TA PUT - 86001333100120160001301-(17-07-2025)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL PUTUMAYO

SALA DE DECISIÓN

1 Mocoa, diecisiete (17) de julio de dos mil veinticinco (2025).

Magistrado Ponente: Marco Antonio Muñoz Mera RADICACIÓN: 86001333100120160001301

DEMANDANTE: FERNANDO ANTONIO HIGUITA TABORDA

DEMANDADO: NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Tema: - Reliquidación subsidio familiar

SENTENCIA

La Sala de Decisión, dentro del término de Ley, procede a decidir lo que en derecho corresponda frente a la apelación presentada por la parte demandante, contra la sentencia del 28 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Mocoa, que resolvió1

“PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda instaurada por el señor FERNANDO ANTONIO HIGUITA TABORDA, dentro del presente asunto, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas en esta instancia a la parte vencida, es decir al señor FERNANDO ANTONIO HIGUITA TABORDA, las cuales se regirán y liquidarán de acuerdo al C. G. del P.

Por Secretaria EFECTÚESE el trámite previsto en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso (…)”

ANTECEDENTES 1.1 Síntesis de la demanda2

Con la demanda se pretende i) la declaratoria de nulidad del acto

365 y 366 del Código General del Proceso (…)”

ANTECEDENTES 1.1 Síntesis de la demanda2

Con la demanda se pretende i) la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° 2015590611411 del 9 de julio de 2015, por medio del cual, la Nación -Ministerio de Defesa -Ejército Nacional, negó al demandante la reliquidación del subsidio familiar “adicionando el 4% correspondiente a su segundo hijo para que se reconozca el 39% al que tiene derecho(…)”

1. Como consecuencia de la anterior declaratoria y a título de restablecimiento del derecho, solicitó la reliquidación del porcentaje correspondiente al subsidio familiar, y del mismo modo que se reliquiden las cesantías definitivas y la indemnización por disminución de capacidad laboral reconocida mediante la Resolución No. 161648 de 2013.

Adicionalmente, solicitó el pago del 4% del salario que le fue suspendido

1 Índice N° 08 archivo 04 páginas 10-21/Samai 2 Índice N° 08 archivo 02 páginas 20-34/SamaiRadicado: 2016-00013 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

2 entre noviembre de 2011 y junio de 2012, fecha en la cual, se ordenó el pago de la asignación de retiro.

1. Finalmente, pidió la actualización de los valores reclamados, y que se disponga el cumplimiento de la sentencia, conforme a lo establecido en el artículo 192 del CPACA.

1.2 Hechos3

Las pretensiones, tuvieron, en resumen, el siguiente fundamento fáctico:

disponga el cumplimiento de la sentencia, conforme a lo establecido en el artículo 192 del CPACA.

1.2 Hechos3

Las pretensiones, tuvieron, en resumen, el siguiente fundamento fáctico:

1. El demandante prestó sus servicios al Ejército Nacional como suboficial, desde el 24 de marzo de 1986 hasta el 12 de mayo de 2012, fecha en la cual, fue retirado del servicio por solicitud propia,

por lo que estuvo sujeto al régimen de carrera de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares

2. La Caja de Retiro de las fuerzas Militares, ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro en favor del demandante , mediante Resolución 3461 del 6 de junio de 2012 , sin embargo, señaló que en la hoja de servicios N° 3-18506727 del 9 de mayo de 2012, dentro de las partidas computables, únicamente se asignó por concepto de subsidio familiar el 35% en lugar del 39% al que tenía derecho, conforme lo establece el Decreto 1211 de 1990 y el Decreto 4433 de 2004.

3. Sostuvo que , al momento del retiro, ten ía 2 hijos , Jerson Rene Higuita Rodríguez de 19 años y Johan Fernando Higuita Rodríguez, este último para el momento de los hechos tenía 21 años y era estudiante de pregrado, según consta registro civil aportado con el expediente prestacional, y la certificación expedida por la

Universidad Nueva Granada.

4. Insistió que, su asignación de retiro , se liquidó en 35% por concepto de subsidio familiar , cuando tenía derecho al 39%,

expediente prestacional, y la certificación expedida por la Universidad Nueva Granada.

4. Insistió que, su asignación de retiro , se liquidó en 35% por concepto de subsidio familiar , cuando tenía derecho al 39%, distribuidos así: 30% por ser casado, 5% por su hijo mayor y 4% por su hijo menor.

