TA NOR - 54-001-23-31-004-2001-1661-(26-03-2010)

INEPTA DEMANDA – cuando no se demanda el acto definitivo En el presente proceso se declaró probada la excepción de inepta demanda por haberse demandado un acto de comunicación en lugar de impugnarse el acto definitivo creador de la situación jurídica particular, esto es la desvinculación del demandante HUGO NIÑO PRADA derivada de la designación de otra persona en el cargo que ocupaba mediante el Decreto 000443 del 14 de mayo de 2001.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER San José de Cúcuta, veintiséis (26) de Marzo de dos mil diez (2010)

Magistrado Ponente: Dr. JORGE E. RIVERA PRADA.

REF.: SENTENCIA

PROCESO N: 54-001-23-31-004-2001-1661.

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ACTOR: HUGO NIÑO PRADA DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER El señor HUGO NIÑO PRADA a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, promueve demanda contra el DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER, en orden a obtener el despacho de las siguientes,

I. PRETENSIONES “1. Que es nulo el oficio Nº 0850 de fecha 26 de Junio de 2001, suscrito por

el Dr JUAN ALCIDES SANTAELLA GUTIERREZ, Gobernador del

DEPARTAMENTO NORTE DE SANTANDER.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración, y a titulo de restablecimiento del derecho, se ordene al Departamento de Norte de

DEPARTAMENTO NORTE DE SANTANDER.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración, y a titulo de restablecimiento del derecho, se ordene al Departamento de Norte de Santander, el reintegro del señor HUGO NIÑO PRADA, con efectividad a la fecha de su retiro, al cargo que venia desempeñando, o a otro, de igual o de superior categoría por ser empleado de la entidad.

3. Que se condene al DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER a reconocer y a pagar a HUGO NIÑO PRADA, todos los sueldos, primas, bonificaciones, subsidios, cesantías vacaciones, y demás derechos dejadosde percibir desde la fecha de su desvinculación del servicio hasta cuando sea efectivamente reintegrado al grado y cargo que le corresponda dentro del escalafón de la entidad, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a la separación absoluta; como también a reintegrar al doctor HUGO NIÑO PRADA, las sumas que demuestre haber pagado por concepto de servicios médicos, hospitalarios, farmacéuticos, odontológicos, de Laboratorio Clínico, de especialistas y demás que impliquen gastos de salud y de sus familiares.

4. Que ara todos los efectos legales en general, se tenga como servido al Estado todo el tiempo que mi poderdante permanezca fuera del mismo, especialmente, para prestaciones sociales, y ascensos, es decir, sin solución de continuidad.

5. La Gobernación del DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER,

especialmente, para prestaciones sociales, y ascensos, es decir, sin solución de continuidad.

5. La Gobernación del DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER, dará cumplimiento al fallo que recaiga en el presente proceso, dentro de los términos previstos en el articulo 176 del Decreto 01 de 1984”

2. HECHOS

1. Dice el Señor HUGO NIÑO PRADA que fue vinculado laboralmente al DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER desde el día 1 de Diciembre de 1999, fecha en que se posesionó como PROFESIONAL UNIVERSITARIO, Código 340, Categoría 8 Oficina de Control Interno, Despacho del Gobernador, cargo en el fue nombrado mediante Decreto Nº 001633 del día 30 de Noviembre de 1999, suscrito por JORGE ALBERTO

GARCIA HERREROS, Gobernador del Departamento de Norte de Santander.

2. El día 2 de Julio de 2001, recibió el Oficio Nº 000850 fechado el 26 de Junio de 2001, a él dirigido, suscrito por el Gobernador del DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER, Dr Juan Alcides Santaella Gutiérrez en el que manifiesta la designación de la señora MIRYAM JUDITH LIZARAZO OCAMPO en el cargo en que se desempeñaba para esa oportunidad.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION.

manifiesta la designación de la señora MIRYAM JUDITH LIZARAZO OCAMPO en el cargo en que se desempeñaba para esa oportunidad.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION.  Constitucionales: artículos 1, 2, 3, 13, 25, 29, 83, 125, 209, 228. Legales: Numerales 1 y 2 del articulo 40, y 22 del articulo 41 de la ley 200 de 1995; articulo 26 del Decreto ley 2400 del 19 de Septiembre de 1968; artículos 8, 9, 10, 13, 14, 37 y ss de la ley 443 de 1998; el Decreto Departamental Nº 0750 de Junio 18 de 1999.

