TA NAR - 52001-33-33-008-2017-00172-01 (11235)-(22-03-2024)

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES/ SOLDADO REGULAR/ RÉGIMEN GENERAL

Por lo anterior, la Sala considera que para el caso concreto, a diferencia de lo esgrimido por la entidad demandada en su recurso, sí resulta aplicable por favorabilidad la Ley 100 de 1993 al presente caso, a efectos de verificar si es dable o no reconocer la pensión de sobrevivientes a favor de la señora Lourdes María Paz Cuaspud, madre del causante Jimmy Gallardo Paz.

(…) Luego ante el vacío normativo que surge frente al reconocimiento de las prestaciones a favor de los beneficiarios de los soldados regulares que mueren durante la prestación del servicio militar obligatorio, en “misión del servicio”, aplicando por analogía la subregla decantada en la sentencia de unificación del 12 de abril d e 2018 (respecto a los conscriptos que fallecen en simple actividad) tal como lo avala la Sección Segunda del Consejo de Estado, y por vía del principio de favorabilidad, lo procedente es la aplicación del régimen general descrito en la Ley 100 de 1993.

Lo anterior quiere decir también que fue errada la conclusión del a quo, en punto de que era factible reconocer la pensión de sobrevivientes a la luz de la Ley 472 de 1998 y el Decreto 4433 de 2004, pues la norma aplicable, se itera, es la Ley 100 de 1993.

(…) Así las cosas, la Sala concluye que la muerte del conscripto Jimmy Adrián Gallardo Paz se produjo en misión del servicio y en vigencia de la Ley 100 de 1993, por consiguiente, la señora Lourdes María Paz Cuaspud, en calidad de madre, es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes que contemplan

en misión del servicio y en vigencia de la Ley 100 de 1993, por consiguiente, la señora Lourdes María Paz Cuaspud, en calidad de madre, es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes que contemplan los artículos 46, 47 y 48 ejusdem. Lo anterior, además, en aplicación de los principios de favorabilidad y pro homine, así como de la aplicación por vía de analogía de las subreglas trazadas en la mentada sentencia de unificación del 12 de abril de 2018.

En ese orden de ideas, se confirmará la decisión de primera instancia de reconocer la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante, empero, se modificará el ordinal segundo de la sentencia apelada, en el sentido de precisar que tal reconocimiento tiene como base la Ley 100 de 1993, y que el mismo debe hacerse a partir del 9 de marzo de 2009, esto es, del día siguiente al deceso del señor Jimmy Adrián Gallardo Paz.RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO - Sala Segunda de Decisión2017-00172 (11235)

1 Pasto, veintidós (22) de marzo de dos mil veinticuatro (2024)

Magistrada Ponente: Ana Beel Bastidas Pantoja1

Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 52001333300820170017201 (11235)

Demandante: Lourdes María Paz Cuaspud Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Providencia: Sentencia de segunda instancia Tema: Reconocimiento de pensión de sobrevivientes de soldado regular muerto en misión en vigencia del Decreto 4433 de 2004

Sistema: Oral

Providencia: Sentencia de segunda instancia Tema: Reconocimiento de pensión de sobrevivientes de soldado regular muerto en misión en vigencia del Decreto 4433 de 2004

Sistema: Oral

La Sala Se gunda de Decisión resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del quince (15) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Pasto.

1. ANTECEDENTES:

1.1. La demanda:

A través de apoderado judicial, la señora Lourdes María Paz Cuaspud instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolución No. 4767 del 25 de noviembre de

1 La redacción y la ortografía de esta providencia son responsabilidad exclusiva del PonenteRAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO - Sala Segunda de Decisión2017-00172 (11235)

2 2016, por medio de la cual se le negó el re conocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Solicitó, como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a su favor, en calidad de madre del soldado regular Jimmy Adrián Gallardo Paz a partir del 8 de marzo de 20092.

1.2 La sentencia apelada:

El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Pasto accedió a las pretensiones de la demanda, al amparo de los siguientes

de marzo de 20092.

1.2 La sentencia apelada:

El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Pasto accedió a las pretensiones de la demanda, al amparo de los siguientes razonamientos:

Señaló que de acuerdo con el acervo probatorio, el soldado regular Jimmy Adrián Gallardo Paz era hijo de la demandante e ingresó a prestar el servicio militar obligatorio el 5 de enero de 2008; que el 8 de marzo de 2009 fue dado de baj a por muerte en misión del servicio, según la calificación plasmada en el informe administrativo por muerte; y que el soldado regular había prestado servicio por 1 año 2 meses y 3 días.

