TA NAR - 52835-33-31-001-2020-00004-01 (10632)-(25-06-2024)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

Sala Segunda de Decisión 2020-00004 (10632)

Pasto, veinticinco (25) de junio de dos mil veinticuatro (2024)

Medio de Control: Reparación directa Radicación: 52835-33-31-001-2020-00004-01 (10632)

Demandantes: Lila Milena Klinger Montaño y otros

Demandados: ESE Hospital San Andrés de Tumaco –

EMSSANAR EPS SAS Providencia: Sentencia de Segunda Instancia Sistema: Oral – Ley 1437 de 2011

Tema: Principio de congruencia – carga de la pruebadeber de precisar y acreditar la falla del servicio –

Magistrada ponente: Ana Beel Bastidas Pantoja1

La Sala Segunda de Decisión resuelve los recursos de apelación presentados por los apoderados del Hospital San Andrés de Tumaco y de EMSSANAR EPS SAS, contra la sentencia del veinte (20) de agosto de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Tumaco.

1ANTECEDENTES:

1.1. La demanda:

1 La redacción y la ortografía son responsabilidad exclusiva de la magistrada ponente.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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A través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de

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A través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de reparación directa, los señores Lila Milena Klinger Montaño, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos Yarlin Yarley, Deisy, Edward Arley y Luisa Fernanda Castillo Klinger; Fulvio Ramiro Castillo Cortés, quien se presenta únicamente como padre de Yarlin Yarley Castillo, y Yani Magali Castillo Klinger, hermana del menor Yarlin Yarley, presentaron demanda en contra de EMSSANAR EPS SAS y el Hospital San Andrés de Tumaco , con el objeto de que se los declare extracontractualmente responsables “de los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales causados a YARLIN YARLEY CASTILLO y su núcleo familiar por la inoportuna y decidiente prestación del servicio de salud y que finalmente condujo a la perturbación funcional del órgano de la visión del menor Yarlin Yarley Castillo Klinger , debido a que perdió la visión de su ojo izquierdo”

Solicitaron, como consecuencia de la anterior declaración, se condene al reconocimiento y pago de los perjuicios discriminados en la demanda.

1.2. La sentencia apelada:

El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Tumaco accedió a las pretensiones de la demanda , de conformidad con los siguientes argumentos:

A partir de los medios probatorios allegados al plenario, la primera instancia encontró “establecida la existencia del daño en la salud del menor YARLIN YARLEY CASTILLO GLINGER, que se ha concret ó en

argumentos:

A partir de los medios probatorios allegados al plenario, la primera instancia encontró “establecida la existencia del daño en la salud del menor YARLIN YARLEY CASTILLO GLINGER, que se ha concret ó en la pérdida de visión de su ojo izquierdo, y por ende le generó unaREPÚBLICA DE COLOMBIA

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pérdida de capacidad como bien se dictaminó por la autoridad competente como quedó expuesto en párrafos antecedentes”

Respecto a la imputación del daño, concluyó que “quedó demostrado que la lesión padecida por el menor YARLIN YARLEY CASTILLO KLINGER, es imputable a la E.S.E. Hospital San Andrés de Tumaco y a EMSSANAR ESS, al no realizar oportuna y diligentemente el traslado del menor a un centro médico de mayor complejidad dada la pato logía que enfrentaba en el momento de la atención medica” Destacado fuera de texto.

Descartó la posición del Hospital San Andrés de Tumaco, teniendo en cuenta que si bien no se demostró la existencia de un error de diagnóstico en la atención brindada por esta entidad , lo cierto era que la perito María Fernanda Rodríguez Becerra explicó que la remisión se debió realizar como urgencia vital de órgano, habida cuenta que el menor presentaba un trauma de globo ocular que requería de una intervención quirúrgica urgente que no superara las 24 horas. Concluyó que “es en la remisión a un hospital de mayor complejidad, donde se

menor presentaba un trauma de globo ocular que requería de una intervención quirúrgica urgente que no superara las 24 horas. Concluyó que “es en la remisión a un hospital de mayor complejidad, donde se encuentran los fundamentos de la falla en el servicio deprecada en e libelo demandatorio” Subraya fuera de texto.