4. RESPUESTA DADA A LA DEMANDA El demandado a través de su apoderado ejerce el derecho de defensa, el cuál sustenta bajo los siguientes argumentos jurídicos: El Decreto Departamental Nº 0750 de Junio de 1999, estableció la planta de personal después de una reestructuración y asignó a la Sección o Dependencia que denomino “DESPACHO DEL GOBERNADOR” de tres (3) “PROFESIONALES UNIVERSITARIOS Código 340 Categoría 8” y les asignó funciones. El actor fue nombrado en uno de estos y para la fecha de nombramiento de su supuesto reemplazo, DRA. LIZARAZO OCAMPO, existían solo dos personas nombradas en estos cargos, para el mes de Junio de 2001, en el que recibe el oficio demandado, lo cual significa que existió una vacante que perfectamente podría haber ocupado la recién nombrada.

estos cargos, para el mes de Junio de 2001, en el que recibe el oficio demandado, lo cual significa que existió una vacante que perfectamente podría haber ocupado la recién nombrada.

5. ALEGATOS DE CONCLUSION 5.1 Demandante Manifiesta que es evidente la inobservancia por parte de la entidad demandada del articulo 29 y 125 de la Constitución Política de Colombia, toda vez que el Decreto Departamental Nº 0750 de Junio 18 de 1999, estableció la planta de personal después de una reestructuración y asignó a la sección o dependencia que denomino “DESPACHO DEL GOBERNADOR” TRES (3) “PROFESIONALES UNIVERSITARIOS Código 340 Categoría 8 “y les asigno funciones, siendo designado el demandante en uno de estos y para la fecha de nombramiento de su supuesto reemplazo, Dra.. Lizarazo Ocampo, solo había dos (2) personas nombradas, lo cual significa que existía una vacante la cual podía ser ocupada por

la señora JUDITH LIZARAZO OCAMPO.

Agrega que el nombramiento del funcionario al sobrepasar el plazo máximo de cuatro (4) meses previsto por el articulo 10 de la ley 443 de 1998, dejó de ser provisional y la causal de terminación de nombramiento, expuesta en el acto administrativo demandado, no está prevista como causal de retiro del servicio, esdecir, se incurrió en una falsa motivación ya que se desconoció lo especifico y por completo la ley de carrera administrativa 5.2 Demandado: Considera que el apoderado del actor incurrió en una falencia lo cual conlleva a una inepta demanda y en consecuencia a un fallo inhibitorio, dado que el acto

completo la ley de carrera administrativa 5.2 Demandado: Considera que el apoderado del actor incurrió en una falencia lo cual conlleva a una inepta demanda y en consecuencia a un fallo inhibitorio, dado que el acto acusado por el demandante es un mero acto de comunicación, por ende no susceptible de control jurisdiccional, y si el accionante buscaba su reintegro debió solicitar la nulidad del Decreto Nº 000443 proferido por el Gobernador el día 14 de mayo de 2001 y mediante el cual hizo el nombramiento de la Sra. MIRYAM JUDITH LIZARAZO OCAMPO en el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, Código 340 Categoría 8, ya que la decisión que contenía este acto administrativo era la que lo desvinculaba del servicio. Así las cosas, al no haberse demandado el acto administrativo productor de los efectos jurídicos y mediante el cual supuestamente se le vulneraron los derechos del accionante, se está frente a una inepta demanda que impide a la Sala pronunciarse de fondo, sobre el presente litigio debiendo declararse inhibida para fallar de merito, por ineptitud sustantiva de la demanda. 5.3 Procuraduría: Arguye que se trata de dilucidar la legalidad de la desvinculación del demandante, a través de la cual se le nombró reemplazo en el cargo por el ocupado, advirtiendo que cuando se expidió el acto acusado, el demandante era empleado publico sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción, pues no se encontraba

que cuando se expidió el acto acusado, el demandante era empleado publico sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción, pues no se encontraba inscrito en carrera, no gozaba de periodo fijo ni estabilidad, ya que en ninguna parte del proceso consta que estuviese amparado por el fuero de carrera. El acto por medio del cual se nombra reemplazo el actor, dice se asemeja a la declaración de insubsistencia, siendo este uno de los mecanismos previstos por la ley para el retiro del servicio de los empleados públicos de libre nombramiento y remoción siendo esto consecuencia de la facultad discrecional de la autoridad nominadora para aquellos cargos que no son de carrera.

