TA NAR - Admite Demanda-Resuelve Cautelar-(23-03-2021)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

MAGISTRADO PONENTE: PAULO LEÓN ESPAÑA PANTOJA

Referencia: Admite Demanda-Resuelve Cautelar

Acción: Nulidad Electoral.

Instancia: Primera.

Actor: Jairo Rosmiro Barrera Sánchez, Silvana Lorena Burgos

Benavides y Jaime Hernán Gaviria Gómez.

Accionado: Contraloría General de la República y Zabja Indhira

Hoyos Mustafá.

Radicado: 52-001-23-33-000-2021-00109-00

Pretensión: Nulidad acto de nombramiento en provisionalidadContraloría General de la República.

Temas: - Admite la demanda. - Resuelve solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo de nombramiento. - Deniega medida cautelar.

• Régimen especial de carrera administrativa CGR.

Decreto 268 de 2000 -provision en encargo o en provisionalidad – Requisitos. - Traslado de medida cautelar -no está previsto en la norma especial que rige el proceso electoraltampoco se ajusta al trámite del pro ceso electoral dadas las características especiales del proceso y la dificultad para surtir el traslado a todas las personas que se consideran demandadas. _______________________________________ Auto Nº 2020-141-SO.

San Juan de Pasto, veintitrés (23) de marzo de dos mil veintiuno (2021)2

que se consideran demandadas. _______________________________________ Auto Nº 2020-141-SO.

San Juan de Pasto, veintitrés (23) de marzo de dos mil veintiuno (2021)2

De antemano debe indicarse que en el presente auto se resuelven aspectos que son de competencia del Magistrado P onente1 y aspectos que son de competencia de la Sala de Decisión2. En ese sentido se dividirá el estudio del presente asunto, resolviendo en primer lugar lo correspondiente al Magistrado Ponente como el estudio de la admisión de la demanda y el traslado de la medida cautelar y en segundo lugar se hará referencia a la decisión correspondiente a la Sala de Decisión , esto es la decisión de la medida cautelar solicitada.

I. Asuntos de Competencia del Magistrado Sustanciador.

1. Sobre el Estudio de Admisión.

1.1. Procede el Tribunal a pronunciarse sobre la admisión o rechazo de la demanda presentada por lo s señores Jairo Rosmiro Barrera Sánchez, Silvana Lorena Burgos Benavides y Jaime Hernán Gaviria Gómez , en ejercicio del medio de control de Nulidad Electoral, contra el acto administrativo que nombró a la señora Zabja Indhira Hoyos Mustafá, contenido en las Resoluciones ORD -81117-000-00586-2021 de fecha 8 de febrero de 2021 y Resolución ORD -81117-000-00858-2021 de fecha 23 de febrero de 2021.

1.2. Debe indicarse que mediante auto de fecha 11 de marzo de 2021, se inadmitió la demanda para efectos de que se corrigiera sobre los defectos allí anotados.

febrero de 2021.

1.2. Debe indicarse que mediante auto de fecha 11 de marzo de 2021, se inadmitió la demanda para efectos de que se corrigiera sobre los defectos allí anotados.

1 Art. 125 Numeral 3º de la Ley 1437 de 2011, modificado por la Ley 2080 de 2021. 2 Art. 125 Numeral 2 literal f de la Ley 1437 de 2011, modificado por la Ley 2080 de 2021.3

1.3. La parte demandante presentó escrito de corrección de la demanda según escrito del 16 de marzo de 2021, esto es, estando dentro del término legal, subsanando las falencias advertidas.

1.4. Frente a la admisión de la demanda, encuentra el Tribunal que se han cumplido los requisitos contenidos en la Ley 1437 de 2011, por lo que así se dispondrá.

