agotamiento de los recursos o medios que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para ello.Radicación: 2021-193 (10905)

8

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

agotamiento de los recursos o medios que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para ello.Radicación: 2021-193 (10905)

8

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

En relación con lo anterior, la Corte Constitucional ha manifestado lo siguiente:

“La Corte ha sido enfática al reiterar que la acción de tutela opera como un mecanismo de protección constitucional subsidiario, cuando el instrumento principal no es idóneo o eficaz para la protección de un derecho fundamental, o cuando es empleada como mecanismo transitor io para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Sobre este requisito de procedibilidad la Sala Segunda de Revisión en la sentencia T-958 de 2012, indicó lo siguiente:

“La jurisprudencia constitucional ha señalado que si el afectado tuviera a su disposición otros mecanismos judiciales que resultaren eficaces para la protección que reclama, es su deber acudir a ellos antes de pretender el amparo por vía de tutela. Así las cosas, la subsidiaridad implica que el accionante agote previamente los medi os de defensa legalmente disponibles para proteger los derechos, pues la tutela no puede desplazar los mecanismos ordinarios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico, ni tampoco servir de herramienta procesal extraordinaria y adicional de los diferentes procesos judiciales, cuando al interior de éstos, las oportunidades para interponer los recursos ya prescribieron.” (Sentencia T-038 de 2014)

Con base en las normas citadas, la Sala pasa a estudiar de fondo el

y adicional de los diferentes procesos judiciales, cuando al interior de éstos, las oportunidades para interponer los recursos ya prescribieron.” (Sentencia T-038 de 2014)

Con base en las normas citadas, la Sala pasa a estudiar de fondo el caso sub examine.Radicación: 2021-193 (10905)

9

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

2.3. Premisas fácticas - caso concreto:

De conformidad con la demanda, lo solicitado por la parte accionante es que se ordene a la Fundación Sentido de Vida y al ICBF reintegren al accionante a dicha fundación y se proceda a su reubicación dentro de dicho operador, en un cargo donde no tenga contacto con el menor que lo acusó de cometer actos sexuales en su contra; lo anterior, porque según el accionante, la decisión de terminación del contrato de prestación de servicios fue adoptada sin garantizar su derecho de defensa, su presunción de inocencia y tampoco tras algún proceso penal o de otro tipo, sin tener en cuenta la guía de orientación para la seguridad y prevención de situaciones de riesgo de los niños, niñas y adolescente G17.p del ICBF, lo cual vulneraba sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y mínimo vital.

Por su parte, el juez de primera instancia declaró que la tutela era improcedente, porque lo pretendido por el actor es dejar sin efectos una decisión de terminación de contrato de la Fundación Sentido de Vida, lo cual era un asunto contractual y podía discutirse ante la jurisdicción ordinaria, situación que hac ía improcedente la acció n de tutela.

decisión de terminación de contrato de la Fundación Sentido de Vida, lo cual era un asunto contractual y podía discutirse ante la jurisdicción ordinaria, situación que hac ía improcedente la acció n de tutela. Adicionalmente, manifestó que, si en gracia de discusión se aceptara la procedencia, al aplicar la guía que reclama el accionante, la consecuencia igual sería la separación del cargo del presunto abusador de la atención directa e indirecta de los menores de edad.

Frente a lo anterior, la parte accionante indicó que la tutela era procedente porque se encontraba sin trabajo y se evidenciaba unaRadicación: 2021-193 (10905)

10

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

transgresión así mínimo vital; que en ningún momento desconocía los derechos de los NNA y que siempre había velado por los mismos, por lo que su caso no se encontraba por encima de tales derechos; que no obstante, lo reclamado era, en últimas, la falta de defensa dentro de su caso y la falta de interpretación del punto que describe la separación del cargo, pues este no implicaba la terminación del contrato, sino la reubicación en otro lugar de trabajo con otras actividades.