6. CONSIDERACIONES 6.1 RECAUDO PROBATORIOLe corresponde al actor probar su aserto y desvirtuar la presunción de legalidad de que gozan los actos de la administración, cuestión que en lo que atañe a la existencia del fuero.

Así pues las relevantes al caso así pueden relacionarse:  A folio 10 se lee el comunicado radicado con el Nº 00850 que manifiesta el nombramiento de la sra MYRIAM LIZARAZO OCAMPO, en el cargo que desempeñaba para ese entonces el actor.  A folio 15 del expediente, se publica copia de la resolución 000443 de 2001 por el cual se nombra la Dra. MIRYAM JUDITH LIZARAZO OCAMPO en el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, CODIGO 340, CATEGORIA 8, del despacho del Gobernador.

el cual se nombra la Dra. MIRYAM JUDITH LIZARAZO OCAMPO en el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, CODIGO 340, CATEGORIA 8, del despacho del Gobernador.  A folio 12 se aprecia el acta de posesión Nº 058, en el cual toma la propiedad del cargo para el cual había sido nombrada.  A folio 37 obra la resolución Nº 000443 del 14 de mayo de 2001 en el que se nombra a la Dra. MIRYAM HUDITH LIZARAZO OCAMPO en el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, Codigo 340, Categoría 8.  A folio 1 a 25 del cuaderno de pruebas Nº 1, reposa la hoja de vida del del Señor HUGO NIÑO PRADA.  A folio 26 del cuaderno de pruebas Nº 1, se lee la certificación de las prestaciones sociales correspondiente a los años 1999, 2000 y 2001.

6.2 EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA.

La entidad demandada propuso como medio exceptivo el de la inepta demanda, al considerar que el Oficio 00850 del 26 de Junio de 2001 no constituye un verdadero acto administrativo susceptible de control jurisdiccional toda vez que la voluntad administrativa de desvincular del servicio al acciónate no esta contenida en el mismo, y, por lo tanto no podía producir tal efecto jurídico, en el presente caso se está es frente a un típico acto de comunicación el cual no es susceptible

voluntad administrativa de desvincular del servicio al acciónate no esta contenida en el mismo, y, por lo tanto no podía producir tal efecto jurídico, en el presente caso se está es frente a un típico acto de comunicación el cual no es susceptible de control jurisdiccional, pues el acto si buscaba su reintegro debió haber demandado el acto administrativo a través del cuál el Ejecutivo Seccional nombróa la Doctora MYRIAM JUDITH LIZARAZO OCAMPO en el cargo, acto que si afectaba directamente su derecho presuntamente vulnerados.

Ciertamente en el caso se presenta la ineptitud sustantiva de la demanda que como es sabido constituye uno de los presupuestos procesales, definidos por la doctrina como los requisitos que condicionan no sólo el nacimiento válido de un proceso, sino su curso normal y su culminación mediante una sentencia de mérito y, deben concurrir, unos, al momento de promoverse la demanda para que el juzgador pueda admitirla; y otros, denominados procedimentales, una vez iniciado el proceso, para su adecuado desenvolvimiento. 1Ello explica el porqué se les clasifica como presupuestos de la acción, el procedimiento y los que conciernen propiamente al libelo demandatorio y que constituyen los “requisitos que se deben estudiar para ordenar la admisión de la demanda, en estos se encuentran: que el libelo se formule ante el funcionario competente de la jurisdicción administrativa; que la persona demandada tenga capacidad jurídica y procesal para comparecer en juicio en calidad de tal y; que la demanda reúna los requisitos exigidos por la ley, no sólo en cuanto a su forma , sino también en cuanto a la presentación de ciertos documentos que deben acompañarla...”.2