Reseñó que a la demandante se le reconoció la compensación por muerte; que la señora Lourdes María Paz solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a su favor, pero esta prestación le fue

2 Véase págs. 58 a 66 del pdf 01RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO - Sala Segunda de Decisión2017-00172 (11235)

3 negada, porque a voces del art. 8º del Decreto 2728 de 19 68 no se generó el derecho al reconocimiento de pensión alguna a favor de ella.

Manifestó que en el curso del proceso se había probado que la demandante dependía económicamente de su hijo.

Recordó que a la fecha de muerte del causante estaban vigentes lo s decretos 2728 de 1968 y 4433 de 2004, en los que solo se reconocía la compensación por muerte equivalente a 36 meses de salario de un cabo

Recordó que a la fecha de muerte del causante estaban vigentes lo s decretos 2728 de 1968 y 4433 de 2004, en los que solo se reconocía la compensación por muerte equivalente a 36 meses de salario de un cabo segundo o marinero; que el Decreto 4433/04 excluía del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los soldado s regulares muertos en desarrollo de actos propios del servicio; y que el art. 1º de la Ley 447 de 1998 reconoció a favor de los beneficiarios de los conscriptos que murieran en actos propios del servicio una pensión de sobrevivientes equivalente a un salario mínimo.

Consideró que sí había lugar a ordenar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, porque era evidente el trato diferenciado y discriminatorio entre las prestaciones reconocidas en el Decreto 2728 de 1968 y las demás normas en la materia; y que en l os términos de la Ley 447 de 1998 y del Decreto 4433 de 2004 debía reconocerse la pensión de sobrevivientes a favor de la señora Lourdes María Paz Cuaspud en un monto igual al 50% de un salario y medio mínimo mensual legal vigente, porque el padre del causante también ostentaba la calidad de beneficiario de la prestación.

Precisó que la parte demandante no había acreditado la fecha en que radicó la solicitud de pensión de sobrevivientes en la entidadRAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO - Sala Segunda de Decisión2017-00172 (11235)

4 demandada, por lo cual se tendría como tal la fecha en que la Dirección de Prestaciones del Ejército Nacional remitió la solicitud respectiva al

• Sala Segunda de Decisión2017-00172 (11235)

4 demandada, por lo cual se tendría como tal la fecha en que la Dirección de Prestaciones del Ejército Nacional remitió la solicitud respectiva al Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa , es decir, el 5 de octubre de 2016, conforme se plasmó, además, en la Resolución 4767 de 2016.

Por tal razó n, consideró que debía declararse la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 5 de octubre de 2013.

Así las cosas, declaró la nulidad del acto demandado; condenó a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a título de restablecimiento del derecho, a pagar a favor de la señora Lourdes María Paz Cuaspud la pensión de sobrevivientes en los términos de la Ley 447 de 1998 y del Decreto 4433 de 2004, en un monto igual al 50% de un salario y medio mínimo mensual legal vigente, a parti r del 8 de marzo de 2009; dispuso que de las sumas objeto de reconocimiento se descuenten las compensaciones económicas pagadas con ocasión de la muerte del soldado regular Jimmy Adrián Gallardo Paz; ordenó la indexación de las sumas objeto de reconocimien to; declaró la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 5 de octubre de 2013; y condenó en costas a la entidad demandada, a favor de la parte demandante.

1.3 La apelación

1.3.1. De la entidad demandada:RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO - Sala Segunda de Decisión2017-00172 (11235)

1.3.1. De la entidad demandada:RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO - Sala Segunda de Decisión2017-00172 (11235)

5 La entidad demandada manifestó su disenso frente al fallo de primera instancia, en los siguientes términos:

Resaltó que la Ley 100 de 1993 no era aplicable al presente caso, conforme a la exclusión prevista en su artículo 279.

Precisó que la sentencia d e unificación del 1º de marzo de 2018, radicación 6800123330002015009501 (3760 -16) abordó la temática relacionada con el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de las fuerzas armadas, fallecidos en simple actividad, regidos por el Decreto 1211 de 1990; y que esa decisión no cobijó a los conscriptos fallecidos durante el servicio, motivo por el cual tal precedente no era aplicable en este caso.

