TA NAR - 86-001-33-33-751-2013-00259.-(07-04-2021)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 86-001-33-33-751-2013-00259.

Radicado interno: 3776.

Demandante: Héctor Marino Aristizabal Giraldo.

Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar FamiliarICBF.

Temas: Insubsistencia en cargos de libre nombramiento y remoción – Facultad discrecional . No se debe motivar el acto. Ley 904 de 2004. Cargo de Director regional del ICBF.

Decisión: Revoca.

Sentencia de segunda instancia Sentencia No. D003-22-2020

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

SALA SEGUNDA DE DECISIÓN

MAGISTRADA PONENTE: SANDRA LUCÍA OJEDA INSUASTY1

San Juan de Pasto, siete (07) de abril de dos mil veintiuno (2021).

I. ASUNTO

Procede el despacho a proferir fallo en segunda instancia, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho , distinguido con el número de radicado 86-001-33-33-751-2013-00259-00 (interno 3776)2.

1 Posesionada el 3 de julio de 2018. 2 La redacción y ortografía de esta providencia, son responsabilidad exclusiva del Magistrado Ponente. Con ocasión de la emergencia sanitaria ge nerada po r el COVID -19, el Conse jo Superior de la Judicatura expidió los Acuerdos

PCSJA20-11517 de 15 de marzo de 2020, PCSJA20-11521 de 19 de marzo de 2020, PCSJA20-11526 de 22 de marzo de 2020, PCSJA20 -11532 de 11 de abril de 2020, PCSJA2011546 de 25 de abril de 2020, PCSJA20-11549 de 7 de mayo de 2020 y PCSJA20 -11556 del 22 de mayo de 2020 y PCSJA20 -11567 del 5 de junio de 2020 en virtud de los cuales los términos judiciales se suspendieron entre el 16 de marzo y el 30 de junio de 2020, salvo algunas excepciones, entre las cuales no se incluyeron los procesos electorales. Así mismo, el Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, adoptó el Acuerdo No. CSJNAA20 -39 del 16 de julio de 2020 por el cual dispuso el cierre de las sedes judiciales y dependencias administrativas ubicadas en la cabecera del Circuito Judicial de Pasto temporalmente. De otro lado, en sesión virtual del 7 de septiembre de 2020, el Consejo de Estado concedió comisión de servicios al TribunalII. ANTECEDENTES.

A través de apoderado judicial debidamente constituido, el señor Hector Marino Aristizabal Giraldo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formula demanda contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – en adelante ICBF, a fin de que se declare la nulidad de la Resolución No. 9983 del 21 de diciembre de 2012, m ediante la cual, la Secretaría General con funciones delegadas le declaró insubsistente, en el cargo de “Director Regional código 0042, grado 18” de la Regional Putumayo.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho,

Secretaría General con funciones delegadas le declaró insubsistente, en el cargo de “Director Regional código 0042, grado 18” de la Regional Putumayo.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene al ICBF a reintegrar al demandante al cargo de “Director regional” o a otro de iguales o mejores condiciones. Asimismo, solicita le sea cancelada la totalidad de emolumentos 3 correspondientes a l cargo que ocupaba, a partir de la desvinculación y hasta que se produzca su reintegro , declarando que no hubo solución de continuidad en la prestación de los servicios, y ajustando los valores acorde al IPC como lo dispone el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 . Finalmente, solicita se ordene el cumplimie nto de la sentencia, en los términos señalados bajo el artículo 192 Ibídem (Archivo 1 PDF – fls. 365 y 366).

Mediante providencia del 17 de agosto de 2016, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad del acto acusado, y ordenó el reintegro del señor Aristizabal Giraldo a la entidad. Consecuentemente, dispuso el pago de las prestaciones, salarios y demás emolumentos económicos a que hubiere lugar (Archivo 2 PDF – fls. 736 – 767).

2.1. La sentencia apelada (Archivo 2 PDF, fls. 736 – 767).

Administrativo de Nariño, durante los días 2 8 de septiembre al 1º de octubre de 2020 entre las 8:00 a.m. a las 4 p.m.