en juicio en calidad de tal y; que la demanda reúna los requisitos exigidos por la ley, no sólo en cuanto a su forma , sino también en cuanto a la presentación de ciertos documentos que deben acompañarla...”.2 Entre los presupuestos señalados, interesa destacar el de la demanda en forma, que dice relación con que se cumplan todas las exigencias que la ley ha establecido para el momento de la presentación del libelo introductoria y que son de cargo del actor, los cuales son específicos respecto de cada acción en particular. Al efecto el Código Contencioso Administrativo trae las siguientes previsiones normativas: ARTÍCULO 85 ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. <Subrogado por el artículo 15 del Decreto 2304 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pago indebidamente.” “ARTÍCULO 137. CONTENIDO DE LA DEMANDA. Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá: 1 BETANCUR JARAMILLO, Carlos, Derecho Procesal Administrativo, Cuarta Edición, Señal Editora, Medellín, 1996, Pág. 112. 2 Ibídem.1. La designación de las partes y de sus representantes.

1 BETANCUR JARAMILLO, Carlos, Derecho Procesal Administrativo, Cuarta Edición, Señal Editora, Medellín, 1996, Pág. 112. 2 Ibídem.1. La designación de las partes y de sus representantes.

2. Lo que se demanda.

3. Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción.

4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.

5. La petición de pruebas que el demandante pretende hacer valer.

6. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia.” “ARTÍCULO 138. INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PRETENSIONES. <Subrogado por el artículo 24 del Decreto Extraordinario 2304 de 1989.

El nuevo texto es el siguiente: > Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión.

Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda.

Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, sólo procede demandar la última decisión.

Si se alega el silencio administrativo a la demanda deberán acompañarse las pruebas que lo demuestren.”

decisión.

Si se alega el silencio administrativo a la demanda deberán acompañarse las pruebas que lo demuestren.” “ARTÍCULO 135. POSIBILIDAD DE DEMANDA ANTE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CONTRA ACTOS PARTICULARES. <Subrogado por el artículo 22 del Decreto Extraordinario 2304 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo.

El silencio negativo, en relación con la primera petición también agota la vía gubernativa.

Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos. En el artículo 50 Ibídem, al establecer los recursos que en sede administrativa proceden contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas, define este tipo de decisiones de la siguiente manera:

“ (…) Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondodel asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla.”(negrilla fuera de texto). Bajo la anterior preceptiva legal se desprende que en el evento en que se

cuando hagan imposible continuarla.”(negrilla fuera de texto). Bajo la anterior preceptiva legal se desprende que en el evento en que se pretenda la nulidad de actos administrativos, ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa deben ejercitarse la acción de nulidad o la de nulidad y restablecimiento del derecho. En el caso de ésta última, que es la que se da en el sub exámine, debe demandarse el acto definitivo y que bajo la noción ya dada, corresponde al que crea una situación jurídica particular, cual es el de la desvinculación del demandante HUGO NIÑO PRADA derivada de la designación de otra persona en el cargo que ocupaba. En Sentencia del 6 de marzo de 2008, expediente 1996-02309-01(15867), con la ponencia de la doctora Ligia López Díaz, la Sección Cuarta del Consejo de Estado señaló: “De acuerdo con el artículo 138 del C.C.A., la demanda debe determinar sus pretensiones clara y separadamente, individualizando el acto cuya nulidad se pretende o las declaraciones o condenas que se reclaman, y demostrar el agotamiento de vía gubernativa. Es preciso que se demande el acto principal y todos los demás actos que lo modifiquen o confirmen, ya que ellos constituyen una unidad que materializa la voluntad de la Administración. Este requisito resulta fundamental para el trámite de la acción pertinente, porque es el que

