TA NAR - 860013333002 2017–00353 (8371) 00-(24-02-2021)-1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: ÁLVARO MONTENEGRO CALVACHY

San Juan de Pasto, veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 860013333002 2017–00353 (8371) 00

DEMANDANTES: RUBIELA ARIAS HENAO Y OTRO

DEMANDADA: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO

NACIONAL

De conformidad con el artículo 153 del C.P.A.C.A, corresponde a esta Corporación, decidir el recurso de apelación interpuesto por los apoderados judiciales de la parte demandante y demandada, contra la sentencia de fecha 28 de junio de 201 9, proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MOCOA (PUTUMAYO), por medio de la cual se negó las pretensiones de la parte demandante y demandada.

I. ANTECEDENTES

1.- La señora RUBIELA ARIAS HENAO identificada con CC. nº 24.475.430 de Armenia y el señor MOISÉS ANTONIO SALAZAR CORDOBA identificado con cédula de ciudadanía nº. 7.505.946 de Armenia, por intermedio de apoderad o judicial, present aron demanda en ejercicio del medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, contra de LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA

cédula de ciudadanía nº. 7.505.946 de Armenia, por intermedio de apoderad o judicial, present aron demanda en ejercicio del medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, contra de LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL para que, con citación y audiencia del Ministerio Público, en sentencia definitiva que haga tránsito a cosa juzgada, se acojan entre otras las siguientes o similares:2

S E N T E N C I A RUBIELA ARIAS HENAO Y OTRO VS NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL Radicación nº. 86001-23-33-000-2017– 00353 (8371)

P R E T E N S I O N E S

“PRIMERA. - Que se declare la nulidad de la resolución No. 3337 del 14 de septiembre de 2017, suscrita por la Doctora MONICA V ENEGAS HERRERA, Directora Administrativa, y la Doctora LINA MARIA TORRES CAMARGO, Coordinadora Grupo Prestaciones Sociales, que NEGÓ DE PLANO el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los señores RUBIELA ARIAS HENAO Y MOISÉS ANTONIO SALAZAR CÓRDOBA en calidad de padres del SLR. JHON MARIO SALAZAR ARIAS por ser violatorio de la constitución y la ley.

SEGUNDA. - Que a título de restablecimiento de derecho se ordene a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de los señores RUBIELA ARIAS HENAO Y

SEGUNDA. - Que a título de restablecimiento de derecho se ordene a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de los señores RUBIELA ARIAS HENAO Y MOISÉS ANTONIO SALAZAR CÓRDOBA en calidad de padres del SLR. JHON MARIO SALAZAR ARIAS con retroactividad al día de su muerte que fue el 30 de agosto de 1996.

TERCERA. - Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a reconocer y pagar a la parte actora por intermedio de su apoderado, o quien represente sus derechos, la pensión de sobrevivientes vitalicia, estipulada en el artículo 189 literal d) equivalente al 50% de las partidas que trata el artículo 158 del decreto 1211 de 1990, incluyendo la prima semestral, la de navidad, la de actividad, y el valor de los aumentos que se hubieren decretado debidamente indexados.

CUARTA. – La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del C.P.A.C.A aplicando los ajustes de valor (indexación) hasta la fecha de ejecutoria que ponga fin al proceso.

QUINTA. - Que se condene a la entidad demandada en c ostas, de conformidad con el artículo 188 del C.P.A.C.A, por tratarse de un interés particular

SEXTA. – La Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A

SEXTA. – La Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A

SEPTIMA. – Si no se efectúa el pago de forma oportuna, la entidad liquidara los intereses comerciales y moratorios como lo ordena el artículo 195 del C.P.A.C.A.3

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2.- La causa petendi invocada por la parte demandante , se sintetiza en los siguientes términos:

El señor JHON MARIO SALAZAR ARIAS, se incorporó al Ejercito Nacional como soldado regular, desde el 15 de diciembre de 1995, hasta el día de su muerte el 30 de agosto de 1996 , en el Batallón de Infantería de Selva # 49 SL. Juan Bautista Solarte con sede en La Tagua (Putumayo), último lugar donde prestó sus servicios

El deceso fue calificado por la Institución , como consecuencia de la acción directa del enemigo, en combate , según informe administrativo No. 001, y como consecuencia de dicha calificación fue ascendido póstumamente por el Ejército Nacional al grado de Cabo Segundo.