Alegó que la Ley 447 de 1998 solo consagró la pensión vitalicia y otras concesiones para los beneficiarios de los miembros del Ejército Nacional fallecidos durante la prestación del servicio militar obligatorio, pero solo para quienes fallecieran en combate, por consiguiente, no incluyó a los conscriptos cuyo deceso se presentara durante el servicio, por actos fuera de éste o en simple actividad.

Por lo anterior, pidió revocar la sentencia de primera instancia.

1.4 Concepto de la Procuraduría:

La señora agente del Mini sterio Público se abstuvo de rendir concepto

Por lo anterior, pidió revocar la sentencia de primera instancia.

1.4 Concepto de la Procuraduría:

La señora agente del Mini sterio Público se abstuvo de rendir concepto (archivo 24 del expediente digital).RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO - Sala Segunda de Decisión2017-00172 (11235)

6

2. CONSIDERACIONES:

La Sala confirmará la sentencia materia de apelación en punto del reconocimiento de la pensión solicitada, empero, la modificará respecto de la fecha a partir de la cual debe reconocerse y del régimen pensional aplicable, de conformidad con las razones que enseguida se esbozan.

La primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que si bien para la fecha de deceso del causante estaba vigente el Decreto 2728 de 1968, el cual no estableció el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en todo caso, dicha norma establecía un trato discriminatorio respecto de los beneficiarios de los soldados muertos en desarrollo de actos del servicio , respecto de las regulaciones previstas en el Decreto 4433 de 2004 y la Ley 447 de 1998. En consecuencia, concluyó que debía resolverse la situación pensional de la demandante conforme al Decreto 4433 de 2004 y la Ley 447 de 1998, y bajo tal normatividad reconocer la pensión de sobrevivientes a favor de la señora Lourdes María Paz Cuaspud, en cuantía del 50% de un salario mínimo mensual legal vigente.

La entidad demandada por su parte manifestó su inconformidad con tal

favor de la señora Lourdes María Paz Cuaspud, en cuantía del 50% de un salario mínimo mensual legal vigente.

La entidad demandada por su parte manifestó su inconformidad con tal decisión, al considerar que al presente caso no era aplicable la subregla trazada en la sentencia de unificación del 1º de marzo de 2018 , y que tampoco era procedente reconocer la pensió n de sobrevivientes al amparo de la Ley 447 de 1998, porque ésta solo cobijaba a los conscriptos fallecidos en combate.RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO - Sala Segunda de Decisión2017-00172 (11235)

7 Entonces, para dilucidar la presente controversia, la Sala estima pertinente referirse al acervo probatorio recaudado, así:

• Registro civil de nacimiento del señor Jimmy Adrián Gallardo Paz, en el cual figuran como sus progenitores los señores Edgar Alfredo Gallardo Ocaña y Lourdes María Paz Cuaspud3. - Registro civil de defunción del señor Jimmy Adrián Gallardo Paz, según el cual, su deceso se produjo el 8 de marzo de 20094. - Informe administrativo por muerte del 8 de marzo de 2009, según

el cual:

“[…] el día 08 de marzo de 2009, siendo aproximadamente las 10:15 hrs, falleció el SLC GALLARDO PAZ JIMMY ADRIÁN a causa de una desc arga eléctrica, en la vereda llano grande (…) momento en que cargaba su celular con una extensión aproximadamente de (30) metros conectada desde uno de los tomas de energía de una vivienda de propiedad del señor JESÚS

causa de una desc arga eléctrica, en la vereda llano grande (…) momento en que cargaba su celular con una extensión aproximadamente de (30) metros conectada desde uno de los tomas de energía de una vivienda de propiedad del señor JESÚS URBANO MENESES, a quien le había solic itado permiso para dicha actividad, quien estaba escuchando música en el celular y a su vez esperaba que se cargara, cuando se escuchó una explosión y se observó al soldado Gallardo Paz Jimmy Adrián en el piso con quemaduras en su mano y rostro, de inmedia to fue trasladado a las instalaciones del Hospital de ese municipio donde fue reanimado, resultando imposible salvar su vida. El cual era orgánico de la Compañía (GUERRERO) e integrante del (15)

3 Pág. 19 del pdf 01

4 Pág. 22 del pdf 01RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO - Sala Segunda de Decisión2017-00172 (11235)

8 décimo quinto pelotón que se encontraba de seguridad de una base de patrulla móvil.