5. Finalmente expresó que, las cesantías definitivas y la indemnización por disminución de capacidad laboral, fueron liquidados tomando el concepto de subsidio familiar del 35%, cuando en realidad debieron tomar el 39%.

1.3 Intervención de los demandados:

1.3.1 NaciónFuerzas Militares de Colombia Ejercito Nacional4.

Se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, considerando que el acto administrativo es legal.

Dijo que operó la prescripción de las mesadas pensionales, como quiera que, el pago de dichos emolumentos debe darse en forma retrospectiva desde el momento en que el beneficiario formula la reclamación.

3 Índice N° 08 archivo 02 páginas 20-34/Samai 4 Índice N° 08 archivo 02 páginas 46-49/SamaiRadicado: 2016-00013 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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Señaló, que debía declararse el del medio exceptivo de falta de legitimación en la causa por pasiva, frente a la entidad, en tanto que, es la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, la encargada de reconocer y pagar las asignaciones de retiro , como es el caso del demandante pues se trata de un suboficial retirado.

la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, la encargada de reconocer y pagar las asignaciones de retiro , como es el caso del demandante pues se trata de un suboficial retirado.

1.4 La sentencia apelada5

El Juzgado de instancia precisó que , no había lugar a acceder a las súplicas de la demanda, comoquiera que, se pretende la reliquidación del subsidio del familiar, para que se asigne un porcentaje al hijo mayo r del demandante, respecto de quien no se probó que el actor habiéndose encontrado en servicio activo o dentro de los 90 días que señala n los artículos 79 y 80 del Decreto 1211 de 1990, haya elevado petición para la reactivación del subsidio familiar, pues se observa que dicha solicitud se elevó apenas el 27 de abril de 2015.

Puntualizó que, el subsidio familiar únicamente se reconoce al pers onal activo y se liquida como partida computable al momento de la asignación de retiro, la cual no puede sufrir variación alguna por hechos posteriores al referido retiro, como es el caso del demandante.

Por lo expuesto, señaló que, al no haberse presentado la reclamación en el término oportuno , el subsidio dejó de ser considerado como tal pasando a ser un factor salarial.

Concluyó que el acto administrativo acusado, se presume legal, en tanto que, no se observan vicios que afecten su validez.

1.5 El recurso de apelación-parte demandante6

Señaló que, el A quo realizó un indebido análisis de las pruebas y las normas que justifican las pretensiones, pues desconoció que a partir del

1.5 El recurso de apelación-parte demandante6

Señaló que, el A quo realizó un indebido análisis de las pruebas y las normas que justifican las pretensiones, pues desconoció que a partir del hecho generador de que el hijo mayor del actor a la fecha de su retiro contaba con 21 años de edad y se encontraba cursando un pregrado , cumplía con los requisitos para percibir el subsidio familiar en el porcentaje del 39% y no del 35%, derecho adquirido no con la presentación de la demanda sino desde el momento del retiro activo del servicio.

Dijo que, el juzgado de instancia también omitió realizar un adecuado análisis del artículo 5 del Decreto 4433 de 2004, pues se limitó a indicar que cuando haya lugar a la inclusión de la partida del subsidio familiar para la liquidación de la asignación de retiro, pensión de invalidez y de sobrevivencia el monto de la misma no sufrirá variación alguna por hechos ocurridos con posterioridad al retiro, cuando contrario a lo afirmado, el citado artículo también establece que, se puede solicitar la inclusión de la partida de subsidio familiar en cualquier tiempo, cuando se considere que legalmente corresponde un porcentaje diferente.

En punto de lo anterior, también precisó que, el juez consideró que el no haberse presentado la petición en servicio activo o dentro de los 90 días

5 Índice N° 08 archivo 04 páginas 10-21/Samai 6 Índice N° 08 archivo 04 páginas 24-29 /SamaiRadicado: 2016-00013 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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6 Índice N° 08 archivo 04 páginas 24-29 /SamaiRadicado: 2016-00013 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

4 señalados en el Decreto 1211 de 1990, para que se reactive el subsidio familiar, este perdió el derecho, sin embargo, insistió que el artículo 5 del Decreto 4433 de 2004, prevé que la misma se puede realizar en cualquier tiempo, pues se tratan de prestaciones periódicas, al ser un factor salarial con efectos en la asignación de retiro.