Administrativo de Nariño, durante los días 2 8 de septiembre al 1º de octubre de 2020 entre las 8:00 a.m. a las 4 p.m. Así mismo, el plan de digitalización dispuesto por el Consejo Superior inició en el mes de enero de 2021 con tan solo 15 procesos, siendo indispensable la digitalización de los exped ientes, labor adelantada por el despacho, pese a no poseer los recursos ni el capital necesario. 3 Esto es, salarios, prestaciones sociales, reajustes, aumentos, bonificaciones y demás a los que haya lugar.El Juez de instancia accedió a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes razonamientos:

En primer lugar, se refirió a la L ey 909 de 2004 artículo 49 que estableció el procedimiento de ingreso a los empleos de naturaleza gerencial y explicó que sin perjuicio de la discrecionalidad que caracteriza a estos empleos, la competencia profesional es el criterio a considerar, siendo factible utilizar una o varias pruebas dirigidas a evaluar las aptitudes del candidato.

Luego se refirió a la declaratoria de insubsistencia , respecto a la cual, juzgó que se trata de una figura jurídica, mediante la cual, se retira a un empleado del cargo para el cual fue nombrado sin existir acto expreso p ara ello, diferenciando en todo caso, la discrecionalidad de la arbitrariedad. También aludió a la postura del Consejo de Estado al respecto y a sí concluyó que para resolver las pretensiones del litigio, debía analizarse si las partes en el transcurso pro cesal, cumplieron con las cargas probatorias que les correspondían, así: para la parte demandante , la demostración del cumplimiento satisfactorio de las responsabilidades asignadas y una correcta

el transcurso pro cesal, cumplieron con las cargas probatorias que les correspondían, así: para la parte demandante , la demostración del cumplimiento satisfactorio de las responsabilidades asignadas y una correcta prestación del servicio público, mientras que , a su contrapa rte, el ICBF le correspondía demostrar la motivación del acto y las razones en la declaración de insubsistencia.

Así entonces, una vez analizadas las pruebas, comenzó por narrar que, el actor ocupó el primer lugar en el concurso, siendo designado como Director Regional del ICBF. Posteriormente, la primera instancia se refirió a los criterios de evaluación del señor Aristizabal, quien alcanzó un 95% en lo que respecta al manejo presupuestal. Sobre el mismo punto, analizó los testimonios que dieron cuenta de la buena gestión del demandante. De esta forma concluyó que para la fecha en la que el actor se desempeñaba como Director del ICBF la Regional Putumayo se ubicó en el puesto número 15 entre las 33 Regionales Nacionales y, por lo tanto, el demandante tuvo un buen desempeño en el cargo.Por otra parte, consideró que el acto acusado carecía de motivación y que pese a tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción, el nominador no demostró que tras la insubsistencia, se buscaba el mejoramiento del serv icio. El a quo profundizó sobre este aspecto, señalando que la señora Miriam Tobar que reemplazó al actor, luego de su declaración de insubsistencia, se vinculó de manera transi toria por breves doce (12) días y una vez finalizado este periodo, debieron transcurrir ocho ( 8) días más para que se proveyera su

que reemplazó al actor, luego de su declaración de insubsistencia, se vinculó de manera transi toria por breves doce (12) días y una vez finalizado este periodo, debieron transcurrir ocho ( 8) días más para que se proveyera su remplazo definitivo mediante un nuevo concurso de méritos. Es decir que, se declaró la insubsistencia sin fundamento alguno, tal es así que no se motivó y se hizo para proveer el cargo de manera transitoria.