Al momento de la muerte del Soldado Regular era soltero y no tenía hijos, y que los señores RUBIELA ARIAS HENAO Y MOISÉS ANTONIO SALAZAR CÓRDOBA, son sus padres, tal como se evidencia en el registro civil de nacimiento,

Al momento de la muerte del Soldado Regular era soltero y no tenía hijos, y que los señores RUBIELA ARIAS HENAO Y MOISÉS ANTONIO SALAZAR CÓRDOBA, son sus padres, tal como se evidencia en el registro civil de nacimiento, quienes fueron reconocidos como beneficiarios para recibir prestaciones sociales según Resolución No. 09588.

Los demandantes solicitaron el día 19 de julio de 2017, ante la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional , el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes , misma que les fue negada mediante Resolución No.3337 de 14 de septiembre de 2017.

3.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

3.1 NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL

Brindó contestación de la demanda en los siguientes términos: (Folios 77 a 92).

Refiere que, para el tiempo de fallecimiento del soldado, los beneficiarios solo tendrían derecho al pago de compensación por muerte que equivale a 48 meses de salario y al pago de doble cesantía, a grega que si bien en cumplimiento del Decreto 2728 de 1968, se le asci ende de manera póstuma a Cabo Segundo mediante Resolución No. 0160 del 17 de febrero de 1997, no es posible interpretar extensivamente el artículo 8 del decreto 2728 de 1968, hasta el punto en que le sea aplicable el decreto 1211 de 1990, el cual contempla el régimen de los oficiales4

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y suboficiales de las Fuerzas Militares ya que , para la época de deceso el soldado JHON MARIO SALAZAR ARIAS no tenía calidad ni de suboficial ni oficial .

Por otro lado, considera que el derecho que se pretende es regulado de manera posterior por la ley 447 de 1998 por lo cual, no se podría proceder a su aplicación ya que se iría en contra del principio de irretroactividad de la ley.

Concluye diciendo que el ascenso póstumo, no se equipara a la calidad d e suboficial u oficial, ya que requiere un proceso de ingreso y de as censos de acuerdo al tiempo de servicio y ciertas calidades, razón por cual no es aplicable el Decreto 1211 de 1990 , donde se contempla régimen especial de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares dado que, su ascenso póstumo no implica que los beneficiarios del soldado adquieran derechos pensionales establecidos para el rango de suboficial, porque la finalidad del mismo es otorgar compensación por muerte equivalente a 48 meses de servicio.

4.- FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia de fecha 28 de junio de 20 19, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa - Putumayo, accedió a las pretensiones de la demanda, sustentando entre otros aspectos, los siguientes (folios 180 a 190):

Como problema jurídico se planteó los siguientes (folio 184):

(…)

Administrativo del Circuito de Mocoa - Putumayo, accedió a las pretensiones de la demanda, sustentando entre otros aspectos, los siguientes (folios 180 a 190):

Como problema jurídico se planteó los siguientes (folio 184):

(…)

“Problemas jurídicos

PRINCIPAL

¿Debe declarar la nulidad de la Resolución No. 3337 del 14 de septiembre de 2017, por medio del cual se niega el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a la señora RUBIELA ARIAS HENAO y al señor MOISÉS ANTONIO SALAZAR CÓRDOBA, en calidad de padres del Extinto Cabo Segundo JHON

MARIO SALZAR ARIAS?

ASOCIADO5

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¿La señora RUBIELA ARIAS HENAO y el señor MOISÉS ANTONIO SALAZAR CÓRDOBA cumplen con los requisitos exigidos por la Ley para hacer acreedores de la pensión de sobrevivientes en calidad de padres del Extinto Cabo

Segundo JHON MARIO SALZAR ARIAS?