Sostuvo que, de la reliquidación del porcentaje por subsidio familiar, para efectos de la liquidación de prestaciones sociales aquel porcentaje se mantiene, dado que la petición se realizó por actos anteriores a los 4 años desde la fecha del retiro del demandante, y por lo tanto, el derecho no prescribió. C ontrario a lo afirmado por el A quo la reclamación no se fundamenta en un hecho nuevo, pues como se dijo el hecho generador de su hijo mayor estaba presente al momento del retiro.

Finalmente dijo que, el A quo, en el estudio del caso, debió aplicar no solo el Decreto 1211 de 1990, sino también el Decreto 4433 de 200 4, para concluir que, en efecto al actor le asiste el derecho reclamado.

1.6 Sobre la creación del Tribunal Administrativo del Putumayo

El Consejo Superior de la Judicatura, mediante Acuerdo No. PCSJA2312125 del 19 de diciembre de 2023 dispuso la creación del Tribunal Administrativo del Putumayo y el Distrito Judicial Administrativo del Putumayo, conformado por el Circuito Judicial Administrativo de Mocoa, que comprende territorialmente a todos los municipios del departamento del Putumayo.

Administrativo del Putumayo y el Distrito Judicial Administrativo del Putumayo, conformado por el Circuito Judicial Administrativo de Mocoa, que comprende territorialmente a todos los municipios del departamento del Putumayo.

El Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño mediante Acuerdo No. CSJNAA24-124 del 24 de mayo de 2024, redistribuyó 776 procesos de primera y segunda instancia de los despachos 001, 002, 003, 004, 005 y 006 del Tribunal Administrativo de Nariño a los despachos 001, 002 y 003 del Tribunal Administrativo del Putumayo, y asignó a este despacho, el conocimiento del medio de control de la referencia

1.7 Actuación en segunda instancia

Con auto de l 13 de septiembre de 202 37 se admitió el recurso de apelación, por haber reunido los requisitos de ley, y se dispuso correr traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto respectivamente, oportunidad en la cual, se pronunció el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional , señalando que, por expresa prohibición del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, no es procedente reliquidar el subsidio familiar del actor, comoquiera que el mismo no hace parte de las partidas computables para el reconocimiento de pensiones del personal de soldados e infantes de marina profesionales. Del mismo modo, se pronunció el demandante reiterando los argumentos de la alzada8.

I. CONSIDERACIONES

1. Competencia

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal es competente para conocer del recurso de alzada

alzada8.

I. CONSIDERACIONES

1. Competencia

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal es competente para conocer del recurso de alzada

7 Índice N° 08 archivo 04 páginas 38-39 /Samai 8 Índice N° 08 archivo 04 páginas 44-49 y 63-66 /SamaiRadicado: 2016-00013 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

5 interpuesto en contra de la Sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Mocoa.

Sin e mbargo, el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente sobre lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el artículo 328 del C.G.P., aplicable por expresa remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.

2. Problema jurídico

En los términos del recurso de apelación interpuesto por el extremo demandante, el objeto de debate se centra en establecer , si según las pruebas recaudadas, al actor le asiste el derecho a la reliquidación del subsidio familiar, incluyéndose el 4% por su segundo hijo , lo que daría lugar a percibir la totalidad del subsidio en un 39%, conforme lo establecen los Decretos 1211 de 1990 y4433 de 2004.

3. Análisis Jurídico.

Para dar respuesta al problema jurídico y para soportar la decisión judicial que más adelante se tomará, se procede a estudiar los argumentos, jurídicos, fácticos y probatorios de la siguiente manera:

3. Análisis Jurídico.

Para dar respuesta al problema jurídico y para soportar la decisión judicial que más adelante se tomará, se procede a estudiar los argumentos, jurídicos, fácticos y probatorios de la siguiente manera:

3.1. Sobre el subsidio familiar destinado a miembros de las fuerzas militares

En Colombia, el subsidio familiar es una prestación económica que tiene como objetivo garantizar el bienestar de los trabajadores y sus familias, promoviendo la igualdad social y el acceso a servicios básicos. Este subsidio está regulado principalmente por la Ley 21 de 1982, y su propósito es apoyar a los trabajadores en el cumplimiento de sus necesidades básicas y en la educación, salud y vivienda de su grupo familiar, así: “ARTÍCULO 1. El subsidio familiar es una presta ción social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad. PARÁGRAFO. Para l a reglamentaron, interpretación y, en general, para el cumplimiento de esta ley se tendrá en cuenta la presente definición del subsidio familiar.” Por su parte, la Ley 1211 de 1990 9, fij ó los términos para el reconocimiento y pago de los porcentajes de l subsidio familiar a miembros activos de las fuerzas militares y estableció condiciones para su disminución, extinción o prohibición, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 79. Subsidio familia r. A partir de la vigencia del

miembros activos de las fuerzas militares y estableció condiciones para su disminución, extinción o prohibición, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 79. Subsidio familia r. A partir de la vigencia del presente Decreto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho al pago de un

