TA NAR - 520013333001--2015–00296-00 (5158)-(14-04-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

MAGISTRADO PONENTE: PAULO LEÓN ESPAÑA PANTOJA1

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Radicado: 520013333001--2015–00296-00 (5158)2

Demandante: JAIR ANTONIO ARICAPA QUINTERO

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL

Instancia: Segunda.

Temas:

• Asignación de retiroLiquidación. - No inclusión del Subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro de soldado profesionalderecho a asignación de retiro se generó antes del mes de julio de 2014 -jurisprudencia C.E. - Aplicación de Senten cia de Unificación proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). Exp. 85001 -33-33002-2013-00237-01(1701-16). M.P. William Hernández Gómez.

1 La redacción y ortografía de esta providencia son responsabilidad exclusiva del Magistrado ponente. 2 Según Acuerdo PCSJA20 -11517 de 15 de marzo de 2020, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura (Presidencia), adicionado por el Acuerdo PCSJA20-11518 del 16 de marzo de 2020, los términos judiciales se suspendieron en todo el País desde

el 16 al 20 de marzo de 2020. Con Acuerdo PCSJA20 -11521 del 19 de marzo de 2020, igualmente el Consejo Superior de la Judicatura, prorrogó las medidas adoptadas mediante acuerdos enunciados hasta el desde el 21 de marzo al 3 de abril de 2020. Entre el 06 y el 10 de abril de 2020 corrió vacancia judicial por semana santa. La suspensión se prorrogó por Acuerdos PCSJA2011532 del 11-04-2020, entre el 13 y el 26 de abril de 2020 y PCSJA20-11546 del 25-04-2020, entre el 27 de abril y el 10 de mayo de 2020. Por Acuerdo PCSJA20-11549, se reanudaron términos para emitir sentencia en los asuntos que se encuentren en turno para tal fin y aprobación de conciliaciones extrajudiciales, a partir del 11 y hasta el 24 de mayo de 2020. La suspensión se mantiene para todas las demás actuaciones judiciales, con las excepciones previstas en tal Acuerdo. Con las mismas disposiciones, por Acuerdo PCSJA20-11556 de mayo 22 de 2020, se prorrogó la suspensión de términos entre el 25 de mayo y el 08 de junio de

2020. En igual sentido por ACUERDO PCSJA20-11567 del 05/06/2020, se suspende términos entre el 09 y 30 de junio de 2020.

Mediante Acuerdos CSJNAA20-39 del 16 de julio de 2020 y PCSJA20-11614 del 06-08-20 y PCSJA20-11622 del 21-08-20 se dispuso

el cierre de las sedes judiciales de Pasto entre el 14 al 24 de julio de 2020 y, de todo el País entre el 10 y 21 y se prorrogó hasta el 31 de agosto de 2020, respectivamente. Mediante Acuerdo PCSJA20-11623 del 28 de agosto de 2020 se ordenó dar aplicación a los Acuerdos PCSJA-20 11567 y 11581, entre el 1 y 15 de septiembre de 2020, además mediante Acuerdo PCSJA20-11629 del 11 se septiembre de 2020 se ordenó prorrogar la aplicación de los Acuerdos PCSJ A20-11567 y PCSJA20-11581 entre el 16 y el 30 de septiembre de 2020.Sentencia de segunda instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho. 520013333001--2015–00296-00 (5158) Jair Antonio Aricapa Quintero Vs. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL.

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• Revoca sentencia de primera instancia.

Sentencia 2020-23 S-O

San Juan de Pasto, catorce (14) de abril de dos mil veintiuno (2021).

ASUNTO

Resuelve la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandada en contra de la Sentencia de fecha treinta (30) de junio de dos mil diecisiete (2017)3, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pasto - Nariño, mediante la cual se declaró la nulidad del Acto Administrativo No. 2015-22032 de 13 de abril de 2015, a

dos mil diecisiete (2017)3, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pasto - Nariño, mediante la cual se declaró la nulidad del Acto Administrativo No. 2015-22032 de 13 de abril de 2015, a través del cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL negó al señor JAIR ANTONIO ARICAPA QUINTERO, la inclusión de la partida de subsidio familiar en la asignación de retiro.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA. (Fls. 1-37)

El señor Jair Antonio Aricapa Quintero, por conducto de apoderado judicial, promovió demanda a través del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de l a Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, con las siguientes:

3 Se asignó por reparto el 12 de mayo de 2017. Entró a turno para sentencia el 30 de agosto de 2017. A la fecha el despacho sustanciador cuenta con más de 442 asuntos en turno para dictar sentencia de segunda instancia.Sentencia de segunda instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho. 520013333001--2015–00296-00 (5158) Jair Antonio Aricapa Quintero Vs. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL.

