TA PUT - 86001333300220190032801-(25-09-2025)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Sala Cuarta de Decisión

Neiva, diecinueve de noviembre de dos mil veinticuatro.

MAG. PONENTE: RAMIRO APONTE PINO

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DMANDANTE: MAYRA ALEJANDRA MONTEALEGRE LOSADA Y

OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICACIÓN: 41 001 23 33 000 2018 00384 00

PROVIDENCIA: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

ACTA: 098

I.- EL ASUNTO.

Evacuadas las correspondientes ritualidades procesales, sin que se adviertan falencias adjetivas o sustantivas que invaliden la actuación, procede la sala a emitir pronunciamiento de mérito.

II.- ANTECEDENTES.

1. La demanda y su reforma1.

Actuando por conducto de apoderado judicial, los señores Mayra Alejandra Montealegre Losada, Ángel Augusto Muñoz Pascuas, Sergio Alejandro Álvarez Flórez, Carlos Andrés Beleño Dumar, Deivis Blanco Crespo e Iván Darío Figueroa Díaz promueven el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, en procura de que se declare la nulidad de los oficios sin número del 2 de agosto de 2018 (seis en total), suscritos por el ordenador del gasto de la dirección de s anidad del Ejército Nacional; a través de los cuales, les negaron la existencia de una relación

los oficios sin número del 2 de agosto de 2018 (seis en total), suscritos por el ordenador del gasto de la dirección de s anidad del Ejército Nacional; a través de los cuales, les negaron la existencia de una relación laboral, que de acuerdo con su parecer, en cada caso particular -y en su orde-, se gestó entre 20 de enero y el 31 de diciembre de 20172; ente el 22 de junio y el 31 de diciembre de 20173; entre el 24 de agosto y el 31 de diciembre de 2015 y entre el 15 de enero y el 31 de diciembre de 20164; entre el 1º de septiembre y el 31 de diciembre de 2016 y entre el

1 Modificó las pretensiones de la demanda únicamente en cuanto a la forma de calcular el quantum debido por concepto de sanción moratoria. 2 Mayra Alejandra Montealegre Losada. 3 Ángel Augusto Muñoz Pascuas. 4 Sergio Alejandro Álvarez Flórez.2018-00384-00 Mayra Alejandra Montealegre Losada y otros vs Ejército Nacional 20 de enero y el 31 de diciembre de 20175; entre el 1º de julio al 31 de diciembre de 2013; entre el 16 de enero y el 30 de diciembre de 2014; entre el 27 de enero al 27 de noviembre de 2015; y entre el 15 de enero y el 31 de diciembre de 20166; entre el 5 de enero y 31 de diciembre de 2013; entre el 7 de enero al 22 de diciembre de 2014; entre el 9 de enero al 30 de diciembre de 2015; entre el 15 de enero al 31 de diciembre de

2013; entre el 7 de enero al 22 de diciembre de 2014; entre el 9 de enero al 30 de diciembre de 2015; entre el 15 de enero al 31 de diciembre de 2016, y entre el 20 de enero y el 20 de julio de 20177.

A título de restablecimiento del derecho, deprecan el pago del auxilio de cesantías, la prima de servicios, las vacaciones; la sanción moratoria derivada del pago tardío del auxilio de cesantías y demás emolumentos correspondientes; así como el reajuste de su pensión de jubilación.

De igual manera, solicitan condenar en costas a los demandados.

1.1. Fundamentación fáctica.

Como sustento de las pretensiones, aduce lo siguiente:

a. Fungieron en calidad de médicos (cada uno en su especialidad) entre los años 2013, 2015, 2016 y 2017 ; suscribiendo varios contratos de prestación de servicios con la autoridad demandada, y recibiendo la retribución económica correspondiente.

b. Durante el término de vinculación estuvieron bajo la continu a subordinación de la entidad, cumpliendo el horario habitual de trabajo y atendiendo el número de pacientes asignados.

c. Sin precisar en qué fecha, le solicitaron a la entidad el reconocimiento de la existencia del contrato realidad, y el consecuente pago de las cesantías, prima de servicios y salario por vacaciones. Sin embargo, ese requerimiento les fue negado a través de los actos administrativos enjuiciados.

1.2. Fundamentación legal.

Como sustento de las pretensiones, invocan la siguiente normatividad:

• Constitución Política: artículos 25, 53, 123 y 125.

enjuiciados.

1.2. Fundamentación legal.

Como sustento de las pretensiones, invocan la siguiente normatividad:

• Constitución Política: artículos 25, 53, 123 y 125. - Código Sustantivo de Trabajo. - Ley 100 de 1993. - Ley 244 de 1995.