Asimismo, señaló que a pesar de que en la historia clínica se hicieron anotaciones que dan cuenta de la espera de la autorización para la remisión del paciente, no se acreditó la manifestación de urgencia necesaria para que el trámite de autorización y traslad o del menor se realizara en el menor tiempo posible, situación que conllevó a que laREPÚBLICA DE COLOMBIA

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madre trasladara al niño a la ciudad de Pasto por sus propios medios en procura de un mejor tratamiento.

Concluyó que la falta de determinación por parte de los médicos del Hospital San Andrés de Tumaco respecto de la patología del menor como urgencia vital de órgano y la tardanza en la autorización de traslado por parte de EMSSANAR EPS SAS a un hospital de mayor nivel, resultaron relevantes para la materialización del daño , de lo cual extrajo la responsabilidad a cargo de las dos entidade s demandadas. Subraya fuera de texto.

En relación a los perjuicios, reconoció a favor de todos los demandantes perjuicios morales; a favor de la víctima directa, perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante y daño a la salud.

Subraya fuera de texto.

En relación a los perjuicios, reconoció a favor de todos los demandantes perjuicios morales; a favor de la víctima directa, perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante y daño a la salud.

Finalmente, condenó en costas a la parte vencida en el proceso , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA.

1.3. Los recursos de apelación:

Inconforme con la decisión las par tes demandadas presentaron recursos de apelación, los cuales fueron sustentados en los siguientes términos:

1.3.1. Hospital San Andrés de Tumaco:

Consideró que no existió una falla en la prestación del servicio médico, en tanto la institución hospitalaria actuó conforme a los protocolos de laREPÚBLICA DE COLOMBIA

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lex artis y nunca de forma deficiente e inadecuada, pues, en su criterio, el daño alegado fue ocasionado por circunstancias ajenas al dominio del Hospital San Andrés de Tumaco, específicamente , al hecho de un tercero.

Aclaró que si bien era cierto que el menor ingresó al Hospital San Andrés de Tumaco el 13 de diciembre de 20 13 y permaneció hasta el 15 del mismo mes y año sin lograr la remisión a la ciudad de Pasto, también lo era que la atención en dicha institución fue eficiente y oportuna, pues le brindó el tratamiento indicado para su diagnóstico, ordenó la remisión inmediata a III nivel y adelantó todas las gestiones

también lo era que la atención en dicha institución fue eficiente y oportuna, pues le brindó el tratamiento indicado para su diagnóstico, ordenó la remisión inmediata a III nivel y adelantó todas las gestiones necesarias para las correspondientes autorizaciones y asignaciones de cupo.

Aseguró que en la historia clínica se realizaron hasta 6 anotaciones por día, en las cuales se precisó que se estaba a la espera de la autorización para la remisión a oftalmología, pero que no existía cupo para tal especialidad, razón por la cual se comunicó con el Hospital Infantil y con el Hospital Departamental de Nariño, empero no obtuvo resultado. En igual sentido, señaló que se comunicó con EMSSANAR EPS SAS vía telefónica pero tampoco obtuvo respuesta.

Transcribió las declaraciones de los d octores Hugo Henry Cortés Hurtado y Pablo Simón Valverde Rosero , así como también las conclusiones d el dictamen rendido por la Dra. María Fernanda Rodríguez Becerra, para resaltar que la actuación del ente hospitalario fue acorde a la lex artis, nunca de forma deficiente e inadecuada y que el daño alegado se pudo causar por cuestiones ajenas a la instituciónREPÚBLICA DE COLOMBIA

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hospitalaria, específicamente, por la negligencia de EMSSANAR EPS SAS al no actuar con prontitud en las autorizaciones y asignaciones de cupo para el menor.

Reprochó que la juez hubiese considerado que el Hospital San Andrés

hospitalaria, específicamente, por la negligencia de EMSSANAR EPS SAS al no actuar con prontitud en las autorizaciones y asignaciones de cupo para el menor.

Reprochó que la juez hubiese considerado que el Hospital San Andrés de Tumaco tenía la obligación de remitir al menor de edad con la anotación urgencia vital de órgano, pues, en su criterio, desconoció que a lo largo de las anotaciones efectuadas por el personal médico se determinó de manera inequívoca que se trataba de un trauma ocular penetrante, circunstancia que por sí misma indicaba la complejidad de la situación y, además, porque tal afirmación se realizó sin fundamento probatorio alguno.