1.5. Competencia en razón del territorio para conocer del presente asunto.

Valga mencionar que en presente asunto se advierte que la demandada Zabja Indhira Hoyos Mustafá fue nombrada mediante Resolución ORD81117-000-00586-2021 de fecha 8 de febrero de 2021, modificad a mediante Resolución ORD-81117-000-00858-2021 de fecha 23 de febrero de 2021, en el cargo de Coordinador de Gestión, Nivel Ejecutivo, Grado 02 (ID 5901) en el(la) Grupo de Cobro Coactivo Gerencia Departamental Colegiada de Arauca y fue comisionada al Grupo de Responsabilidad Fiscal Gerencia Departamental Colegiada Putumayo.

De esta forma se tiene que la nombrada-demandada debe prestar sus

el(la) Grupo de Cobro Coactivo Gerencia Departamental Colegiada de Arauca y fue comisionada al Grupo de Responsabilidad Fiscal Gerencia Departamental Colegiada Putumayo.

De esta forma se tiene que la nombrada-demandada debe prestar sus servicios en el Departamento de Putumayo, en tanto la Resolución de 23 de febrero de 2021 la comisionó para dicho lugar.

Teniendo en cuenta lo anterior, considera el Tribunal que el presente asunto sí es de competencia de esta Corporación, teniendo en cuenta que el art. 151, numeral 12, inciso segundo señala que “ La competencia por razón del territorio corresponde al tribunal del lugar donde el nombrado preste o deba prestar los servicios”, así, en el presente c aso la demandada debe prestar sus servicios en el Departamento del Putumayo.4

Ahora, si bien el presente asunto debe conocerse en primera instancia, de conformidad con el art. 152 ídem, teniendo en cuenta que el cargo se refiere a un cargo Directivo, ello no impide que en lo que refiere a la competencia territorial en nulidad electoral se deba remitir al inciso segundo numeral 12 del art. 151 del CPA y CA. De esta forma, el Tribunal sí es competente para conocer el presente asunto.

1.6. Ahora, teniendo en cuenta que se trata de un a acción de nulidad electoral, en el cual se advierte un posible interés de la comunidad y atendiendo a lo previsto en el art. 277-5° del CPACA., habrá de ordenarse la publicación de aviso, el cual se publicará por una (1) vez en dos (2) periódicos de ampl ia circulación en el territorio de la respectiva circunscripción electoral, informando a la comunidad sobre la existencia

la publicación de aviso, el cual se publicará por una (1) vez en dos (2) periódicos de ampl ia circulación en el territorio de la respectiva circunscripción electoral, informando a la comunidad sobre la existencia del presente proceso, con el fin de que cualquier ciudadano intervenga.

La comunidad podrá intervenir dentro de los cinco (5) días siguientes a la respectiva publicación. Dicho término sin perjuicio de lo contemplado en el art. 228 de la Ley 1437 de 2011, el cual señala que la intervención del tercero se admitirá hasta el día inmediatamente anterior a la celebración de la audiencia inicial.

Igualmente se ordenará la publicación o informe de la existencia del presente asunto a través de las páginas web de la Rama Judicial (www.ramajudicial.gov.co) y la fijación de un aviso en lugar visible en las Instalaciones de acceso al Palacio de Justicia -Sede del Tribunal Administrativo3, a fin de que la comunidad interesada en el proceso intervenga si a bien lo tiene, ejerciendo las facultades consagradas en el

3 Lo anterior dadas las circunstancias de restricción parcial de acceso al público a la sede del Tribunal, en razón de la situación de pandemia que atraviesa el país.5

art. 228 de la Ley 1437 de 2011, en el presente asunto hasta el momento antes indicado.