Formuló la siguiente tesis: (folio 184)

“El Despacho sostendrá la Tesis que la pretensión de la parte demandante consistente en el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, se estudiará bajo la aplicación del Decreto 1211 de 1990 y con los elementos probatorios aportados al expediente se verificará si cumple con las cali dades

consistente en el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, se estudiará bajo la aplicación del Decreto 1211 de 1990 y con los elementos probatorios aportados al expediente se verificará si cumple con las cali dades pertinentes para acceder o no a tal solicitud”

5.- EL RECURSO DE APELACIÓN

5.1.- Inconforme con la decisión, la parte demandante presentó y sustentó recurso de apelación contra la sentencia referida, argumentando los aspectos que se sintetizan a continuación (folios 192 a 196):

Sostiene que en la providencia de primera instancia se incurrió en un yerro jurídico al ordenarle que reintegre al Ministerio de Defensa Nacional los dineros que fueron pagados como fruto de la compensación, trayendo de manera equivocada como fuente de derecho para soportar la decisión la sentencia de unificación Nro. Interno 3760-2016 CESUJ2-009-18 del 1 de marzo del 2018, la cual no contempla los mismos supuestos f ácticos y jurídicos del asunto, en cambio desconoció, que para los casos de los soldados muertos en combate el Consejo de Estado en sentencia SUJ -SII-013-2018 de fecha 04 de octubre de 2018, plasmó todos los parámetros para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios, de los soldados muertos en combate y prohibió el reintegro de los dineros pagados como compensación.

Concluye que la sentencia de Unificación SUJ-SII-013-2018 de fecha 04 de octubre de 2018, dejó establecido de manera definitiva que no pued e el operador

dineros pagados como compensación.

Concluye que la sentencia de Unificación SUJ-SII-013-2018 de fecha 04 de octubre de 2018, dejó establecido de manera definitiva que no pued e el operador jurídico ordenarle a los padres de los soldados fallecidos en combate reintegren los dineros al Ministerio de Defensa, que les fueren pagados por compensación porque estos coexisten, son compatibles con la pensión de sobrevivientes que se reconoce por vía judicial, por lo tanto hacen parte de su patrimonio, de sus prestaciones sociales y no pueden ser objeto de ninguna devolución.6

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5.2. Inconforme con la decisión, la parte demanda da presentó y sustentó recurso de apelación contra la sentencia referida, argumentando los aspectos que se sintetizan a continuación (folios 192 a 196):

“(…)

Argumenta que no hay lugar a reconocer la pensión de sobrevivientes al actor por no cumplir con los requisitos previstos para su reconocimiento, agrega que si bien el Decreto 1211 de 1990, reconoció pensión de sobrevivientes en su artículo 189, el mismo se limita a la muerte de un oficial o suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, figura que no incluye a los soldados regulares.

Agrega que, resulta improcedente la aplicación de dic ha norma, al considerar

en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, figura que no incluye a los soldados regulares.

Agrega que, resulta improcedente la aplicación de dic ha norma, al considerar que la calidad que ostentaba al momento de su deceso era la de Soldado Regular, a quien, por cuestiones de reconocimiento militar y honor militar fue objeto de un ascenso póstumo, hecho que si bien posterior a su muerte lo ubicó en el grado de Cabo Segundo, no así, puede extenderse que esa exaltación, implique necesariamente llevar al plano de la realidad que en efecto el ascendido póstumamente , por esa ficción de la norma ahora sea plenamente un miembro del cuerpo de suboficiales con grado cabo segundo, actualmente cabo tercero y asumir que durante su transitoria vida militar lo fue.

Sumado a ello , manifiesta que e s necesario probar dentro del proceso la dependencia económica y exclusiva de los progenitores del señor JHON MARIO SALAZAR ARIAS ya que estos han subsistido por un término de 17 años y dado que si hubieran dependido económicamente de su hijo no hubiesen esperado casi 14 años para solicitar esta prestación denominada como pensión de sobrevivientes.