9 Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas MilitaresRadicado: 2016-00013 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

6 subsidio familiar que se liquidar mensualmente sobre su sueldo básico, así a. Casados el treinta por ci ento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este Artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. del presente Artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%). PARÁGRAFO. El límite establecido en el literal c . de este Artículo no afectará a los Oficiales y Suboficiales que, por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1969, estuviesen disfrutando o tuviesen derecho a disfrutar, de porcentajes superiores al diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificación. PARÁGRAFO 2. La solicitud de reconocimiento o aumento del subsidio familiar, deber hacerse dentro de los noventa (90) días

ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificación. PARÁGRAFO 2. La solicitud de reconocimiento o aumento del subsidio familiar, deber hacerse dentro de los noventa (90) días siguientes al hecho que la motive; las que se eleven con posterioridad al plazo antes fijado, tendrán efectos fiscales a partir de la fecha de su presentación. ARTÍCULO 80. Disminución del subsidio familiar. Disminuye por razón de los hijos así: a. Por muerte b. Por matrimonio c. Por independencia económica d. Por haber llegado a la edad de veintiún (21) años. PARÁGRAFO. Se exceptúa de lo contemplado en el literal d. A los hijos estudiantes hasta la edad de veinticuatro (24) años y a los inválidos absolutos, cuando dependan económicamente del Oficial o Suboficial.

ARTÍCULO 81. Extinción del subsidio familiar. El subsidio familiar se extingue por razón del cónyuge en los siguientes casos:

a. Por muerte del cónyuge. b. Por cesación de la vida conyugal en los siguientes casos: 1) Por declaración judicial de nulidad o inexistencia del matrimonio. 2) Por sentencia judicial de divorcio, válida en Colombia. 3) Por separación judicial de cuerpos.” Luego con el Decreto 4433 de 2004 10, se determinó las partidas computables para el personal de las fuerzas militares, de la siguiente manera: ARTÍCULO 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así:

ARTÍCULO 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así:

10 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza PúblicaRadicado: 2016-00013 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

7 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. (…) PARÁGRAFO. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. Del mismo modo, la norma ibidem definió sobre el cómputo de la partida del subsidio familiar de la siguiente manera: “Artículo 5°. Cómputo de la partida del subsidio familiar. Cuando haya lugar a la inclusión de la partida de subsidio familiar para la liquidación de la

del subsidio familiar de la siguiente manera: “Artículo 5°. Cómputo de la partida del subsidio familiar. Cuando haya lugar a la inclusión de la partida de subsidio familiar para la liquidación de la asignación de retiro, pensión de invalidez y de sobrevivencia, el monto de la misma no sufrirá variación alguna por hechos ocurridos con posterioridad al retiro del personal de que trata este decreto. Lo anterior no obsta para que en cualquier tiempo se ordene la inclusión, el aumento, disminución o extinción de la partida de subsidio familiar como factor de liquidación de la respectiva asignación de retiro o pensión, cuando se compruebe que, al Oficial, Suboficial o Agente, se le venía considerando un porcentaje diferente al que legalmente le correspondía.”

4. Análisis probatorio y caso concreto

En el caso sub examine se encuentra probado lo siguiente:

• El señor Fernando Antonio Higuita Taborda, prestó sus servicios al Ejército Nacional en el rango de suboficial, desde el 24 de marzo de 1986 hasta el 12 de mayo de 2012, fecha en la cual, fue retirado del servicio por solicitud propia11

• La Resolución No. 3461 del 06 de junio de 2012, por medio de la cual, se ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a Fernando Antonio Higuita Taborda, como sargento mayor del Ejército, da cuenta que le fue reconocido el subsidio familiar en un 35%, el cual se liquidaría, conforme a los artículos 13 y 14 del Decreto 4433 de 2004.

• Inconforme con lo anterior, el 13 de enero de 2015, el demandante, elevó petición12 ante el Ministerio de Defensa -Ejército Nacional,

Decreto 4433 de 2004.