Debe anotarse que, según la norma indicada, la mentada publicación debe hacerse en el sitio web del Consejo de Estado. No obstante en otras oportunidades tal pub licación ha sido negada por dicho ente bajo el argumento que allá se inserta solamente las demandas que se tramiten ante dicha Corporación. Es por ello que tal ordenamiento se hace en la

oportunidades tal pub licación ha sido negada por dicho ente bajo el argumento que allá se inserta solamente las demandas que se tramiten ante dicha Corporación. Es por ello que tal ordenamiento se hace en la página de la Rama Judicial que ostenta un carácter más general y que también se utiliza como un vínculo para acudir a la página del Consejo de Estado lo cual permite, en criterio del Tribunal un mejor acceso a la información que se pretende brindar sobre la existencia de un proceso de nulidad, como el del caso.

2. Del Traslado de la Medida Cautelar.

De manera respetuosa, quien actúa como Magistrado Ponente debe anotar que no comparte la decisión de unificación de jurisprudencia contenida en auto de 26 de noviembre de 2020, radicado 44001-23-33-000-2020-00022-01 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, M.P. Rocío Araujo Oñate. No se comparte los argumentos que allí se exponen, bajo las siguientes razones:

2.1. La providencia unifica el criterio en el sentido de disponer que, el traslado de la medida cautelar de que trata el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011 sí es compatible con el proceso de nulidad electoral, pudiendo prescindir de ese traslado en los casos de medida cautelar de urgencia.

2.2. Las razones por las cuales me aparto son las siguientes:6

a) En primera medida, se gún el artículo 296 de la Ley 1437 de 2011, en los aspectos no regulados para el trámite electoral, serán aplicables las reglas del proceso ordinario, en tanto sean compatibles con la naturaleza del proceso electoral.

a) En primera medida, se gún el artículo 296 de la Ley 1437 de 2011, en los aspectos no regulados para el trámite electoral, serán aplicables las reglas del proceso ordinario, en tanto sean compatibles con la naturaleza del proceso electoral.

b) El trámite de la medida cautelar est á expresamente regulado en el artículo 277 inciso final ídem. De tal manera que, por virtud de la misma ley no habría lugar a acudir a las reglas generales del proceso ordinario contencioso administrativo.

c) De esa manera no podría acudirse al artículo 23 3 ídem, que regula el traslado por 5 días de la medida cautelar.

d) El fundamento central de la decisión de unificación radica en que, el traslado de la medida cautelar es una práctica reciente que ha adoptado la Sección Quinta del Honorable Consejo de Estad o. Al indicarse que es una práctica, se está indicando que podría entenderse como un criterio o una medida de dirección del proceso; es decir, es una de las prácticas que puede adoptar el juez como director del proceso. Por ende, no puede tenerse entonces como una regla proveniente de la ley o de la jurisprudencia que conlleve a aplicarla de manera obligatoria.

e) Es el legislador, atendiendo a la especialidad del proceso electoral, quien determinó y prefijó el trámite que debe aplicarse a dicho proceso y en especial a la medida cautelar en mención, en este caso en el artículo 277 inciso final4.

4 Artículo 277. Contenido del auto admisorio de la demanda y formas de practicar su notifi cación. Si la demanda reúne los requisitos legales se admitirá mediante auto, en el que se dispondrá:

(…)

4 Artículo 277. Contenido del auto admisorio de la demanda y formas de practicar su notifi cación. Si la demanda reúne los requisitos legales se admitirá mediante auto, en el que se dispondrá:

(…)

6. Que, en tratándose de elección por voto popular, se informe al Presidente de la respectiva corporación pública, para que por su conducto se entere a los7

f) La decisión de unificación incurre en una contradicción e imprecisión al indicar, en el considerando 56 aparte vi), que conforme al artículo 233 citado y para el proceso electoral, la medida cautelar debe decidirse junto con el auto admisorio de la demanda, y a la vez de competencia de la sala de decisión.

Es claro que, si lo que la providencia de unificación busca es surtir un traslado de la medida cautelar, no será posible que la decisión de la cautelar se adopte junto con el mismo auto admisorio. Por las siguientes razones:

 Para verificar si se dispone el traslado de la medida cautelar, previamente, el juez habrá de verificar si la demanda debe admitirse; es decir, de manera concomitante debe decidirse sobre la admisión de la demanda y por supuesto será un auto de ponente.