6.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

6.1.- PARTE DEMANDANTE

El apoderado judicial de la parte demandante presentó a legatos de conclusión en los mismos términos que el escrito del recurso de apelación. (Folios 225-229).7

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225-229).7

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3.- PROBLEMAS JURÍDICOS

3.1.- PRINCIPAL

¿Debe declararse la nulidad de la Resolución No. 3337 del 14 de septiembre de 2017, por medio de la cual se negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los señores RUBIELA ARIAS HENAO Y MOISÉS ANTONIO SALAZAR CÓRDOBA en calidad de padres del SLR. JHON MARIO SALAZAR

ARIAS?

3.2.- ASOCIADOS

1.- ¿Se encuentran acreditados los requisitos exigidos en el Decreto 1211 de 1990, para proceder al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a los demandantes, en calidad de beneficiarios de los efectos económicos que se derivan del fallecimiento en combate del Soldado Regular JHON MARIO SALAZAR ARIAS a quien se le concedió́ ascenso póstumo?

2.- ¿La pensión de sobrevivientes es compatible con la compensación consagrada para los beneficiarios de los militares que perecen en combate, o por el contrario, por incompatibilidad entre estás, hay lugar a ordenarse la devolución de la suma pagada por dicho concepto?

3.- ¿Se configura como requisito necesario la dependencia económica, para el reconocimiento de una pensión de sobreviviente con ocasión del deceso de un ex miembro de las fuerzas militares?

4.- ¿De acuerdo a lo consagrado en el artículo 188 C.P.A.C.A, el análisis sobre

el reconocimiento de una pensión de sobreviviente con ocasión del deceso de un ex miembro de las fuerzas militares?

4.- ¿De acuerdo a lo consagrado en el artículo 188 C.P.A.C.A, el análisis sobre la condena en costas y agen cias en derecho debe realizarse de acuerdo a la conducta de las partes en cada caso concreto, para verificar si exist ió o no buena fe, o conducta dilatoria o temeraria?9

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4.- TESIS DE LA SALA

La Sala sostendrá la tesis que debe confirmarse parcialmente la sentencia de primera instancia, comoquiera que la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, permite que a los beneficiarios de los soldados muertos en combate y ascendidos al grado de suboficiales de forma póstuma, se pueda reconocérseles la pensión de sobrevivientes consagrada en el Decreto 1211 de 1990, en virtud del derecho fundamental de la igualdad.

De esta manera y en vista que dentro del presente asunto se ha podido establecer el cumplimiento de los requisitos legales y jurisprudenciales para lograr el reconocimiento de los derechos pensionales, se mantendrá vigente la decisión adoptada por el Juzgado de primera instancia que fall ó a favor de la parte demandante.

Por otra parte, se tiene que la normativa especial no exige la prueba de la dependencia económica de los beneficiarios, sumado a ello se mantendrá la decisión respecto a la condena en costas, habida cuenta que esta Corporación ha

demandante.

Por otra parte, se tiene que la normativa especial no exige la prueba de la dependencia económica de los beneficiarios, sumado a ello se mantendrá la decisión respecto a la condena en costas, habida cuenta que esta Corporación ha acogido el criterio objetivo de imposición, teniendo en cuenta la interpretación que se hace del artículo 188 del C.P.A.C.A.

Sin emba rgo, habrá que revocarse el numeral quinto del fallo de primera instancia ante la improcedencia de ordenar la devo lución de lo pagado por compensación de la muerte consagrada para los beneficiarios de los militares que perecen en combate, por resultar la misma compatible con la pensión de sobrevivientes de acuerdo a la jurisprudencia del H. Consejo de Estado.

La tesis de la Sala se desarrollará en el texto integral de esta providencia.