• Inconforme con lo anterior, el 13 de enero de 2015, el demandante, elevó petición12 ante el Ministerio de Defensa -Ejército Nacional, solicitando que se reliquide el porcentaje de su subsidio familiar con el que fue elaborada la ho ja de servicios N° 3-18506727 del 9 de mayo de 2012 13, para que se adicione el 4% destinado a su

11 Índice N° 08 archivo 01 páginas 1230-3135/Samai 12 Índice N° 08 archivo 01 pagina 8-9/ Samai 13 Índice N° 08 archivo 01 páginas 30-32/SamaiRadicado: 2016-00013 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

8 segundo hijo , para un total del 39% por concepto de subsidio familiar. En el derecho de petición también solicitó se reliquide su asignación de retiro , cesantías, y la indemnización por disminución de capacidad laboral y que se le pague desde el mes de noviembre de 2011 (fecha en la que se suspendió el subsidio) y hasta el 6 de junio de 2012, fecha en la que se ordenó la asignación de retiro.

• En respuesta al derecho de petición, la entidad demandada expidió el acto administrativo contenido en el oficio N° 2015590611411 del 9 de julio de 201514, negando la petición, con fundamento en que en virtud de lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley 1211 de 1990, los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares tienen derecho al subsidio estando en servicio activo y no para personal retirado, sin

en virtud de lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley 1211 de 1990, los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares tienen derecho al subsidio estando en servicio activo y no para personal retirado, sin embargo, aclaró que la norma ibidem prevé que la solicitud de reconocimiento o aumento del subsidio debe hacerse en un plazo de 90 días siguientes al hecho que la motive, situación que no se cumplió.

Además, señaló que, el artículo 5 del Decreto 4433 de 2004, no permite variaciones a la asignación de retiro, por hechos posteriores, al momento del retiro del militar.

También advirtió que, estando en servicio activo de acuerdo al expediente administrativo, no se observa que haya solicitado la reactivación del subsidio incluyéndose el 4% para su hijo mayor, máxime cuando aquel tampoco cumplía con el requisito establecido en el artículo 252 de l Decreto 1211 de 1990, esto es ser un estudiante que cumpla con un mínimo con 4 horas diarias de estudio durante todos los días académicos.

• Para acreditar la edad y la calidad de estudiante del hijo mayor del demandante al momento de su retiro , aportó registro civil 15, diploma de estudios de la Universidad Militar Nueva Granda 16 y certificado de la división de registro académico , donde consta que cursaba el programa de relaciones internacionales y estudios políticos.17

Como se señaló en párrafos anteriores, el juzgado de instancia, negó las súplicas de la demanda, al considerar que se pretende la reliquidación del subsidio del familiar, para que se asigne el 4% en favor del hijo mayor

Como se señaló en párrafos anteriores, el juzgado de instancia, negó las súplicas de la demanda, al considerar que se pretende la reliquidación del subsidio del familiar, para que se asigne el 4% en favor del hijo mayor del demandante, respecto de quien no se probó que el actor habiéndose encontrado en servicio activo o dentro de los 90 días que señalan los artículos 79 y 80 del Decreto 1211 de 1990, haya elevado petición para la reactivación del subsidio familiar. Maxime cuando este solo se reconoce al personal activo y una vez se liquida como partida computable al momento de la asignación de retiro, no puede sufrir variación alguna por hechos ocurridos de forma posterior.

En oposición a lo expuesto, el recurrente señalo que, el A quo realizó un indebido análisis de las pruebas que justifican las pretensiones, pues desconoció que a partir del hecho generador de que el hijo mayor del

14 Índice N° 08 archivo 01 pagina 4/ Samai 15 Índice N° 08 archivo 01 pagina 43/ Samai 16 Índice N° 08 archivo 01 pagina 10/expediente digital Samai 17 Índice N° 08 archivo 01 pagina 13/expediente digital SamaiRadicado: 2016-00013 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

9 actor a la fecha de su retiro contaba con 21 años de edad y se encontraba cursando un pregrado, cumplía con los requisitos para percibir el subsidio familiar en el porcentaje del 39% y no del 35%, derecho adquirido no con la presentación de la demanda sino desde el momento del retiro activo del servicio.

cursando un pregrado, cumplía con los requisitos para percibir el subsidio familiar en el porcentaje del 39% y no del 35%, derecho adquirido no con la presentación de la demanda sino desde el momento del retiro activo del servicio.