 Entonces, junto con el auto admisorio habría de ordenarse el traslado de la medida cautelar.

 Así, seguidamente el juez, una vez surtido el traslado entraría a decidir la medida cautelar en auto separado, el que se entiende será auto de la Sala Decisión (artículo 125 Ley 1437 de 2011, modificado por Ley 2080 del 2021).

miembros de la corporación que han sido demandados.

la medida cautelar en auto separado, el que se entiende será auto de la Sala Decisión (artículo 125 Ley 1437 de 2011, modificado por Ley 2080 del 2021).

miembros de la corporación que han sido demandados.

En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez , la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación. (negrillas y Subrayas del Tribunal)8

g) Ahora, la providencia de unificación no determina tampoco cuál es el término que tendrá el juez para decidir la medida cautelar, una vez vencido el término de traslado. Si se quiere ser coherente con la interpretación que hace la providencia de unificación, tendría que entenderse que es el término de 10 días.

Aquí se advie rte entonces que se desnaturaliza la especialidad y celeridad del proceso electoral.

h) Se desnaturaliza la especialidad del proceso electoral, al aplicar dicho criterio, cuando se dispone que será el juez, quien examine si prescinde o no del traslado ante una medida cautelar de urgencia. Es decir, la aplicación de la especialidad del proceso electoral ya queda entonces a criterio del juez, dejando de aplicar las reglas especiales, en este caso, la del inciso final del artículo 277 en cita.

1. En la providenci a de unificación se dice que el traslado responde al principio democrático, de los derechos de elegir y ser elegido, y de brindar mayores elementos de juicio al juez, al permitir que se escuche al

1. En la providenci a de unificación se dice que el traslado responde al principio democrático, de los derechos de elegir y ser elegido, y de brindar mayores elementos de juicio al juez, al permitir que se escuche al elegido y a las personas que representa.

La controversia de los argumentos de la decisión de medidas cautelares se surte justamente con los recursos de reposición y apelación o súplica (según corresponda) y no necesariamente, dada la especialidad del proceso, a través del traslado que alude la providencia de unificación.

Recuérdese jurisprudencia de la Corte Constitucional, cuando en sentencias de constitucionalidad 5 ha advertido, por ejemplo, cuando examinó la no

5 Entre otras sentencias, pueden citarse Sentencia C-1193/05 y C-329 de 2015 (examinó el art. 243 de la Ley 1437 de 2011)9

procedencia del recurso de apelación contra el auto que libra mandamiento de pago, que el ejecutado tenía la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción a través de la interposición, no solamente del recurso de reposición, sino de las excepciones de mérito y las pruebas que respalden dichas excepciones.

j) Tampoco considero que puede decirse que se garantizan los derechos e intereses del elegido y las personas que representa6, habida cuenta que se está presuponiendo que el elegido está representando en el proceso electoral a las personas que representa. Si de garantizarse el derecho de defensa se tratare, no debe olvidarse que el trámite del proceso electoral (artículo 277 citado) advierte que en el auto admisorio debe ordenarse publicación y citación a quienes se consideren interesados, que

defensa se tratare, no debe olvidarse que el trámite del proceso electoral (artículo 277 citado) advierte que en el auto admisorio debe ordenarse publicación y citación a quienes se consideren interesados, que pretendan impugnar o coadyuvar la elección.

k) En el mismo sentido, se pregunta entonces cómo se surte el traslado de la medida cautelar a quienes se consideran demandados, cuando se trate de los demandados a los que se refiere el literal d) del artículo 277 referido, como es el caso de demandarse la elección de un concejal o un diputado a la asamblea. Cómo garantizar su derecho de defensa y contradicción y cómo surtir el traslado de la medida cautelar, cuando la norma indica que se entenderán demandados todos y notificados a través de aviso que se publ ica en periódicos de amplia circulación en la circunscripción electoral, y a través de la página del Consejo de Estado o la Rama Judicial.

l) La conclusión es que el derecho a la defensa y el debido proceso que se dice garantizar, con el referido traslado, e n la práctica no ha podido garantizarse, por las sucintas razones que se indican.