De acuerdo con el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, la muerte del señor SLC GALLARDO PAZ JIMMY ADRIÁN (…) ocurrió en Misión del Servicio”5.

• Hoja de servicios No 3 -01085272861 del 5 de mayo de 2009, según la cual, el soldado regular Jimmy Adrián Gallardo Paz se vinculó por un año 2 meses y 3 días con el Ejército Nacional, prestando el servicio militar desde el 5 de enero de 2008, hasta el

según la cual, el soldado regular Jimmy Adrián Gallardo Paz se vinculó por un año 2 meses y 3 días con el Ejército Nacional, prestando el servicio militar desde el 5 de enero de 2008, hasta el 8 de marzo de 2009, y se registró como causal de retiro “muerte en misión del servicio”6. - Resolución 85877 del 3 de junio de 2009, a través de la cual se reconoció la compensación por muerte del soldado regular Jimmy Adrián Gallardo Paz a favor de los señores Edgar Alfredo Gallardo Ocaña (padre) y Lourdes María Paz Cuaspud (madre)7. - Petición fechada a 21 de octubre de 2015, a través de la cual la señora Lourdes María Paz Cuaspud, por intermedio de su apoderado judicial, solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes como beneficiaria de su hijo Jimmy Adrián Gallardo Paz8. - Resolución 4767 del 25 de noviembre de 2016, mediante la cual la entidad demandada resolvió negativamente la anterior petición, aduciendo que el Decreto 2728 de 1968 no er a aplicable al

5 Pág. 128 del pdf 01 6 Págs. 137 y 138 del pdf 01 7 Pags. 43 y 44 del pdf 01 8 Págs. 24 a 32 del pdf 01RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO - Sala Segunda de Decisión2017-00172 (11235)

9 presente caso, motivo por el cual no era factible reconocer la pensión de sobrevivientes a favor de la señora Paz Cuaspud9.

• Sala Segunda de Decisión2017-00172 (11235)

9 presente caso, motivo por el cual no era factible reconocer la pensión de sobrevivientes a favor de la señora Paz Cuaspud9.

Visto lo anterior, al igual que en primera instancia, está probado y no existe discusión alguna respecto de que el señor Jimmy Adrián Gallardo Paz se vinculó con la entidad demandada como soldado regular, prestando el servicio militar obligatorio desde el 5 de enero de 2008, hasta el 8 de marzo de 2009, calenda en la cual se produjo su muerte en misión del servicio.

En ese contexto, está claro que para el momento en el que murió el soldado regular Jimmy Adrián Gallardo Paz estaban vigentes la Ley 447 de 1998 y el Decreto 4433 de 2004, en consecuencia, le asiste razón a la entidad demandada cuando indica que no resulta aplicable el Decreto 2728 de 1968.

Ahora bien, el art. 1º de la Ley 447 de 1998 otorgó a los beneficiarios de los conscriptos muertos en co mbate una pensión vitalicia, en los siguientes términos:

“MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio milita r obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los ben eficiarios que designe la

ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los ben eficiarios que designe la

9 Págs. 36 a 38 del pdf 01RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO - Sala Segunda de Decisión2017-00172 (11235)

10 persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (1 ½) mínimo mensuales y vigentes […]”.

A su vez, el art. 34 del Decreto 4433 de 2004 reconoció a los beneficiarios de los conscriptos fallecidos en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en operaciones de restablecimiento del orden público, la siguiente prestación:

“Muerte en combate del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio. A la muerte de la persona vinculada de las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus ascendientes en primer grado de consanguinidad o civil, tendrán derecho a que por el Tesoro Público se les pa gue una pensión vitalicia, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o la Dirección General de la Policía Nacional según el caso, equivalente a un salario y medio (1. ½) mínimo legal mensual vigente,

pensión vitalicia, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o la Dirección General de la Policía Nacional según el caso, equivalente a un salario y medio (1. ½) mínimo legal mensual vigente, en los términos de la Ley 447 de 1998”.

De lo anterior se desprende entonces que la normatividad en cita solo consagró la pensión de sobrevivientes, a favor de los beneficiarios de quienes durante la prestación del servicio militar obligatorio fallecen en combate, como consecuencia de la acción del enemigo, en conflictoRAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO - Sala Segunda de Decisión2017-00172 (11235)

11 internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público.