Cuestionó el porcentaje de pérdida de capacidad laboral otorgado al menor Yarlin Yarley Castillo Klinger por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez (45%), pues aseguró que exist ieron inconsistencias entre el concepto entregado y la contradicción del mismo en la audiencia de pruebas , específicamente, en la forma en la cual se desarrolló la valoración del demandante.

Por último, consideró que el testimonio del señor Jairo Eligio Gómez Salazar no se podía tener en cuenta para determinar el grado de aflicción y presunto padecimiento moral del menor Yarlin Castillo Klinger y de su grupo familiar, habida cuenta que el último encuentro que tuvo con los demandantes, fue 3 años antes de su declaración.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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En virtud de lo anterior, solicitó se revoque la decisión de primera

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En virtud de lo anterior, solicitó se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar, se exonere de toda responsabilidad a la entidad hospitalaria.

1.3.2. EMSSANAR EPS SAS:

Estimó que no se realizó una valoración adecuada del material probatorio, en tanto la juez omitió tener en cuenta que:

• El paciente ingresó al Hospital San Andrés de Tumaco el 13 de diciembre de 2013 a las 19:12 horas. - El 14 de diciembre de 2013 a las 9:00 am los galenos del Hospital San Andrés de Tumaco comentaron para remisión por primera vez al CRUE2 y no a EMSSANAR EPS SAS. - El 15 de diciembre de 2013, a las 9:30 am la IPS comentó por primera vez con EMSSANAR EPS SAS. - Según la historia clínica allegada al plenario , el menor Yarlin Castillo abandonó las instalaciones del Hospital San Andrés de Tumaco el 15 de diciembre de 2013 a las 9:44 am. - El 15 de diciembre de 2013 a las 16:00 horas EMSSANAR EPS SAS contestó el comunicado de la IPS e ingresó al paciente anotando el diagnóstico comentado directamente por el Hospital. - Ese mismo día, EMSSANAR EPS SAS se comunicó con el ente hospitalario para informarle la remisión del paciente a la Clínica Unigarro, no obstante, la IPS le informó que el paciente salió de la

2 Centro de Regulación de Urgencias y Emergencias.REPÚBLICA DE COLOMBIA

hospitalario para informarle la remisión del paciente a la Clínica Unigarro, no obstante, la IPS le informó que el paciente salió de la

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institución, motivo por el cual se canceló la remisión y se cerró el caso. - El 15 de diciembre a las 23:50 horas el paciente ingresó al Hospital Infantil Los Ángeles de la ciudad de Pasto, entidad que comentó con el CRUE para remisión urgente del paciente a oftalmología. - El 16 de diciembre de 2013 el pediatra del Hospital Infantil cambió la especialidad de remisión a oftalmología pediátrica. - El 17 de diciembre de 2013 el paciente fue comentado a EMSSANAR EPS SAS para un nuevo tratamiento de remisión, la cual se contestó a satisfacción, confirmando la remisión y traslado efectivo a una institución de cuarto nivel a primera hora del 18 de diciembre de 2013. - El 19 de diciembre de 2013 el menor Yarlin Yarley Castillo Klinger fue operado en la Clínica Oftalmológica de Cali.

A partir de lo anterior, concluyó que todas las autorizaciones de servicios solicitadas por el Hospital San Andrés de Tumaco fueron tramitadas en debida forma por EMSSANAR EPS SAS.

Con sustento en guías médicas 3 y el dictamen pericial allegado al plenario, concluyó que los médicos tratantes al confirmar que se trataba de una urgencia vital , tenían la obligación de remitir al paciente a una

Con sustento en guías médicas 3 y el dictamen pericial allegado al plenario, concluyó que los médicos tratantes al confirmar que se trataba de una urgencia vital , tenían la obligación de remitir al paciente a una institución prestadora de servicio de salud que garantizara y

3 Manual Operativo de Sistemas de Referencia y Contrarreferencia del Instituto Departamental de Salud de Nariño, 7.1. Directrices Técnicas y Administrativas, Referencias y Contrarreferencias, Literal F, Parágrafo 3: toda referencia catalogada como urgencia vital deberá estar soportada exclusivamente por criterio médico y los paraclínicos si el caso lo amerita”REPÚBLICA DE COLOMBIA

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salvaguardara la atención médica del paciente, sin necesidad de mediar una autorización expresa de la EPS.