5.- FUNDAMENTOS PARA LA DECISIÓN

Conocidas las tesis de las partes, la decisión se adoptará con base en lo dispuesto en el artículo 230 de la Constitución Política; es decir al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, los se constituyen como criterios auxiliares en la presente actividad judicial. Además, las pruebas se apreciarán en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o10

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validez de ciertos actos, exponiéndose siempre razonadamente el mérito que se le asigne a cada prueba.

5.1.- MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

5.1.1.- DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES EN EL RÉGIMEN

ESPECIAL DE LA FUERZA PÚBLICA.

Sea lo primero señalar que la pensión de sobrevivientes hace parte de aquellas prestaciones que permiten el desarrollo digno de las personas ante ciertos eventos que pueden llegar a suceder, como son las enfermedades, los accidentes o los procesos naturales como la maternidad, la vejez, etc.1.

Sobre el particular, la Corte constitucional señaló́:

"La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecidos. Por ello, la ley prevé́ que, en aplicació n de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartían con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades.”2

El Tribunal Constitucional indic ó que la pensión de sobrevivientes, en la medida en que suple el soporte material indispensable para la satisfacción del

reciban una pensión para satisfacer sus necesidades.”2

El Tribunal Constitucional indic ó que la pensión de sobrevivientes, en la medida en que suple el soporte material indispensable para la satisfacción del mínimo vital de sus beneficiarios, se constituye en un derecho de contenido fundamental3

Descendiendo al caso particular, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional cuentan con un régimen especial prestacional, pues se encuentran excluidos de la aplicación del Sistema General de Seguridad Social por expresa disposición del artículo 279 de la ley 100 de 1993; así́, el artículo 217 Superior autoriza al Legislador

1 Corte Constitucional, Sentencia T-484 de 2012. 2 Corte Constitucional, sentencia T-326 de 2011, M.P. Jorge Ignácio Pretelt Chaljub.

3 Sentencia T-484 de 201211

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para determinar el régimen prestacional de las Fuerzas Militares, en concordancia con el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política.

En desarrollo de lo anterior, el Presidente de la República ha expedido los decretos que fijan el régimen salarial y prestacional para el mencionado sector, mediante los siguientes instrumentos normativos : Decreto 2728 de 1968, Decreto 1211 de 1990, Ley 447 de 1998 y el Decreto 4433 de 2004 4 En el primero de los mencionados, esto es, el Decreto 2728 de 1968, el

1211 de 1990, Ley 447 de 1998 y el Decreto 4433 de 2004 4 En el primero de los mencionados, esto es, el Decreto 2728 de 1968, el legislador estableció las siguientes contraprestaciones, para los beneficiarios de los soldados que fallecieran en servicio activo así́: "Art.- 8°. El Soldado o grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, ser á́ ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficia rios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o Marinero. A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendr á́ derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero”. De otra parte, en el capítulo V del Decreto 1211 de 1990 se consagran las prestaciones por causa de muerte a las que tienen d erecho los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y sus beneficiarios, así́: "ARTÍCULO 189. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del

prestaciones por causa de muerte a las que tienen d erecho los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y sus beneficiarios, así́: "ARTÍCULO 189. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo , bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser á́ ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. Además sus beneficiarios,

4 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública12

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en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones:

a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto.

b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante.

c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual ser á́ liquidada y

c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual ser á́ liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.

d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público le pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto. (Negrilla del Tribunal).

Empero, el Honorable Consejo de Estado consider ó que la aplicación literal o estricta del art. 8° del Decreto 2728 de 1968 o casionaba menoscabo al derecho fundamental a la igualdad, toda vez que a pesar que la muerte del Soldado, puede darse en las mismas circunstancias que las de Oficiales y Suboficiales, solamente los beneficiarios de estos últimos podrían acceder a la pensión de sobrevivientes. Así́ las cosas, la alta corporación se pronunció́ en Sentencia del primero (01) de abril de 20045, en el siguiente sentido:

“(…) La pensión por muerte.