Es del caso mencionar también que en sentencia de unificación CESUJ2-010-18 del 12 de abril de 2018, el Consejo de Estado examinó el régimen especial aplicable a los conscriptos muertos en simple actividad, fijando la siguiente subregla de unificación:

“[…] Con fundamento en la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, los beneficiarios de l as personas vinculadas a las Fuerzas Militares, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivie ntes previstas para el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, artículos 46, 47 y 48, el cual deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la

beneficiarse de la pensión de sobrevivie ntes previstas para el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, artículos 46, 47 y 48, el cual deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios”.

Así mismo, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha considerado la viabilidad de aplicar por analogía dicho criterio en los casos en los que se estudia el régimen pensional aplicable a los soldados muertos en misión de servicio en vigencia de la Ley 100 de 1993, por las siguientes razones:

“Si bien es cierto, en la mencionada sentencia se trato de un caso de muerte de soldado (i) «simplemente en actividad » que es una de las causales previstas en las normas especiales, respecto de las otrasRAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO - Sala Segunda de Decisión2017-00172 (11235)

12 causales (ii) en misión de servicio y (iii) combate, ambos casos se refieren a muerte de un soldado en actos de servicio, por lo que se avizora un vacío normativo respecto al derecho, en uno y otro caso, aunado a ello, la muerte ocurrió en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin que las normas especiales regulen esta prestación a favor de los beneficiarios de quienes fallecieron en misión del servicio.

[…] De lo esbozado se concluye que en caso de fallecimiento de un soldado vinculado a las Fuerzas Militares, cuyo deceso se produjo en “misión del servicio”, en vigencia del Sistema de Seguridad Social

[…] De lo esbozado se concluye que en caso de fallecimiento de un soldado vinculado a las Fuerzas Militares, cuyo deceso se produjo en “misión del servicio”, en vigencia del Sistema de Seguridad Social Integral sus beneficiarios acceden a la pensión de sobrevivientes previstas en el régimen general contenido en los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, el cual habrá de aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación deprecada.

Al respecto, se hace necesario destacar que, de admitirse la aplicación del régimen general de la Ley 100 de 1993 en materia pensional sobre las disposiciones propias de los regímenes exceptuados, para tales efectos es requisito sine qua non que aquella hubiera estado vigente a la fecha en que el derecho se habría causado, que para el caso de la pensión de sobrevivientes es el momento del deceso del causante.

Denótese, que lo que se busca con ello no es más que aplicar armónicamente el principio de favorabilidad, sin que su ejecución vaya en desmedro de los efectos que normativamente se le ha reconocido a la ley en el tiempo, al predicar como regla general su entra en vigor a futuro, excluyendo de su ámbito de aplicación los hechos ocurridos conRAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO - Sala Segunda de Decisión2017-00172 (11235)

13 anterioridad a su vigencia” [Sentencia del 17 de febrero de 2022, radicación 05001-23-33-000-2018-00210-01 (0119-2021)].

Por lo anterior, la Sala considera que para el caso concreto, a diferencia

radicación 05001-23-33-000-2018-00210-01 (0119-2021)].

Por lo anterior, la Sala considera que para el caso concreto, a diferencia de lo esgrimido por la entidad demandada en su recurso, sí resulta aplicable por favorabilidad la Ley 100 de 1993 al presente caso, a efectos de verificar si es dable o no reconocer la pensión de sobrevivientes a favor de la señora Lourdes María Paz Cuaspud, madre del causante Jimmy Gallardo Paz.

Lo anterior, por cuanto a la fecha de su deceso, 8 de marzo de 2009, la Ley 100 de 1993 ya estaba vigente, y porque, además, la regulación fijada al res pecto en la Ley 447 de 1998 y el Decreto 4433 de 2004 reconoce la pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios de los conscriptos fallecidos por acción del enemigo, en conflicto internacional, en combate o durante la participación en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, presupuestos de hecho en los que no encaja el deceso del soldado regular Jimmy Adrián Gallardo Paz, quien murió en “misión del servicio”, conforme a la calificación plasmada en el informe administrativo por muerte.