Al respecto, el Tribunal advierte que, aun cuando a la fecha de retiro del actor, este tenía un hijo de 21 años de edad estudiante de pregrado, y que, por lo tanto, le era procedente la r eliquidación del subsidio, adicionando el 4%, lo cierto, es que para acceder al beneficio debía realizarse la solicitud estando activo en el servicio o dentro de los noventa (90) días siguientes al hecho que la motive, como lo señaló el juez de instancia, dado que el beneficio solo se reconoce al personal activo y una vez se liquida co mo partida computable al momento de la asignación de retiro, no puede sufrir variación alguna por actos ocurridos de forma posterior, conforme lo prevén los artículos 79 de la Ley 1211 de 1990 y 5 del Decreto 4433 de 2004 . Situación que no se cumplió, toda vez que, el demandante se retiró del servicio el 12 de mayo de 2012, y realizó la petición para que se reliquide el subsidio familiar, destinándose el 4% en favor de su hijo mayor, solo hasta el 13 de enero de 2015. Razón por la cual, no le asiste el derecho pretendido.

En lo atinente a que el juzgado de instancia también omitió realizar un adecuado análisis del artículo 5 del Decreto 4433 de 2004, pues obvió señalar que el mismo establece que, se puede solicitar la inclusión de la partida de subsidio familiar en cualquier tiempo, cuando se considere que legalmente corresponde un porcentaje diferente.

señalar que el mismo establece que, se puede solicitar la inclusión de la partida de subsidio familiar en cualquier tiempo, cuando se considere que legalmente corresponde un porcentaje diferente.

Sobre el particular, la Corporación advierte, que si bien el citado artículo, refiere que en cualquier tiempo se puede ordenar, la inclusión, aumento, disminución, o extinción de la partida del subsidio familiar, cuando se compruebe que, al Oficial, Suboficial o Agente, se le venía considerando un porcentaje diferente al que legalmente le corresp ondía, lo cierto es que ello es procedente siempre y cuando el monto de la misma no sufra variación alguna por hechos ocurridos con posterioridad al retiro del servicio, así lo establec ió el primer inciso del artículo 5 del Decreto 4433 de 2004 “Cómputo de la partida del subsidio familiar. Cuando haya lugar a la inclusión de la partida de subsidio familiar para la liquidación de la asignación de retiro, pensión de invalidez y de sobrevivencia, el monto de la misma no sufrirá variación alguna por h echos ocurridos con posterioridad al retiro del personal de que trata este decreto (…)” y como ya se advirtió conforme consta con las pruebas arrimadas al plenario, el demandante realizó la petición para que se reliquide el subsidio familiar, destinándose el 4% en favor de su hijo mayor , el 13 de enero de 20 1518, es decir, después de más de cuatro años a cuando se encontraba activo en el servicio, dado que el mismo se retiró el 12 de mayo de 201219.

En razón de lo anterior, también señaló el apelante que, el juez consideró que al no haberse presentado la petición en servicio activo o dentro de

retiró el 12 de mayo de 201219.

En razón de lo anterior, también señaló el apelante que, el juez consideró que al no haberse presentado la petición en servicio activo o dentro de los 90 días señalados en el Decreto 1211 de 1990, para que se reactive el subsidio familiar, este perdió el derecho, sin embargo, dicha situación

18 Índice N° 08 archivo 01 pagina 8-9/ Samai 19 Índice N° 08 archivo 01 páginas 1230-3135/SamaiRadicado: 2016-00013 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

10 se supera con lo señalado en el artículo 5 del Decreto 4433 de 2004, que prevé que la misma se puede realizar en cualquier tiempo, pues se tratan de prestaciones periódicas, al ser un factor salarial con efectos en la asignación de retiro. Frente a lo expuesto, el Tribunal, encuentra que, ciertamente, el artículo 79 de la Ley 1211 de 1990, en su parágrafo segundo estableció que la solicitud de reconocimiento o aumento del subsidio familiar, debe presentarse dentro de los noventa (90) días siguientes al hecho que la motive; y las que se eleven con posterioridad al plazo antes fijado, tendrán efectos fiscales a partir de la fecha de su presentación, lo cual no es cierto que se supere con lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 4433 de 2004, pues se itera que el mismo si bien, prevé la procedencia de ordenar, la inclusión, aumento, disminución, o extinción de la partida del subsidio familiar en cualquier tiempo, siempre y cuando el monto de la misma no sufra variación alguna por hechos