Paralelo a lo anterior , precisó que existe una clara distinción entre la discrecionalidad y la arbitrariedad , señalando que a su criterio, en el caso se configuraba la última de ellas, al momento de declarar insubsistente al señor Aristizabal. Llegó a la anterior conclusión, con apoyo en los testimonios de las señoras Edna Liliana Hernández y Blanca Cecilia Eslava Montoya, quienes se desempeñaron como Directoras R egionales del ICBF y también manifestaron que fueron víctimas de situaciones similares a las narradas por el demandante, por motivos de intereses políticos ; así mismo , comentaron que fueron coaccionadas a fin de presentar su renuncia a los cargos antedichos, a los cuales accedieron por concurso de méritos y al negarse , fueron declaradas insubsistentes.

Finalmente, concluye que la declaratoria carecía de fundamentos en razón a i) que el actor t uvo un desempeñ o eficiente, ii) accedió a la entidad mediante concurso de méritos con los mejores resultados de la terna, iii) mantuvo la entidad con unos estándares presupuestales del 95% y, iv) la insubsistencia se realizó para proveer el cargo con un remplazo que permaneció en el cargo

concurso de méritos con los mejores resultados de la terna, iii) mantuvo la entidad con unos estándares presupuestales del 95% y, iv) la insubsistencia se realizó para proveer el cargo con un remplazo que permaneció en el cargo solamente doce (12) días, sin que se logrará demostrar, la intención en el mejoramiento del servicio, demostrándose así, una clara desv iación en el poder.En la parte resolutiva de la sentencia no condenó en costas4.

2.2. Del recurso de apelación propuesto por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF (Archivo 2 PDF – fls. 773 – 790).

Señala el apelante que de conformidad con el artículo 94 de la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005, los empleos de libre nombramiento y remoción son de naturaleza gerencial y requieren un proceso público de meritocracia regulado en el Decreto 1972 de 2002, y que agotar este proceso, no muta la naturaleza del cargo y tampoco limita la facultad discrecional del nominador.

El apoderado comenta que de acuerdo al artículo 47 de la Ley 909 de 2004, los empleos que impliquen en sus funciones actividades de responsabilidad directiva en el orden nacional o territorial son considerados como empleos de libre nombramiento y remoción.

Refiere que según el precedente de l Consejo de Estado, e l desmejoramiento del servicio implica una situación objetiva que ocurre cuando el servicio h aya dejado de prestar se o que “efectivamente la prestación del servicio se volvió deficiente a raíz de su retiro” . Así entonces, expresa que según dichos

del servicio implica una situación objetiva que ocurre cuando el servicio h aya dejado de prestar se o que “efectivamente la prestación del servicio se volvió deficiente a raíz de su retiro” . Así entonces, expresa que según dichos pronunciamientos, el acto discrecional debe entenderse con el sano propósito de acertar y por ello, se debe ser permisible en cuanto al tiempo que le tome a la entidad proveer la vacancia definitiva, lo cual, no puede comprenderse como un desmejoramiento del servicio5.

Asimismo, expresa que la jurisprudencia ha establecido que el buen comportamiento en un cargo de libre nombramiento y remoción no implica su inamovilidad, ni mucho menos puede viciar de nulidad el acto que le desvincule del cargo.

4 No explicó el motivo de la decisión. 5 Cita el extracto de la Sentencia del 30 de junio de 2005 – Consejo de Estado – Sección 2 – Subsección A, Consejera Ponente: Ana Margarita Olaya Forero. Al igual que sentencias del 12 de mayo de 2005 y del 22 de febrero de 2001.Respecto al material probatorio que reposa en el plenario, destaca la inexistencia de elementos que demuestren que el acto de insubsistencia se motivó en la presión de contratar a otra persona o beneficiar a un tercero , sin que tampoco se haya logrado acreditar que la actuación atendía fines distintos al mejoramiento del servicio . En los mismos términos , considera que la desviación del poder requiere que el nominador se encam ine a fines distintos a los que prescribe la ley, así mismo, la carga de pr obar este elemento le correspondía exclusivamente al demandante , sin que pudiese resultar de

desviación del poder requiere que el nominador se encam ine a fines distintos a los que prescribe la ley, así mismo, la carga de pr obar este elemento le correspondía exclusivamente al demandante , sin que pudiese resultar de elaboraciones subjetivas como lo hizo el juez de primera instancia.