En relación con la procedencia de la acción de tutela, esta Corporación considera que si bien el accionante alegó afectación al mínimo vital y la posible configuración de un perjuicio irremediable debido a la terminación de su contrato de trabajo, lo cierto es que, tal y como lo afirmó el a quo , existen otros mecanismos dentro de la jurisdicción ordinaria con los que cuenta el accionante con los que puede alegar que

terminación de su contrato de trabajo, lo cierto es que, tal y como lo afirmó el a quo , existen otros mecanismos dentro de la jurisdicción ordinaria con los que cuenta el accionante con los que puede alegar que la terminación de su contrato no se realizó en la forma debida, conforme él lo considera.

Ahora bien, el actor señala en la impugnación que el contrato suscrito con la Fundación Sentido de Vida era el único ingreso con el q ue contaba tanto él como su familia, y que le genera angustia no poder encontrar un nuevo trabajo debido a su avanzada edad y a la falta de experiencia en la búsqueda de clientes para ofrecer sus servicios de manera independiente; sin embargo , la Sala coin cide con el a quo frente al hecho de que la terminación del contrato, en los términos actuales que presenta el asunto bajo estudio, no generan inhabilidad general para el ejercicio de la profesión del accionante, por lo que es posible que pueda continuar ejerciendo sus labores en otras instituciones o continúe de manera independiente si así lo desea,Radicación: 2021-193 (10905)

11

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

máxime, cuando en sus certificaciones laborales y contractuales se especifica que el prenombrado ha desempeñado sus actividades y funciones con compromiso, re sponsabilidad y de manera profesional. Adicionalmente, se advierte que no existe prueba que acredite que su familia empleara únicamente esos ingresos para su subsistencia. A lo anterior debe agregarse, como lo resaltó la primera instancia, que el contrato suscrito por el accionante se vencía en el mes de diciembre de

familia empleara únicamente esos ingresos para su subsistencia. A lo anterior debe agregarse, como lo resaltó la primera instancia, que el contrato suscrito por el accionante se vencía en el mes de diciembre de 2021, por lo que, en todo caso, en esa fecha iba a quedar cesante.

Y en lo que concierne a la aplicación de la guía de orientación para la prevención y manejo de situaciones de riesgo de los NNA en la modalidades y servicios de restablecimiento G17.P, la Sala considera que, si en gracia de discusión se analiza el caso de fondo, revisada la guía en mención, en relación con casos de presunta violencia sexual, esta establece lo siguiente:

“Es importante que en los casos donde el presunto agresor sea parte del talento humano del operador o del hogar sustituto, se suspendan los servicios que desarrolla con los(as) beneficiarios(as) y se adelanten las acciones disciplinarias respectivas; complementario a las medidas de cierre, traslado de modalidad e inclusive cancelación del contrato de aporte, conforme a las directrices establecidas en el Manual de Contratación vigente. […]”

Y entre las medidas que propone la guía para dar respuesta a situaciones de violencia, se encuentra la siguiente:Radicación: 2021-193 (10905)

12

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

“Separar de manera inmediata, a la presunta persona agresora de la atención directa e indirecta de los niños, niñas y adolescentes, en atención a la solicitud elevada por el (la) supervisor(a) de contrato. En casos de violencia entre beneficiarios(as) se deberá separar o

la atención directa e indirecta de los niños, niñas y adolescentes, en atención a la solicitud elevada por el (la) supervisor(a) de contrato. En casos de violencia entre beneficiarios(as) se deberá separar o reubicar a la presunta persona agresora, esto último estará a cargo de la autoridad administrativa.

Nota 1: la separación a la que se hace referencia estará a cargo en el caso de los operadores por los(as) empleadores(as); y si administran hogares sustitutos son quienes agrupan y coordinan a las madres o padres sustitutas(os).