La negativa del Tribunal respecto de esta prestación, se fundamentó́ en que al caso de muerte de los soldados no se aplicable el decreto 1211 de 1990, sino el decreto 2728 de 1968, que no establece el derecho a la pensión.

El recurrente se duele de que al ex soldado el Tribunal le hubiera dado ese trato

decreto 2728 de 1968, que no establece el derecho a la pensión.

El recurrente se duele de que al ex soldado el Tribunal le hubiera dado ese trato y no el de suboficial, precisamente porque fue ascendido en forma póstuma a cabo

5 Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, Subsección A, sentencia del primero (1) de abril de dos mil cuatro (2004), Consejero Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, radicado 07001-23-31-000-2001-161901(1994-03).13

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segundo, según la Resolución 5059 del 16 de agosto de 1991 del Ministro de Defensa Nacional (f. 137-138 C.2.).

Ahora bien, es cierto que el artículo 8° del referido estatuto 2728, no contempló como prestación a favor de los beneficiarios legales, la pensión en el caso de muerte del soldado en misiones de orden público, en combate o por acción directa del enemigo, y que tal derecho lo establece el decreto ley 1211 de 1990, cuando fallecen en esas condiciones los oficiales y suboficiales.

Pero, la Sala estima que es un contra sentido que la ley ordene ascender a los soldados que mueren en misiones de orden público, en combate o por acción directa del enemigo al grado de Cabo Segundo, les conceda la misma compensación, en

Pero, la Sala estima que es un contra sentido que la ley ordene ascender a los soldados que mueren en misiones de orden público, en combate o por acción directa del enemigo al grado de Cabo Segundo, les conceda la misma compensación, en cuantía de 48 meses de los haberes correspondientes y doble la cesantía, como en el caso de los Oficiales y Suboficiales, pero en cambio no les otorgue a sus beneficiarios la pensión que sí concede tratándose de estos últimos militares y, por ello, no ve tan claro que a aquellos solo se les aplique el decreto 2728 de 1968 y no 1211 de 1990. Tal duda evidente, solo puede resolverse en los términos del artículo 53 constitucional, con aplicación de la más favorable, o sea el último estatuto.

Además, desde otro ángulo, al no existir una razón suficiente que explique y menos justifique que los beneficiarios legales de los soldados muertos como se dijo, no tengan el mismo derecho que los de los oficiales y suboficiales, la estricta aplicación del decreto 2728 de 1968, conduciría a la violación del derecho a la igualdad de los primeros, por lo que la Sala, ante tal vació legal, y en aplicación del artículo 8° de la ley 153 de 1887, tendrá́ en cuenta al caso el artículo 189 letra d) del decreto ley 1211 de 1990 y ordenará el reconocimiento y pago de la pensión allí́ establecida, que corresponde al 50% de las partidas previstas en el artículo 158 ibídem, a partir del 5 de mayo de 1991, cuyos valores serán ajustados, con la fórmula matemática ya dicha, que deberá́ liquidarse mes a mes, con índice inicial

ibídem, a partir del 5 de mayo de 1991, cuyos valores serán ajustados, con la fórmula matemática ya dicha, que deberá́ liquidarse mes a mes, con índice inicial de la fecha en que debió́ pagarse la mesada pensional..."

En igual sentido el H. Consejo de Estad o6 se pronunció́ en Sentencia proferida el siete (07) de julio de 2011:

"(...) Bajo estos supuestos, resulta evidente la existencia de un trato diferenciado entre las prestaciones que le son reconocidas, por el Decreto 2728 de 1968 a los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio y las

6 Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección 13, sentencia del siete (7) de julio de dos mil once (2011), Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, radicado 700012331000200400832 01 (2161-2009).14

S E N T E N C I A RUBIELA ARIAS HENAO Y OTRO VS NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL Radicación nº. 86001-23-33-000-2017– 00353 (8371)

previstas por el Decreto 1211 de 1990, para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en las mismas circunstancias.

En punto de la prestación pensional de sobreviviente, la Corte Constitucional ha sostenido que se trata de una expresión del derecho a