Consideró que existió una culpa de la víctima, en tanto la madre del menor, bajo acta de salida voluntaria , retiró al paciente del ente hospitalario, adquiriendo la responsabilidad propia de la salud de su hijo y exonerando de cualquier responsabilidad a la IPS, máxime, cuando el 15 de diciembre de 2013 EMSSANAR EPS SAS ya había atendido y autorizado la remisión requerida por el médico tratante.

Cuestionó que se hubiese c ondenado de manera solidaria a las entidades demandadas, toda vez que en los contratos4 celebrados con la IPS se determinó la autonomía administrativa y financiera del Hospital San Andrés de Tumaco y, en todo caso, EMSSANAR EPS SAS no tuvo ninguna injerencia en el proceder profesional de la IPS, ni en los actos

la IPS se determinó la autonomía administrativa y financiera del Hospital San Andrés de Tumaco y, en todo caso, EMSSANAR EPS SAS no tuvo ninguna injerencia en el proceder profesional de la IPS, ni en los actos o procedimientos que los galenos solicitaron, especialmente, cuando las órdenes fueron oportunamente expedidas y no sometidas a ninguna condición.

Explicó que las pruebas allegadas al proceso demostraron que EMSSANAR EPS SAS cumplió con todas las obligaciones que se encontraban a su cargo y que las mismas se realizaron de manera

4 “CLAUSULA OCTAVA. RESPONSABILIDAD LEGAL DERIVADA DE LA PRESTACION DE LOS SERVICIOS MÈDICOS: Teniendo en cuenta que el proceso de habilitación, es co mpetencia absoluta de la Dirección Seccional de Salud, a iniciativa del CONTRATISTA, este asumirá a partir del ingreso a sus instalaciones de los afiliados a EMSSANAR EPS SAS, la responsabilidad plena en materia patrimonial y extracontractual, penal, civil y administrativa para la prestación del servicio. Para efectos del presente contrato, EL CONTRATISTA desarrollará la prestación de los servicios de salud y la relación MEDIC OPACIENTE-HOSPITAL con plena autonomía técnico científica y administrativa; de esta manera cualquier responsabilidad surgida de dicha relación será competencia del CONTRATISTA. PARÀGRAFO PRIMERO. EMSSANAR EPS SAS no responderá por los perjuicios que puedan derivarse de la atención

prestada por EL CONTRATISTA”REPÚBLICA DE COLOMBIA

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diligente una vez fueron solicitadas y dadas a conocer por la IPS, razón

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diligente una vez fueron solicitadas y dadas a conocer por la IPS, razón por la cual solicitó declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva.

Finalmente, s uplicó exonerar de cualquier responsabilidad a EMSSANAR EPS SAS o, en el evento de confirmarse la sentencia apelada, pidió se determine la proporción en la cual debía responder cada una de las entidades demandadas, teniendo en cuenta que estaban involucrados particulares y entidades públicas.

1.4. Concepto del Ministerio Público:

El Ministerio Publico no emitió concepto en el presente asunto (PDF 059 del expediente digital).

2. CONSIDERACIONES:

La Sala revocará la sentencia apelada, teniendo en cuenta que, pese a que el juzgador de instancia encontró acreditada la existencia de un daño, esto es, la perturbación funcional del órgano de la visión del menor Yarlin Yarley Castillo Klinger, esta judicatura considera que el daño que permite analizar la responsabilidad extracontractual es una pérdida de oportunidad , respecto del cual, la parte demandante no acreditó haya tenido como causa una falla del servicio médico asistencial de la entidad demandada.

Se sostiene la tesis de la Sala, de la siguiente manera:REPÚBLICA DE COLOMBIA

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De la responsabilidad extracontractual del Estado por fallas en el

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De la responsabilidad extracontractual del Estado por fallas en el servicio médico asistencial:

La responsabilidad por falla médica ha venido evolucionando a nivel jurisprudencial, en un principio, al considerarse que se trataba de una obligación de medio, la sola existencia del daño no permitía presumir la falla en el servicio, por lo que se exigía la prueba de su existencia para la prosperidad de las pretensiones del demandante.

Más adelante, se introdujo el principio de presunción de falla del servicio médico, teniendo en cuenta el artículo 1604 del Código Civil, cuya aplicación originó que el extremo pasivo de la litis fuera el encargado de probar la diligencia y cuidado en el ejercicio de la labor médica. Tal postura fue reiterada después, aunque con un sustento jurídico diverso, que apuntaba a señalar que los profesionales de la salud estaban en una mejor posición para explicar el tratamiento aplicado al paciente, pues disponían de los conocimientos técnicos pertinentes para desempeñar su labor y así despejar los cuestionamientos hechos sobre los procedimientos que practicaron.