6 No debe olvidarse que la acción electoral procede también contra actos de nombramiento y no solamente de elección por voto popular.10

m) Debe preguntarse también qué sucedería si como lo indica la providencia de unificación que la medida cautelar debe emitirse dentro del auto admisorio de la demanda. Habría entonces que “legislar” un trámite en el que se disponga que se debe agotar todo el procedimiento mencionado en el artículo 277 numeral 1º y los demás concordantes,

del auto admisorio de la demanda. Habría entonces que “legislar” un trámite en el que se disponga que se debe agotar todo el procedimiento mencionado en el artículo 277 numeral 1º y los demás concordantes, mencionados, para efectos de correr traslado de la medida cautelar.

Entonces se estará c reando un nuevo procedimiento solamente para efectos de correr traslado de la medida cautelar, para luego, según la providencia de unificación, en el auto admisorio, resolver también sobre la medida cautelar.

n) Concordante con lo anterior, no pueden pasarse por alto las previsiones del numeral 1º del artículo 277, sobre la notificación del auto que admite la demanda; por ende, también tales previsiones habrían de aplicarse para el traslado de la medida cautelar, si es que se aplica el criterio de unificación en comento.

Obsérvese como el numeral 1º literales a, b y c, entre otros, previene la forma cómo se realiza la notificación personal al elegido demandado.

Allí se advierte que deberá hacerse de manera personal con la entrega de la copia de la providencia y suscripción de acta7.

De no poderse hacer la notificación personal debe acudirse a la publicación de aviso en dos periódicos de amplia circulación en el territorio de la circunscripción electoral respectiva. Una vez surtido el aviso debe correr al

7 Trámite especial de notificación en el proceso electoral, el cual no fue modificado por la Ley 2080 de 2021.11

menos un término de 5 días, a partir del día de la publicación, para entender surtida la notificación.

Si se tratare entonces, como lo dice la providencia de unificación, de acudir

menos un término de 5 días, a partir del día de la publicación, para entender surtida la notificación.

Si se tratare entonces, como lo dice la providencia de unificación, de acudir a la “ práctica”, entonces la práctica en estos eventos nos enseña que cuando se trate de notificar a demandados que residen en municipios muy distantes de la sede donde funciona el respectivo Tribunal (capital de departamento), como lo es Nariño y Putumayo, la notificación personal del auto admisorio de la demanda se torna difícil y tarda mucho tiempo, máxime cuando se tiene que acudir a la publicación en periódico y , por supuesto habrá de preguntarse 8, en qué momento se realiza la publicación en el periódico. Y, una vez surtida la publicación habrá de esperarse otro término (5 días) para que se entienda surtida la notificación. Así, el traslado de la medida cautelar (al demandado y/o los que se entien den demandados), para poder decidirse junto con el auto admisorio, resultaría un trámite muy dispendioso.

Entonces, ello es una muestra más de que el traslado mencionado en la providencia, desdibuja totalmente el trámite del proceso electoral, su especialidad y también los fines que persigue la medida cautelar, que se entiende debe resolverse de plano, tal como lo dispone el artículo 277 inciso final.

o) En igual sentido, como lo sostiene el salvamento del Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio, es claro que, no s urtir el traslado a que alude la providencia de unificación, regla no establecida por el legislador, no puede convertirse ni siquiera, y en ello me aparto del salvamento de

Moreno Rubio, es claro que, no s urtir el traslado a que alude la providencia de unificación, regla no establecida por el legislador, no puede convertirse ni siquiera, y en ello me aparto del salvamento de

8 Si se aplica el mismo procedimiento para el trasladado de la medida cautelar.12

voto, en una irregularidad procesal, por no establecerse tal procedimiento en la normativa procesal especial.