modifiquen o confirmen, ya que ellos constituyen una unidad que materializa la voluntad de la Administración. Este requisito resulta fundamental para el trámite de la acción pertinente, porque es el que delimita la actuación del juez y además permite que la contraparte pueda ejercer adecuadamente su defensa. Su inobservancia impide que la jurisdicción realice un adecuado control de legalidad de los actos administrativos y un efectivo restablecimiento del derecho, pues impide un pronunciamiento de fondo. Es deber del juzgador interpretar la demanda para garantizar el acceso a la administración de justicia y darle prelación al derecho sustancial, en los términos de los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, pero como ha señalado esta Corporación, esta labor no comprende la sustitución de las cargas impuestas por la ley a las partes, como es el cumplimiento de los requisitos de la demanda.” En el caso bajo estudio, encuentra la Sala que el actor, por intermedio de apoderado instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Oficio número 0850 del 26 de junio de 2001 expedido por el Señor Gobernador del Departamento de Norte de Santander que así reza en lo pertinente: “A través del presente escrito le comunicó que mediante Decreto 000443 del 14 de mayo de 2001 he designado a la doctora MYRIAM JUDITH LIZARAZO OCAMPO, para el desempeño del cargo por usted ocupado a la fecha.”

“A través del presente escrito le comunicó que mediante Decreto 000443 del 14 de mayo de 2001 he designado a la doctora MYRIAM JUDITH LIZARAZO OCAMPO, para el desempeño del cargo por usted ocupado a la fecha.” Como se advierte el precedente oficio no contiene decisión alguna y constituye simplemente un instrumento de comunicación del Decreto por el cuál se nombra ala Doctora Lizarazo Ocampo en el cargo de Profesional Universitario, Código 340 Categoría 8 del Despacho del Gobernador, para el que había sido nombrado por Decreto 001633 del 30 de noviembre de 1999, el demandante HUGO NIÑO PRADA del que tomó posesión y tal como así lo hace constar la Secretaría General de la Gobernación, por guardar correspondencia en lo que se refiere a denominación, código y categoría. (folios 10 a 13 y 37). Ahora bien, en las pretensiones de la demanda solo se solicita que se declare la nulidad del Oficio transcrito, lo que quiere decir que no se demandó el acto definitivo que como se vio lo constituye el decreto por el que se designa en el referido cargo a la Doctora Lizarazo Ocampo y que por corresponder al empleo que ocupaba el demandante Niño Prada, dicha decisión implicó su implícita desvinculación. En reiterada jurisprudencia del H. Consejo de Estado se ha señalado que de conformidad con lo previsto en el artículo 138 del C.C.A., la ley exige que el acto se individualice con toda precisión, requisito que se cumple cuando se impugna el

En reiterada jurisprudencia del H. Consejo de Estado se ha señalado que de conformidad con lo previsto en el artículo 138 del C.C.A., la ley exige que el acto se individualice con toda precisión, requisito que se cumple cuando se impugna el acto principal3 y que justamente aquí no se observó pues se reitera, no se demandó el Decreto que trajo como consecuencia la desvinculación del actor. Así las cosas, se procederá a declarar probada la excepción de inepta demanda por haberse demandado un acto de comunicación en vez de impugnar el que correspondía, esto es el Decreto 000443 del 14 de mayo de 2001, y ante la falta de dicho presupuesto procesal inexorablemente se impone una decisión de inhibición como así se declarará. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA.- PRIMERO: DECLÁRASE probada la excepción de inepta demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: DECLÁRASE inhibido para decidir de fondo la presente controversia. 3 Ver sentencias del 12 de marzo de 1998, exp. 14049; Sentencia del 24 de enero de 2002, exp. 2859-00 (1999-4399); sentencia del 25 de enero de 2002, exp. 3238-00 (1999-0546) todas con la ponencia del doctor Nicolás Pájaro Peñaranda. Sentencia del 10 de septiembre de 2002, exp. 12726 (1991-6485) de la Sección

Nicolás Pájaro Peñaranda. Sentencia del 10 de septiembre de 2002, exp. 12726 (1991-6485) de la Sección Tercera con la ponencia del doctor Germán Rodríguez Villamizar.TERCERO: DEVÚELVASE a la parte actora el valor consignado como gastos ordinarios del proceso o su remanente si los hubiere.

CUARTO: Una vez ejecutoriado el presente fallo, ARCHÍVESE el expediente, previas las anotaciones secretariales de rigor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

(Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de decisión No.5 del 18 de Marzo de 2010)

JORGE E. RIVERA PRADA EDGAR E. BERNAL JAUREGUI.

Magistrado Magistrado

JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Magistrado