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1.1. Pretensiones.

1.1.1. Se declare la nulidad del Acto Administrativo 2015-22032 del 13 de abril de 2015, expedido por la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS

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1.1. Pretensiones.

1.1.1. Se declare la nulidad del Acto Administrativo 2015-22032 del 13 de abril de 2015, expedido por la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL), mediante el cual se negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar como partida computable, a la cual tenía derecho el demandante.

1.1.2. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, reajustar la asignación de retiro con la inclusión de la partida del subsidio familiar en la misma proporción que venía percibiendo en actividad, esto es 62.5%, a partir del 13 de junio de 2012.

1.1.3. Ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre reajuste solicitado y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro hasta la fecha en que sea reconocido el derecho precitado.

1.1.4. Ordenar el pago de intereses moratorios sobre los dinero s provenientes del reconocimient o dejados de pagar desde el mismo instante en el que se generó el derecho de la asignación de retiro a partir de la ejecutoria de la respe ctiva sentencia en la forma y términos señalados en los artículos 192 y 195 CPACA (Sentencia C-188/99, expediente 2191 del 24 de marzo de 1999).Sentencia de segunda instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho. 520013333001--2015–00296-00 (5158) Jair Antonio Aricapa Quintero Vs. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL.

Nulidad y restablecimiento del derecho. 520013333001--2015–00296-00 (5158) Jair Antonio Aricapa Quintero Vs. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL.

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1.1.5. Ordenar a la entidad demandada el pago de gastos y costas procesales, así como las agencias en derecho.

1.1.6. Ordenar a la entidad demandada el cumplimiento a la sentencia que ponga fin a la presente acción, en la forma y términos señalados en los artículos 192 y 194 del CPACA.

1.2. Fundamento Fáctico. El Tribunal resume de la siguiente manera los hechos narrados en la demanda:

1. El señor Jair Antonio Aricapa Quintero, ingresó al Ejército Nacional y prestó sus servicios por más de 20 años.

2. El demandante devengaba subsidio familiar como soldado profesional correspondiente al 62.5% de la asignación básica y no fue tenido en cuenta como factor al momento de l iquidar la asignación de retiro.

3. Previo cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley 923 de 2004 y del Decreto reglamentario 4433 de 20 04, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció asignación de retiro al demandante, mediante Resolución No. 3578 del 13 de junio de 2012.

4. Mediante derecho de petición el demandant e solicitó a CREMIL la inclusión del subsidio familiar en la as ignación de retiro teniendo en cuenta que tenía reconocido dicho subsidio al momento d el retiro del

4. Mediante derecho de petición el demandant e solicitó a CREMIL la inclusión del subsidio familiar en la as ignación de retiro teniendo en cuenta que tenía reconocido dicho subsidio al momento d el retiro del Ejército Nacional.Sentencia de segunda instancia.

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5. CREMIL mediante Acto administrativo No. 2015-22032 del 13 de abril de 2015 se pronunció sobre la petición , manifestando que no era favorable atender la solicitud de inclusión de subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro.

1.3. Normas violadas y concepto de Violación.

Considera el accionante que la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES ha trasgredido la Constitución política en su preámbulo y los artículos 1, 4, 13, 42 y 53 y los artículos 2 y 2.7 de la Ley 923 de 2004, artículos 2 y 5 del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004.

Manifiesta la parte demandante que el subsidio familiar deberá ser el 70% del valor reconocido y la partida de subsidio familiar . Afirma que tales aspectos están regulados en el Decreto 4433 de 2004 para Oficiales y Suboficiales pero que en esta ocasión están en contravía de la Constitución de 1991 por lo tanto habría lugar a la regulación de las cuatro partidas en la asignación de retiro.