Menos podrá entonces tenerse como una causal de nulidad, por no estar expresamente prevista por el legislador, ni en la regla especial, ni en el Código General del Proceso.

Y al no constituirse ni siquiera en una irregularidad procesal, no podría sostenerse que se viola el debido proceso y el derecho de defensa y contradicción; y tampoco habría lugar a sostener que debe sanearse a través de algún recurso contra la decisión.

p) No debe perderse de vista que el principio al debido p roceso, se garantiza justamente con las reglas procesales que el mismo legislador prevé para el trámite de un proceso; tal es el caso de las reglas especiales del proceso de nulidad electoral. Esas reglas especiales son las que concretan en debido proceso.

q) También puede agregarse que si el legislador en el art. 162 ídem, modificado por la Ley 2080 de 2021, previene que, cuando se pide medidas cautelares previas 9, el demandante no está obligado a remitir electrónicamente el texto de la demanda y sus anexos al demandado, al momento de presentar la demanda. Entonces, el traslado que se menciona como práctica, se contrapone a la regla del art. 162 en mención.

electrónicamente el texto de la demanda y sus anexos al demandado, al momento de presentar la demanda. Entonces, el traslado que se menciona como práctica, se contrapone a la regla del art. 162 en mención.

9 En esta oportunidad no se entra a examinar si el legislador de la Ley 2080 de 2021 alude a todo tipo de medidas cautelares o a las medidas cautelares de carácter patrimonial. Recuérdese que el Honorable C. E. en su jurisprudencia ha hecho una distinción al respecto y más precisamente respecto de la cautelar de suspensión provisional.13

Finalmente, no puede pasarse por alto que la práctica que se establece debería entenderse como una práctica general para todo proceso electoral y por ende, debe ser viable su aplicación en todos los casos y no solamente para algunos asuntos electorales. No obstante, como se advirtió, resulta difícil y dispendiosa su aplicación, en tanto va más allá de un simple acto o providencia de traslado, junto con el acto secretarial, para requerir una serie de actos procesales que previene la normativa para la notificación personal del auto admisorio de la demanda, como es el caso de requerirse avisos, para entend er enterados del trasladado a todos los que se consideran demandados (ejemplo: concejales y d iputados, así sea que se demande la elección de un solo diputado o un solo concejal).

2.3. De manera concreta entonces, el criterio de la providencia de unificación no se atiene a la especialidad del proceso electoral, prevista por el legislador, y de la misma forma se establece una práctica, la cual tampoco tiene sustento desde el punto de vista procesal.

unificación no se atiene a la especialidad del proceso electoral, prevista por el legislador, y de la misma forma se establece una práctica, la cual tampoco tiene sustento desde el punto de vista procesal.

2.4. Las razones expuestas llevan a aplicar las previsiones del Inciso final del art. 277 ya anotado, decidiendo la medida cautelar junto con el auto admisorio de la demanda, y sin necesidad de traslado de la medida cautelar.

II. Asunto de Competencia de la Sala de Decisión.

3. Sobre la Solicitud de Medida Cautelar - Suspensión Provisional de los Efectos del Acto Administrativo de Elección.

3.1. La parte demandante, junto con el escrito de la demanda, solicitó la suspensión provisional de los actos demandados - Resoluciones ORD81117-000-00586-2021 de fecha 8 de febrero de 2021 y Resolución ORD-81117-14

000-00858-2021 de fecha 23 de febrero de 2021-, argumentando que existe violación de los artículos 125 superior, 24 de la Ley 909 de 2004 y 1,2,3, y 13 del Decreto Ley 268 de 2000, así como la subregla jurisprudencial de la Corte Constitucional que impone el deber de motivación de los actos administrativos, mediante los cuales se disponen nombramientos en provisionalidad o en encargo en empleos de carrera administrativa.