Reitera que el señor Héctor Marino Aristizabal argumentó que c umplió cabalmente con sus funciones , tanto así que fue merecedor de calificaciones destacables que conllevaron e l reconocimiento de una prima técnic a, al igual que destacó sus valores y una buena conducta, sin embargo, tales calidades son atributos naturales en el ejercicio de un servidor público. Respecto a los remplazos que sucedieron al actor en el cargo , manifiesta que no es lógico juzgar la ac tividad de la entidad en virtud a la designación del reemplazo provisional por 12 días . De igual forma , razona que cuando la Doctora Francia Helena López López asumi ó al cargo, quedó demostrada la mejora ostensible en el servicio , puesto que , como se evide nció, la entidad ocupó una mejor posición regional que cuando la entidad estuvo regida por el señor Aristizabal Giraldo.

Así solicitó se revoque el fallo de primera instancia.

2.4. Concepto del Agente del Ministerio Público.

El agente del Ministerio Público se abstuvo de conceptuar el asunto.

III. CONSIDERACIONES.

3.1. Competencia.De conformidad a lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011 6, el Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada, interpuesto en contra de la sentencias de primera instancia.

3.2. Examen de fondo del asunto.

Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada, interpuesto en contra de la sentencias de primera instancia.

3.2. Examen de fondo del asunto.

1. Problema jurídico.

Bajo el criterio de esta Corporación, el problema jurídico se contrae en determinar:

¿Es correcta la conclusión que sustenta el fallo de primera instanci a, mediante la cual se declara la nulidad del acto acusado, a través del cual se resolvió declarar como insubsistente al demandante , mientras ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción en calidad de “Director regional código 0042, grado 18 ” de la Regional P utumayo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y, en consecuencia , ordenó su reintegro al cargo y el pago de las prestaciones pertinentes sin solución de continuidad?.

Para contestar esa pregunta, se debe responder:

• ¿La declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción debe ser motivada?

• ¿Se acreditó la desviación del poder?

• ¿Se acreditó la arbitrariedad en la declaratoria de insubsistencia?

2. Tesis de la Sala.

6 Artículo 153. Competencia de los t ribunales administrativos en seg unda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de es te medio de impugnación, así como de los

recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.Encuentra la Sala que el recurso de al zada debe prosperar. En consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia y se negarán las pretensiones de la demanda.

En principio, dado que, l a declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción no debe ser motivada . De otro lado, el juez encontró probada la desviación del poder con fundamento en circunstancias diferentes a las narradas en la demanda y en todo caso, la susodicha causal no fue demostrada al igual que la arbitrariedad en la declaratoria de insubsistencia.

IV. ARGUMENTACIÓN.

4.1. De la declaratoria de insubsistencia de los empleos de libre nombramiento y remoción.

El artículo 125 de la Constitución Política 7 dispone que la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye e l i ngreso mediante el sistema de la carrera administrativa; no obstante, hay eventos en los que la administración cuenta con cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la importancia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello.

En estos casos ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos , ingresan al servicio público a desempe ñar empleos con funciones de dirección institucional, casos en los cuales , el factor determinante es la confianza.

7 “Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de e lección

empleos con funciones de dirección institucional, casos en los cuales , el factor determinante es la confianza.

7 “Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de e lección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. (…) Parágrafo (adicionado por el artículo 6 del acto legislativo Nº 1 de 2003). Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido.”Precisamente, a esta clase de empleos, alude la Ley 909 de 2004 8 que en el artículo 5° ibídem, prevé la siguiente clasificación:

“Artículo 5º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación.