Suboficiales pero que en esta ocasión están en contravía de la Constitución de 1991 por lo tanto habría lugar a la regulación de las cuatro partidas en la asignación de retiro. Afirma que se tienen antecedentes judiciales donde se han incluido el subsidio familiar como factores pensionales; en el mismo sentido, expresa que en el momento en que la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES liquida las asignaciones de retiro, incluyendo la partida de Subsidio Familiar para oficiales, suboficiales y agentes de policía y personal civil, que labora en el Ministerio de Defensa y lo niega para los soldados profesionales, que al igual que los anteriores tenía reconocida esta prestación al momento de su retiro, se está contraviniendo de manera directa los principios fundamentales propios de un Estado Constitucional de Derecho, el cualSentencia de segunda instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho. 520013333001--2015–00296-00 (5158) Jair Antonio Aricapa Quintero Vs. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL.

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tiene como premisa fundamental la obediencia a las normas con el respeto a la dignidad humana, el trabajo y la prevalencia del interés general, que en resumidas cuentas consiste en un Estado protector que garantice todas las prerrogativas conferidas por la Carta Política. El tratamiento desigual que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares viene realizando en la liquidación de las asignaciones de retiro se sustenta en la aplicación de las disposiciones consignadas en la Ley 923 de 2004 y el

El tratamiento desigual que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares viene realizando en la liquidación de las asignaciones de retiro se sustenta en la aplicación de las disposiciones consignadas en la Ley 923 de 2004 y el Decreto Reglamentario 4433 del 31 de diciembre de 2004 que rigen el ordenamiento pensional para los integrantes de la Fuerza Públi ca, desconociendo en ese sentido que si de la aplicación de una norma resultan afectados los principios fundamentales, como en este caso el de igualdad y el de protección integral del núcleo familiar, la norma debe inaplicarse. No incluir la partida del su bsidio familiar en la liquidación de las asignaciones de retiro de los soldados profesionales, prestación que venía percibiendo en actividad, afecta en forma directa el mínimo vital con el que debe mantener su familia, afectando la calidad de vida de su núcleo familiar contraviniendo la protección especial que el constituyente primario estableció en el artículo 42 superior. Menciona que el derecho a la igualdad es uno de los principios fundantes del consti tucionalismo moderno que incidió de mane ra directa e n la estructura del derecho laboral, el cual encuentra su sustento en los artículos 13 y 53 de la Constitución y en los convenios 11 y 95 de la OIT. De esta manera la reafirmación del principio y derecho fundamental de la igualdad ante la ley, tiene por objeto materializar en forma progresiva las condiciones sociales, económicas y culturales que reduzcan al máximo los desequilibrios existentes en las oportunidades de desarr ollo humano, seSentencia de segunda instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho. 520013333001--2015–00296-00 (5158) Jair Antonio Aricapa Quintero Vs.

desequilibrios existentes en las oportunidades de desarr ollo humano, seSentencia de segunda instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho. 520013333001--2015–00296-00 (5158) Jair Antonio Aricapa Quintero Vs. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL.

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está ante una notoria violación a este derecho establecido en el artículo 13 superior, en la medida en que la liquidación de asignaciones de retiro de los soldados profesionales no se le compute la partida de subsidio familiar, es necesario señalar que el derecho en mención alude a la obligación de optar un m ismo tratamiento a quienes se encuentren en una situación de analogía, de forma que todos ellos puedan gozar de unos mismos derechos, libertades y oportunidades, sin ningún tipo de discriminación. Finalmente, agrega que CREMIL al no ha ber realizado una cor recta liquidación de la asignación de retiro vulnera bienes jurídicos reconocidos bajo el título de: vulneración de bienes jurídicos constitucionales.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La parte demandada contestó la demanda en los siguientes términos: Manifiesta que se opone a las condenas a título de restablecimiento de derecho, así como a la condena en costas y agencias en derecho, se aceptan los hechos relacionados con el reconocimiento en la prestación, es decir el reconocimiento de la Asignación de retiro y la conclusión del procedimiento administrativo, frente a lo demás la entidad se opone. Propuso las siguientes excepciones: i) Inexistencia d e fundamento jurídico para solicitar la i nclusión del