Luego ante el vacío normativo que surge frente al reconocimiento de las prestaciones a favor de los beneficiarios de los soldados regulares que mueren durante la prestación del servicio militar obligatorio, en “misión del servicio”, aplicand o por analogía la subregla decantada en la sentencia de unificación del 12 de abril de 2018 (respecto a los conscriptos que fallecen en simple actividad) tal como lo avala la

del servicio”, aplicand o por analogía la subregla decantada en la sentencia de unificación del 12 de abril de 2018 (respecto a los conscriptos que fallecen en simple actividad) tal como lo avala la Sección Segunda del Consejo de Estado, y por vía del principio deRAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO - Sala Segunda de Decisión2017-00172 (11235)

14 favorabilidad, lo procedente es la aplicación del régimen general descrito en la Ley 100 de 1993.

Lo anterior quiere decir también que fue errada la conclusión del a quo, en punto de que era factible reconocer la pensión de sobrevivientes a la luz de la Ley 472 de 1998 y el Decreto 4433 de 2004, pues la norma aplicable, se itera, es la Ley 100 de 1993.

Hecha esa aclaración, la Sala pasa a corroborar el cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante, así:

• Requisito previsto en el numeral 2º del art. 46 de la Ley 100 de

1993:

La norma aludida prevé que tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes “los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anterio res al fallecimiento (…)”.

A su turno, debe tenerse en cuenta que el art. 19 literal b) numeral 2º de la Ley 352 de 1997 señala que las personas que se encuentran prestando el servicio militar obligatorio son afiliados no sometidos al

fallecimiento (…)”.

A su turno, debe tenerse en cuenta que el art. 19 literal b) numeral 2º de la Ley 352 de 1997 señala que las personas que se encuentran prestando el servicio militar obligatorio son afiliados no sometidos al régimen de cotización del sistema de salud de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, por ende, tal como se dijo en la sentencia de unificación del 12 de abril de 2018, “no sería dable exigirles el requisito mínimo de cotización al que hace alusión el artículo 46 de la Ley 100 deRAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO - Sala Segunda de Decisión2017-00172 (11235)

15 1993, empero, sí es viable que durante tal término hayan sido afiliados al sistema”.

Lo anterior, según lo explicó el Consejo de Estado, porque i) la ley concede beneficios a los afiliados no cotizantes, verbigracia, el cómputo del tiempo de conscripción para efectos pensionales; ii) la pensión de sobrevivientes no es una prestación deriva da de “un capital suficiente para su financiación, sino de un sistema de aseguramiento del riesgo por fallecimiento”; y iii) la interpretación sistemática de la normatividad que regula la vinculación con la fuerza pública para cumplir el deber de prestar el servicio militar obligatorio “permite concluir que ninguna de las prestaciones consagradas en su favor (…) están supeditadas al sistema de cotizaciones, sino solamente a la afiliación”10.

Ya en el caso concreto, la Sala advierte que e stá probado que el causante prestó el servicio militar obligatorio desde el 5 de enero de

de cotizaciones, sino solamente a la afiliación”10.

Ya en el caso concreto, la Sala advierte que e stá probado que el causante prestó el servicio militar obligatorio desde el 5 de enero de 2008, hasta el 8 de marzo de 2009, esto es, por un lapso de aproximadamente 61 semanas, luego está claro que el soldado regular Jimmy Adrián Gallardo Paz estuvo afiliado durante ese tie mpo al Sistema de Seguridad Social de las Fuerzas Militares, con lo cual se tiene por acreditado el cumplimiento del requisito bajo estudio.

• Prueba del parentesco de la demandante:

A partir de la información visible en el registro civil de nacimiento del causante que se aportó con la demanda, se probó que la señora

10 Sentencia CE-SUJ-SII-010-2018 del 12 de abril de 2018, radicación 81001233300020140001201

(1321-15)RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO - Sala Segunda de Decisión2017-00172 (11235)

16 Lourdes María Paz Cuaspud es la madre del soldado regular Jimmy Adrián Gallardo Paz.

Adicionalmente, se tiene que de acuerdo con la información consignada en la hoja de servicios del soldado regular Gallardo Paz, en la sección de información familiar, únicamente aparecen sus padres Lourdes María Paz Cuaspud y Edgar Alfredo Gallardo Ocaña11, y no se registran hijos o cónyuge.

• Dependencia económica:

El art. 47 literal c) de la Ley 100 de 1993 señala que a falta de cónyuge e hijos, son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes “los padres del

hijos o cónyuge.

• Dependencia económica:

El art. 47 literal c) de la Ley 100 de 1993 señala que a f