Nota 2: si el traslado o l a ubicación no es efectiva de manera inmediata, la autoridad administrativa tendrá que continuar gestionando prioritariamente el mismo; y, el operador tendrá que generar estrategias de mayor vigilancia y control sobre la situación”.

Conforme lo anterior, observa la Sala que si bien la guía en mención establece que debe iniciarse un proceso disciplinario, este no es óbice para que el operador y el ICBF adopten otras medidas ante un presunto caso de violencia sexual, como lo es la suspensión de los servicios y actividades que el presunto implicado desarrollaba con los menores. En este punto, debe advertirse que la guía no señala que la separación o suspensión de actividades deba ser solo frente a la presunta víctima, sino con los beneficiarios, es decir, con los menores con quienes se desarrolla actividades normalmente.Radicación: 2021-193 (10905)

13

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

Así las cosas, se deduce que las acciones disciplinarias que se

13

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

Así las cosas, se deduce que las acciones disciplinarias que se adelanten en virtud de un presunto caso de violencia sexual, son complementarias a las medidas como terminación de contrato y concomitantes con la suspensión de servicios, y no necesita agotarse la primera para dar paso a las segundas.

Por otra parte, el contrato de prestación de servicios suscrito entre el accionante y la Fundación Sentido de Vida establece unas funciones determinadas a cumplir, las cuales, se observa, en su mayoría implican actividades directas con los NNA ; como el contrato de prestación de servicios se suscribe con un objeto determinado, para esta Corporación, bajo la hipótesis de que la acción de tutela sea pro cedente, no sería posible dejar sin efecto la terminación de dicho contrato para dar lugar al cambio de funciones, al menos en sede de tutela. Ahora, cosa distinta es que la Fundación señale que es posible contratar al accionante para que realice funciones diferentes a las pactadas dentro del contrato de prestación de servicios inicial, caso en el cual, a voluntad de las partes, podría suscribirse un nuevo contrato, con un objeto diferente al anterior, garantizando que el actor no preste sus actividades de manera directa o indirecta a los NNA.

Finalmente, en el oficio remitido por el ICBF a la Fundación Sentido de Vida se advierte que la defensora de familia que puso en conocimiento de los presuntos actos con el menor, presentó la denuncia correspondiente ante la Fiscalía General de la Nación, y teniendo en cuenta las causales de terminación del contrato de prestación de

Vida se advierte que la defensora de familia que puso en conocimiento de los presuntos actos con el menor, presentó la denuncia correspondiente ante la Fiscalía General de la Nación, y teniendo en cuenta las causales de terminación del contrato de prestación de servicios suscrito entre el accionante y la fundación en mención, dentroRadicación: 2021-193 (10905)

14

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

de las cuales se encuentra “ el inicio de parte de autoridad compe tente una investigación de tipo penal” 2 tampoco sería posible ordenar el reintegro o reubicación del actor pues la existencia del mismo da lugar a la terminación del contrato que él suscribió.

Así las cosas, la Sala considera que la sentencia de primera i nstancia debe confirmarse. No obstante, debe advertir que el análisis realizado en gracia de discusión, no reemplaza aquel que debe efectuar el juez ordinario, ni es determinante para su decisión, pues para tal efecto deben agotarse las etapas procesales c orrespondientes dentro de la jurisdicción ordinaria.

3. Decisión:

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

DECIDE:

PRIMERO.- Confirmar la sentencia de primera instancia, por las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO.- Remitir el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme al art. 32 del Decreto 2591 de 1991.

razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO.- Remitir el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme al art. 32 del Decreto 2591 de 1991.

2 Folio 60 PDF 001.Radicación: 2021-193 (10905)

15

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Esta providencia se discutió y aprobó en Sala virtual de la fecha.

ANA BEEL BASTIDAS PANTOJA

Magistrada

PAULO LEÓN ESPAÑA PANTOJA

Magistrado

SANDRA LUCÍA OJEDA INSUASTY

Magistrada