es decir el reconocimiento de la Asignación de retiro y la conclusión del procedimiento administrativo, frente a lo demás la entidad se opone. Propuso las siguientes excepciones: i) Inexistencia d e fundamento jurídico para solicitar la i nclusión del subsidio familiar como partida computable. Afirma que solamente a partir de la expedición de la Ley 923 de 2004 y su Decreto Reglamentario 4433 del mismo año se le dio la oportunidad a los Soldados Profesionales de acceder a una asignación de retiro,Sentencia de segunda instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho. 520013333001--2015–00296-00 (5158) Jair Antonio Aricapa Quintero Vs. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL.

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modificándose sustancialmente lo establecido en los Decretos 1793 y 1794 de 2000. La entidad demandada aplicó la normatividad vigente al momento de los hechos, ajustándose estrictamente a las partidas señaladas en las cuales no está consagrada expresamente el subsidio familiar como partida computable. ii) No configuración de violación al derecho a la igualdad. Aduce que el derecho a la igualdad sólo se predica de iguales y que no le corresponde a CREMIL efectuar interpretaciones, ni juicios de valor, apartándose de lo establecido en la norma especial a plicable a cada uno de los miembros de la fuerza pública, indicando que los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares tienen una disposición especial, los miembros de la Policía Nacional cuentan con otras disposiciones, los Soldados Profesionales t ambién cuentan con su regulación especial

de los miembros de la fuerza pública, indicando que los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares tienen una disposición especial, los miembros de la Policía Nacional cuentan con otras disposiciones, los Soldados Profesionales t ambién cuentan con su regulación especial sobre la materia, debiendo la entidad reconocedora de la prestación aplicar en su integridad tales disposiciones y de no hacerlo se estaría asumiendo una carga prestacional que no le corresponde sin embargo es preciso señalar que el derecho a la igualdad sólo se predica entre iguales. iii) Prescripción del derecho. Expresa que, si al actor le asistiera algún derecho con respecto a las pretensiones de la presente demanda, no podría reconocérsele por cuanto el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 establece la prescripci ón de las mesadas en tres años, contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles, por lo tanto y en el evento en que no se acojan los planteamientos expuestos por esta Caja, se debe declarar la prescripción del derecho.Sentencia de segunda instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho. 520013333001--2015–00296-00 (5158) Jair Antonio Aricapa Quintero Vs. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL.

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Finalmente, solicita que si se decidiera emitir condena en contra de la entidad se tenga en cuenta que, si prosperan parcialmente las excepciones, se exonere de la condena en costas. iv) Costas y agencias procesales. Manifiesta que en materia de costas se aplica un régimen objetivo para determinar su procedencia por lo que con la simple comprobación de que

excepciones, se exonere de la condena en costas. iv) Costas y agencias procesales. Manifiesta que en materia de costas se aplica un régimen objetivo para determinar su procedencia por lo que con la simple comprobación de que se procedió o no a la ejecución y que se demuestre su causación, el operador judicial deberá proceder a decretarlas, no obstante, en aquellos procesos declarativos como el caso que nos ocupa, el juez debe verificar la buena fe o mala fe desplegada por la parte vencida.

3. TRÁMITE PROCESAL

La demanda fue presentada el día 17 de noviembre de 201 5 correspondiendo el conocimiento del presente asunto al Juzgado Primero Administrativo de Pasto. Mediante Auto de fecha 19 de febrero de 2016 se admitió la demanda.

Después de surtidas las respectivas etapa s procesales, el 30 de junio de 2017, se dictó Sentencia donde se resolvió acceder a las pretensiones de la demanda.

Mediante escrito radicado el día 14 de julio de 2017 , la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la Sentencia de primera instancia. El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 24 de octubre de 2017. (fls 145-175.)Sentencia de segunda instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho. 520013333001--2015–00296-00 (5158) Jair Antonio Aricapa Quintero Vs. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL.

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4. ACTUACIÓN PROCESAL EN ESTA INSTANCIA.

Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL.

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4. ACTUACIÓN PROCESAL EN ESTA INSTANCIA.