Posteriormente, ante la cuestionada aplicación generalizada de la presunción de la falla del servicio, el Consejo de Estado precisó que en cada caso el juez debía establecer cuál de las partes estaba en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia. No obstante, dicha regla probatoria implicó que la definición de cuál de las partes estaba en mejores condiciones de probar los hechos debatidos, solo pudiera

condiciones de probar la falla o su ausencia. No obstante, dicha regla probatoria implicó que la definición de cuál de las partes estaba en mejores condiciones de probar los hechos debatidos, solo pudiera hacerse en el auto que decretara pruebas y no en la sentencia, lo cual resultaba bastante difícil, comoquiera que en esa fase procesal el juezREPÚBLICA DE COLOMBIA

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disponía de información muy escasa, como la que se desprende de la demanda y su contestación.

Todas estas posturas han sido re cogidas y de manera más reciente la Sección Tercera del Consejo de Estado, se ha inclinado por revisar los casos de falla médica bajo el régimen de falla probada del servicio, en el que se hace necesario acreditar la existencia de una conducta irregular, el daño antijurídico y el respectivo nexo de causalidad entre aquellos. En punto al tema, ha indicado esa Corporación:

“Por eso, de manera reciente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en

que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño.

Se acoge dicho criterio porque además de ajustarse a la normatividad vigente (art. 90 de la Constitución y 177 del Código de Procedimiento Civil), resulta más equitativa. La presu nción de la falla del servicio margina del debate probatorio asuntos muy relevantes, como el de la distinción entre los hechos que puedenREPÚBLICA DE COLOMBIA

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calificarse como omisiones, retardos o deficiencias y los que constituyen efectos de la misma enfermedad que sufra el paciente. La presunción traslada al Estado la carga de desvirtuar una presunción que falló, en una materia tan compleja, donde el alea constituye un factor inevitable y donde el paso del tiempo y las condiciones de masa (impersonales) en las que se presta el servicio en las instituciones públicas hacen muy compleja la demostración de todos los actos en los que éste se materializa”5

Acerca de la pérdida de oportunidad como daño autónomo:

De otro lado, es preciso advertir que cuando la prestación deficiente del servicio médico asistencial lesiona la posibilidad del paciente de recuperar la salud o prevenir las consecuencias de la lesión, se configura la denominada “pérdida de oportunidad”, respecto de la cual

servicio médico asistencial lesiona la posibilidad del paciente de recuperar la salud o prevenir las consecuencias de la lesión, se configura la denominada “pérdida de oportunidad”, respecto de la cual el Consejo de Estado se ha pronunciado de la siguiente manera:

“Oportunidad de sanar como parte del derecho a la salud – pérdida de la oportunidad […]

De manera que en aquellos casos en que no logre acreditarse, fehacientemente, que la falla en la prestación del servicio de salud fue causa directa de la muerte del paciente, porque éste ya se encontraba en una precaria condición de salud, lo importante será determinar que el servicio de salud a que dicho paciente tenía derecho se prestó en condiciones de integralidad para garantizar

5 Sección Tercera, Sentencia del 31 de agosto de 2006, Exp. 15772; C.P. Ruth Stella Correa.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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los derechos adicionales de protección y recuperación de la salud, contenidos en el artículo 49 constitucional […]

En casos como el presente, en los cuales se ha declarado la responsabilidad del Estado con fundamento en la denominada pérdida de oportunidad, la Jurisprudencia de esta Sección ha razonado de la siguiente forma:

“…Debe señalarse que la mayor parte de los desarrollos relacionados con este tópico han tenido lugar, siguiendo la línea que se ev idencia en otras latitudes ─a lo cual se hizo alusión precedentemente─ en el derecho de daños y, más puntualmente, en el ámbito de la responsabilidad médica; es, entonces, en este

que se ev idencia en otras latitudes ─a lo cual se hizo alusión precedentemente─ en el derecho de daños y, más puntualmente, en el ámbito de la responsabilidad médica; es, entonces, en este terreno, aquél en el cual principalmente puede referirse la existencia de pr onunciamientos en los cuales la Sala ha reconocido algunos de los elementos de la figura de la pérdida de chance, como la combinación de elementos de certeza y de incertidumbre que comporta, su aparente proximidad ─que no identificación─ con la antes mencionada causalidad probabilística, así como la distinción ─también referida previamente en este proveído─ entre la relación causal del hecho considerado dañino con la ventaja finalmente perdida o con el detrimento a la postre padecido por la víctima, de un l ado y con la desaparición de la probabilidad de alcanzar dicho provecho o de evitar el deterioro patrimonial, de otro, como modalidades de daño claramente diferenciables […]REPÚBLICA DE COLOMBIA