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los

siguientes criterios:

a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así:

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los

siguientes criterios:

a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así:

(…) En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional9:

Presidente, Director o Gerente General o Nacional; Vicepresidente, Subdirector o Subgerente Gen eral o Nacional; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Superintendente; Superintendente Delegado; Intendente; Director de Superintendencia; Secretario General; Directores Técnicos, Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y F inanciero; Director o Gerente Territorial, Regional, Seccional o Local; Director de Unidad Hospitalaria; Jefes de Oficinas, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o Comunicaciones; Jefes de Control Interno y Control Interno Dis ciplinario o quien haga sus veces; asesores que se encuentren adscritos a los despachos del Superintendente Bancario y de los Superintendentes

8 Mediante la que se regula el empleo público, la carrera administrativa, la gerencia pública y se dictan otras disposiciones. 9 El ICBF es un establecimiento público descentralizado con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio creado por la Ley 75 de 1968 y reorganizado por la Ley 7 de 1979 y su Decreto reglamentario 2388 de 1979.Delegados y Jefes de División de la Superintendencia Bancaria de Colombia.” (Destaca la Sala).

Correlativamente, al nominador le está permitido remover discrecionalmente a quienes ocupen los mencionados empleos sin que sea necesario expresar los

Colombia.” (Destaca la Sala).

Correlativamente, al nominador le está permitido remover discrecionalmente a quienes ocupen los mencionados empleos sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar la decisión. Así lo explica el artículo 41 de la Ley 909 de 2004:

“Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) c) d) e) f) g) h) i) j) k) l) m) n) PARAGRAFO 1º. (…)

PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” (Negrillas propias).

No obstante, aunque de acuerdo con la norma, la remoción del cargo de libre nombramiento y remoción no requiere motivación y es discrecional, no significa que pueda ser arbitraria. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de i) racionalidad, ii) proporcionalidad y iii) razonabilidad. En tal sentido, ha identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad,

Constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de i) racionalidad, ii) proporcionalidad y iii) razonabilidad. En tal sentido, ha identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente; b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza; y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa10.

De otro lado, el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, establece que en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser “adecuada” a los fines de la norma que la autoriza y “proporcional” a los hechos que le sirven de causa . En ese sentido, la “razonabilidad” y ello, comporta un límite a la facultad discrecional respecto a la remoción de los cargos de libre nombramiento y remoción.

Por su parte, el artículo 26 del Decreto 2400 de 196811, establece:

“Artículo 26. El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del s ervicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva ho ja de vi da. Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de

10 Sentencia T-372 de 2012.

nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de

10 Sentencia T-372 de 2012. 11 Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones.insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera. ” (Destaca la Sala).

Este artículo fue objeto de control por parte de la Corte Constitucional, corporación que al ocuparse del cargo de violación erigido sobre la expresión normativa « sin motivar la prov idencia», lo encontró exequible sin condicionamiento alguno en la sentencia C-734 de 2000, al considerar que:

“7. En relación con la garantía de estabilidad laboral que también cobija a quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, la Corte, con fundamento en la Constitución, ha decantado jurisprudencia que indica que la posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento a esta clase de servidores, no contraría la Carta, pues su estabilidad es precaria en atención a la naturaleza de las l abores q ue cumplen, ya que requieren siempre de la plena confianza del nominador. (…)

9. El artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, leído íntegramente indica que en la respectiva hoja de vida del funcionario desvinculado, deberá dejarse constancia del h echo y de las causas que ocasionaron su retiro. Esta prescripción aleja a la facultad discrecional que se contiene en la norma, de la posibilidad de ejercerse en forma caprichosa o arbitraria, al ordenar dejar constancia posterior, aunque sumaria, de la mo tivación que condujo a la