Con Auto del 24 de octubre de 2017, el Tribunal Administrativo de Nariño admitió el recurso de alzada (Fl. 175), por lo que dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión.

Asimismo, se corrió traslado para alegar de conclusión al Ministerio Público.

5. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA. (Fls. 130-136)

Mediante providencia emitida 30 de junio de 2017 , el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pasto resolvió declarar la nulidad del Acto Administrativo No. 22032 de 13 de abril de 2015 , mediante el cual la demandada negó la inclusión de la partida del subsidio familiar en la asignación de retiro del demandante. En consecuencia, ordenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la inclusión de la partida de subsidio familiar en la misma proporción que venía percibiendo, más las diferencias causadas en esos años, previos descuentos de ley a los que haya lugar, así mismo se condena a la CAJA DE RETI RO DE LAS FUERZAS MILITARES a actualizar los valores debidos en los términos del artículo 187 del CPACA, debiendo dar aplicación a la fórmula utilizada por la Jurisprudencia Contencioso Administrativa, Teniendo en cuenta la fecha de causación o pago efectivo de esos valores.

Precisó que en el artículo 1 del Decreto 4433 de 2004, que reglamenta la

Jurisprudencia Contencioso Administrativa, Teniendo en cuenta la fecha de causación o pago efectivo de esos valores.

Precisó que en el artículo 1 del Decreto 4433 de 2004, que reglamenta la Ley 923 de 2004 mediante la cual se fija el régimen pensional de losSentencia de segunda instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho. 520013333001--2015–00296-00 (5158) Jair Antonio Aricapa Quintero Vs. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL.

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integrantes de la Fuerza Pública se estableció que las disposiciones allí contempladas se aplican también a los Soldados de las Fuerzas Militares y en el artículo 2 se dijo que se garantiza a los integrantes de la Fuerza Pública la garantía de los derechos adquiridos al igual que las garantías, prerrogativas, servicios, y beneficios adquiridos lo que se refleja en el reconocimiento de la asignación de retiro.

Afirmó que de no tenerse en cuenta la partida de subsidio familiar y la partida de subsidio familiar como factores para la asignación de retiro de los Soldados Profesionales se violan princip ios constitucionales, en este caso el derecho de igualdad. En ese sentido acoge l o expuesto en la Sentencia C -182 de 1997 en la que se estudió a Constitucionalidad del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.

Expresó que el artículo 13 y 16 del Decreto 4433 de 2004 establece un trato diferenciado al incluir el subsidio familiar y la partida de subsidio

artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.

Expresó que el artículo 13 y 16 del Decreto 4433 de 2004 establece un trato diferenciado al incluir el subsidio familiar y la partida de subsidio familiar en la liquidación de los Oficiales y Suboficiales, sin incluirla para los Soldados Profesionales sin existir justificación razonabl e para tal exclusión.

Respecto de la prescripción, se puso de presente que no se configura, toda vez que solamente transcurrieron dos años y nueve meses desde el reconocimiento pensional y la reclamación administrativa de reliquidación de la asignación de retiro (artículo 174 Decreto 1211 de 1990).

En cuanto a las costas procesales siguiendo los lineamientos del Honorable Consejo de Estado, estas deberán tasarse medianteSentencia de segunda instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho. 520013333001--2015–00296-00 (5158) Jair Antonio Aricapa Quintero Vs. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL.

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secretaría, en la medida de su comprobación , de conformidad con el artículo 188 del CPACA y los artículos 361 y ss del CGP.

6. EL RECURSO DE APELACIÓN. (Fls.148-155).

La vencida en juicio recurrió la decisión de instancia y solicitó sea revocada, denegándose las pretensiones incoadas.

Frente al reconocimiento de la asignación de retiro, la inclusión del subsidio familiar como partida computable y lo referente a costas

revocada, denegándose las pretensiones incoadas.

Frente al reconocimiento de la asignación de retiro, la inclusión del subsidio familiar como partida computable y lo referente a costas procesales y agencias en derecho reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda.

Igualmente solicitó se revoque la condena en costas.

7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA.