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Así la cosas, de lo que se trata es de proteger la oportunidad que el paciente ti ene de recuperar la salud y evitar la concreción del desenlace fatal –muerte, por lo cual la garantía constitucional que recubre el derecho a la salud, otorga a los pacientes el derecho a recibir ATENCIÓN OPORTUNA Y EFICAZ - INTEGRIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO – acceso de manera oportuna, eficiente y de calidad”6 (Subrayas fuera de texto)

recibir ATENCIÓN OPORTUNA Y EFICAZ - INTEGRIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO – acceso de manera oportuna, eficiente y de calidad”6 (Subrayas fuera de texto)

Además, el Consejo de Estado ha precisado que la pérdida de oportunidad exige la concurrencia de los siguientes elementos:

“En reciente decisión, la Sala precisó los elementos que deben identificarse en cada caso concreto para establecer si se está frente a la pérdida de una oportunidad. Así lo señaló:

Falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado. En primer lugar, para determinar si se está en pr esencia de un daño de pérdida de oportunidad, es necesario establecer que, en efecto, el titular de la expectativa legítima se encontraba, para el momento en que ocurre el hecho dañino, en una situación de incertidumbre de recibir un beneficio o una ventaj a esperada, o de evitar un perjuicio indeseado (…) Certeza de la existencia de una oportunidad. En segundo lugar, se debe constatar que, en efecto, existía una oportunidad que se perdió (…) Pérdida definitiva de la oportunidad. En tercer lugar, se debe acr editar la imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento (…)”7

6 Sentencia del 27 de noviembre de 2017, radicación 2013-00147-01(52993), C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa 7 Sentencia del 3 de agosto de 2017, radicación 2003-01403-01 (40387), C.P.: Ramiro Pazos GuerreroREPÚBLICA DE COLOMBIA

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A modo de conclusión se tiene que, en los eventos en que se analiza la responsabilidad del Estado por falla médica, es necesario acreditar la existencia del daño, la conducta constitutiva de una falla del servicio, y el respectivo nexo de causalidad entre ellos, el cual puede ser construido sobre indicios.

Aunado a ello, cuando las falencias detectadas en la prestación del servicio médico no permitan la imputación directa del daño, debe estudiarse si develan una actuación descuidada o negligente que le restó al paciente la oportunidad de recuperar su salud e inclusive de sobrevivir, el análisis de la responsabilidad debe efectuarse bajo el concepto de pérdida de oportunidad.

Y con relación a la causa petendi de la demanda y de la imposibilidad de modificarla, por respeto al principio de congruencia, el Consejo de

Estado ha señalado:

En este punto, es importante precisar el contenido y alcance del principio iura novit curia, el cual, en criterio del a quo, se aplicó adecuadamente en la providencia cuestionada y, por consiguiente, la misma no devino en incongruente.

La Corte Constitucional definió el principio iura novit curia en los siguientes términos:

El principio iura novit curia, es aquel por el cual, corresponde al juez la aplicación del derecho con prescindencia del invocado por las partes, constituyendo tal prerrogativa, un deber para el juzgador, a quien incumbe la determinaciónREPÚBLICA DE COLOMBIA

al juez la aplicación del derecho con prescindencia del invocado por las partes, constituyendo tal prerrogativa, un deber para el juzgador, a quien incumbe la determinaciónREPÚBLICA DE COLOMBIA

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correcta del derecho, debiendo discernir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente, la realidad del hecho y subsumiéndolo en las normas jurídicas que lo rigen.8

Por su parte, el Consejo de Estado, en lo que se refiere al derecho de daños, ha precisado que en aplicación del principio iura novit curia, el juez puede analizar el caso bajo la óptica del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable, de cara a los hechos probados dentro del proceso, sin que esto implique una s uerte de modificación o alteración de la causa petendi 9, ni que