prescripción aleja a la facultad discrecional que se contiene en la norma, de la posibilidad de ejercerse en forma caprichosa o arbitraria, al ordenar dejar constancia posterior, aunque sumaria, de la mo tivación que condujo a la decisión de declarar insubsistente al funcionario. Por ello, el sentido completo del artículo 26 consiste en indicar que la providencia que ordena la desvinculación no tiene que expresar dentro de su propio texto la motivación de tal decisión, no obstante lo cual debe dejarse constancia de ella en la hoja de vida del servidor público. Así, el funcionario desvinculado puede conocer las razones que llevaron a declarar la insubsistencia de su designación, y si estima que ellas configu ran una arbitrariedad, un abuso o una desviación de poder, ejercer los medios de defensa judicial a su alcance. (…)10. De esta manera, la lectura completa de la disposición acusada, lleva a concluir sobre su exequibilidad. No sólo la falta de motivació n d e lo s actos administrativos de funcionarios de libre nombramiento y remoción, como se vio, no se opone a la Constitución, sino que en el caso presente, la exigencia de motivación posterior excluye la posibilidad de que la desvinculación así efectuada se erija en un acto arbitrario y caprichoso contra el cual no exista la posibilidad de ejercer el derecho de defensa, como lo aduce la demanda. No hay en este caso, excepción al principio de publicidad de los actos administrativos, pues el interesado puede c onocer la motivación que originó su retiro. En virtud de lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad de la proposición jurídica completa conformada por el artículo 26 del Decreto Ley

administrativos, pues el interesado puede c onocer la motivación que originó su retiro. En virtud de lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad de la proposición jurídica completa conformada por el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, toda vez que la expresión parcialmente acusada, no pu ede ser considerada en sus efectos jurídicos independientemente del resto del texto de la norma.”

Ahora en lo que concierne a l a anotación en la hoja de vida de las causas que originaron la desvinculación del servidor público, ha considerado e l Consejo de Estado que no constituye elemento de validez del acto, ni requisito para su conformación ni presupuesto para su eficacia. Por consiguiente, su omisión no genera la nulidad del acto sino, a lo sumo, constituye falta disciplinaria para el funcionario que no dio cumplimiento a dicho deber12.

4.3. Procedimiento para la designación de Directores o Gerentes Regionales o Seccionales en Establecimientos Públicos de la Rama Ejecutiva de Orden Nacional – Decreto 1972 de 2002.

El Decreto 1972 de 2002 13 en virtud de l o señalado en el artículo 78 de la Ley

12 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA. SUBSECCION

B. Consejero pon ente: GERARDO ARENAS MO NSALVE. Bogotá, dieciocho (18) d e marzo de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000 -23-25-000-2004-04049-02(2465-07). En el mismo sentido ver: CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A". Consejera ponen te:

ANA MARGARITA OLAYA FORERO. Bogotá, D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil cinco (2005). Radicación número: 25000-23-25-000-1999-04366-01(1480-04). Actor: GERMAN OSPINA JARAMILLO. Demandado:

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS.

13 Por el cual se reglamenta la design ación de los Directore s o Gerentes Regionales o Seccio nales o quienes hagan sus veces, en los Establecimientos Públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional (aplicable al caso). Derogado por el Decreto 1083 de 2015.489 de 199814 estableció el procedimiento aplicable para la designación de los Directores o Gerentes Regionales o Seccio nales o quienes hagan sus veces, en los Establecimientos Públicos de la Rama Ejecutiva del orden n acional. Siendo así, queda comprendido el cargo de Director Regional del ICBF15.

En el decreto citado, se estipuló que previo proceso de selección pública, el Gobernador del respectivo ente territorial donde se sitúa la sede vacante de la entidad, deberá seleccionar al candidato que mejor se adecúe a lo establecido por el Manual de Funciones y Requisitos de la entidad, elección que hará de la terna remitida por el r epresentante legal del Establecimiento Público . No obstante, en los artículos 3o y 5o se precisó lo siguiente:

por el Manual de Funciones y Requisitos de la entidad, elección que hará de la terna remitida por el r epresentante legal del Establecimiento Público . No obstante, en los artículos 3o y 5o se precisó lo siguiente:

“Artículo 3°. El proceso de selección público abierto para la integración de las ternas no implica el cambio de la naturaleza jurídica de los empleos a proveer y tampoco limita la facultad discrecional del nominador.

(…) Artículo 5°. El nombramiento y remoción del Director o Gerente Regional o Seccional se efectuará por el representante legal del respectivo Establecimiento Público.

En el caso de vacancia temporal del empleo, éste