7.1. Parte Demandante.

Menciona que la desigualdad se establece con la creación del régimen pensional de los soldados profesionales (Decreto 4433 de 2004) al dejarse de computar partidas que venían percibiendo como salario, como es el caso del s ubsidio familiar, partida que sí les es computable a los oficiales y suboficiales.Sentencia de segunda instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho. 520013333001--2015–00296-00 (5158) Jair Antonio Aricapa Quintero Vs. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL.

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De conformidad con el Decreto 3770 de 2009 que derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, establece que el señor JAIR ANTONIO ARICAPA debe percibir la partida del subsidio familiar en s u asignación de retiro porque percibió dicho factor hasta el momento de su retiro.

Indica que aplicando la excepción de inconstitucionalidad de las leyes, es posible reconocer a favor de los soldados profesionales retirados, la partida del subsidio familiar, dando así prevalencia al derecho a la igualdad.

Indica que aplicando la excepción de inconstitucionalidad de las leyes, es posible reconocer a favor de los soldados profesionales retirados, la partida del subsidio familiar, dando así prevalencia al derecho a la igualdad.

7.2. Parte Demandada.

La parte demandada se abstuvo de presentar alegatos de conclusión.

7.3. Concepto del Ministerio Público.

Manifiesta que por vía jurisprudencial los soldados profesionales tienen derecho al reconocimiento de un subsidio familiar, además se ha determinado que no incluirlo como partida computable constituye un trato diferencial vulnerando el derecho a la igualdad.

Asegura que el caso que nos ocupa se debe inaplicar por excepción de inconstitucionalidad el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 e incluir el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.Sentencia de segunda instancia.

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1. PRESUPUESTOS PROCESALES.

Esta Corporación es la competente para conocer y decidir el proceso de la referencia, en virtud del factor funcional, siendo la sentencia apelada, emitida por Juez Administrativo del Circuito.

Igualmente, las partes tienen capacidad para actuar como tal e intervenir en el proceso, el derecho de postulación se ejercitó en debida forma. No se advierte causal de nulidad.

emitida por Juez Administrativo del Circuito.

Igualmente, las partes tienen capacidad para actuar como tal e intervenir en el proceso, el derecho de postulación se ejercitó en debida forma. No se advierte causal de nulidad.

2. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA.

El medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tiene por objeto o pretensión, la declaratoria de Nulidad del acto Administrativo y el restablecimiento del Derecho que se considere conculcado.

Este medio puede únicamente ser impetrado por la persona que ha sufrido el perjuicio en virtud del Acto Administrativo acusado, pues al tenor del artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “puede formular la acción toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado por una norma jurídica”.

En el presente caso, el Acto Administrativo acusado afecta o tiene incidencia jurídica en la situación personal del demandante, motivo por el cual, quien obra como demandante, es la persona llamada a ejerc itar la acción y desatar los recursos de ley, pues tal decisión tiene incidenciaSentencia de segunda instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho. 520013333001--2015–00296-00 (5158) Jair Antonio Aricapa Quintero Vs. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL.

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directa sobre su situación personal, vale decir tiene la legitimación por activa para actuar dentro del proceso.

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directa sobre su situación personal, vale decir tiene la legitimación por activa para actuar dentro del proceso.

Igualmente, la demandada está legitimada por pasiva en tant o fue quien emitió el acto cuestionado de nulidad.

3. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN.

El artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que, en las acciones de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el término de caducidad será de cuatro (4) meses que se contarán a partir del día siguiente a la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso.

Por otro lado, la Ley 640 de 2001 dispone lo siguiente:

“Artículo 21. Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior , lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable.” (Subrayado y negrillas fuera del texto).

No obstante, por tratarse de un medio de control en el cual se cuestionan actos que resuelven una solicitud referente a una prestación periódica

negrillas fuera del texto).

No obstante, por tratarse de un medio de control en el cual se cuestionan actos que resuelven una solicitud referente a una prestación periódica como lo es el reajuste de la asignación de retiro, no hay lugar a determinar la existencia de caducidad de la acción cuando en su literal c) incluye bajo el mismo régimen a los actos que niegan prestaciones periódicas. Es decir, la norma cobijará a los actos que resuelvan sobre reliquidación deSentencia de segunda instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho. 520013333001--2015–00296-00 (5158) Jair Antonio Aricapa Quintero Vs