3.2. Fundamento Constitucional - Art 238 - Suspensión de Actos Administrativos - Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

El art. 238 de la Constitución Política prevé “la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los

Administrativos - Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

El art. 238 de la Constitución Política prevé “la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”.

3.3. Ley 1437 de 2011 - Artículos 277 - Medida Cautelar de Suspensión Provisional de los Efectos del Acto Administrativo - Nulidad ElectoralNorma Especial - Artículo 231 Ibídem - Procedencia de las Medidas Cautelares - Requisitos para Decretarla.

El art. 277 de la Ley 1437 de 2011, norma especial respecto de la pretensión de nulidad de actos administrativos de carácter electoral, prevé que “(…) En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación (…)”.15

A su vez el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, prevé que cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

La suspensión provisional del acto acusado busca suspender los efectos jurídicos generados por la fuerza ejecutoria y ejecutiva que re visten al acto administrativo que se demanda, y tiene por propósito proteger los derechos subjetivos que pueden verse afectados con los efectos del acto administrativo que se demanda su nulidad.

Esta medida cautelar está instituida como garantía del prin cipio de legalidad que debe revestir toda actuación de la administración y, por su absoluta celeridad, no debe dejar en el juez duda sobre su procedencia.

Se trata de una medida cautelar accesoria a la petición principal y su decisión es de tal trascenden cia que implica resolver con auto interlocutorio una cuestión que es objeto de una sentencia. Ahora, no debe desconocerse que bajo la nueva normativa que rige sobre medidas cautelares, la figura de la suspensión provisional se ha flexibilizado, esto es, ya no resulta menester comprobar la existencia de una infracción manifiesta de la ley , es decir, que la exigencia de una infracción calificada de fácil cotejo entre el acto demandado y la norma superior ha desaparecido para evitar que esta medida quede restringida a casos excepcionales.16

En este orden, si se encuentra que evidentemente hay una violación de la ley, podrá directa e inmediatamente hacer efectiva la tutela judicial tomando la decisión de la suspensión provisional sin necesidad de esperar hasta la finalización del proceso para decirlo en la sentencia

En este orden, si se encuentra que evidentemente hay una violación de la ley, podrá directa e inmediatamente hacer efectiva la tutela judicial tomando la decisión de la suspensión provisional sin necesidad de esperar hasta la finalización del proceso para decirlo en la sentencia mediante la cual se anule el acto correspondiente.10

3.4. Consideraciones sobre la Medida Cautelar Solicitada en el Caso Concreto.

3.4.1. Las normas violadas.

Según el escrito de demanda la parte actora considera que se desconoció lo previsto en los artículos 125 de la Constitución Política, el art. 24 de la Ley 909 de 2004 y los arts. 1,2,3, y 13 del Decreto Ley 268 de 2000, así como la subregla jurisprudencial de la Corte Constitucional que impone el deber de motivación de los actos administrativos mediante los cuales se disponen nombramientos en provisionalidad o en encargo en empleos de carrera administrativa, sean éstos del Sistema General de Carrera Administrativa o de alguno de los sistemas específicos.

De manera concreta señala que la administración incurrió en las siguientes omisiones:

1. “Omitió acudir a la figura privilegiada del encargo que, según el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, constituye el mecanismo preferente de provisión

transitoria de los empleos de carrera administrativa, incluso de los que pertenecen al régimen especial de carrera de la CGR, de conformidad con el artículo 13 del Decreto ley 268 de 2000 y con la doctrina autorizada de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

2. Omitió motivar la decisión, pues contrario a lo exigido por la ya precisada

con el artículo 13 del Decreto ley 268 de 2000 y con la doctrina autorizada de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

2. Omitió motivar la decisión, pues contrario a lo exigido por la ya precisada subregla de la jurisp rudencia constitucional (sentencia C -753 de 2008), ninguna explicación ofrece el acto acusado en punto a las razones de