5 Carlos Andrés Beleño Dumar. 6 Deivis Blanco Crespo. 7 Iván Darío Figueroa Díaz.2018-00384-00 Mayra Alejandra Montealegre Losada y otros vs Ejército Nacional Luego de transcribir varios apartes jurisprudenciales del H. Consejo de Estado, relacionado con el contrato realidad, en esencia, manifestaron lo siguiente:

“… en el caso de los doctores MAYRA ALEJANDRA MONTEALEGRE LOSADA, ÁNGEL AUGUSTO MUÑOZ PASCUAS, SERGIO ALEJANDRO ÁLVAREZ FLÓREZ, CARLOS ANDRÉS BELEÑO DUMAR, DEIVIS BLANCO CRESPO e IVÁN DARÍO FIGUEROA DÍAZ, se cumplen a cabalidad l os requisitos exigidos por estas normas, en especial los elementos esenciales del contrato de trabajo, y con la actitud desplegada por el empleador se han transgredido estas normas, al pretender disfrazar un verdadero contrato de trabajo con un contrato de prestación de servicios, los cuales son diametralmente opuestos …”.

2. La oposición.

Luego de pronunciarse frente a cada uno de los hechos (aceptando algunos y negando otros), se opone a la prosperidad de las pretensiones; resaltando que esa institución castrense se ajustó a la Constitución y a la ley.

Luego de pronunciarse frente a cada uno de los hechos (aceptando algunos y negando otros), se opone a la prosperidad de las pretensiones; resaltando que esa institución castrense se ajustó a la Constitución y a la ley.

Seguidamente, propuso las siguientes exceptivas:

a. Legalidad del acto demandado.

La ejecución de los contratos de prestación de servicios se subordinó a los principios de autonomía e independencia de las obligaciones consignadas en el clausulado. De suerte que no existe prueba de la relación laboral alegada y no se puede afirmar que los actos demandados se encuentren incursos en alguna causal de nulidad.

b. Ausencia de vinculación laboral – inexistencia de continuidad en la prestación de servicio.

La prestación del servicio no fue continua (existieron varias interrupciones); lo cual, permite colegir que “eran labores temporales o transitorias requeridas cuando el personal de planta no fuera suficiente para cubrir el servicio médico”.

c. Contrato realidad – inexistencia de prueba de subordinación.

La actividad que desarrollaban (médicos generales, pediatras y ginecólogos), implica contar con preparación y conocimientos que se ejercen con autonomía, y no se requiere recibir órdenes en cuanto a la forma de ejecutarla.

d. Ausencia de causales de nulidad.2018-00384-00 Mayra Alejandra Montealegre Losada y otros vs Ejército Nacional Los actos no fueron expedidos en forma irregular ni por funcionarios incompetentes, tampoco se desconocieron los derechos de audiencia y defensa ni existe desviación de poder o falsa motivación.

Finalmente, realizó algunas precisiones relacionadas con la carga de la

Los actos no fueron expedidos en forma irregular ni por funcionarios incompetentes, tampoco se desconocieron los derechos de audiencia y defensa ni existe desviación de poder o falsa motivación.

Finalmente, realizó algunas precisiones relacionadas con la carga de la prueba: objeto y principios, régimen probatorio, reglas de la sana critica, entre otros (f. 725 y ss. cuad. 4).

3. La audiencia inicial.

La audiencia inicial que se llevó a cabo el 28 de septiembre de 2018, se saneó y se fijó el litigio, se intentó fallidamente conciliar y se decretaron e incorporaron los medios de convicción solicit ados por las partes . Finalmente se corrió traslado para alegar de conclusión (f. 1297 y ss . cuad. 7).

4. La prueba.

Con la demanda se aportaron los siguientes documentos: i) actos administrativos demandados; ii) contratos de prestación de servicios suscritos entre la entidad demandada y el grupo accionante; iii) registros internos de pacientes diarios asignados a los profesio nales de la medicina (actores); y iv) cuadros de turnos de trabajo8.

5. Alegaciones de conclusión.

En su orden las partes manifestaron lo siguiente:

a. Parte actora.

Reitera los fundamentos fá cticos y las pretensiones ; analizando cada caso en particular, indicando los periodos laborados por cada demandante así:

• Mayra Alejandra Montealegre Losada: entre el 20 de enero y el 31 de diciembre de 2017.

• Ángel Augusto Muñoz Pascuas: entre el 22 de junio y el 31 de diciembre de 2017.

diciembre de 2017.

• Ángel Augusto Muñoz Pascuas: entre el 22 de junio y el 31 de diciembre de 2017.

• Sergio Alejandro Álvarez Flórez: entre el 24 de agosto y el 31 de diciembre de 2015 y entre el 15 de enero y el 31 de diciembre de 2016.

• Carlos Andrés Beleño Dumar: entre el 1º de septiembre y el 31 de diciembre de 2016 y entre el 20 de enero y el 31 de diciembre de 2017.

8 Cuadernos principales 1 a 6.2018-00384-00 Mayra Alejandra Montealegre Losada y otros vs Ejército Nacional - Deivis Blanco Crespo: entre el 1º de julio al 31 de diciembre de 2013; entre el 16 de enero y el 30 de diciembre de 2014; entre el 27 de enero al 27 de noviembre de 2015; entre el 15 de enero y el 31 de diciembre de 2016.

• Iván Darío Figueroa Díaz: entre el 5 de enero y 31 de diciembre de 2013; entre el 7 de enero al 22 de diciembre de 2014; entre el 9 de enero al 30 de diciembre de 2015; entre el 15 de enero al 31 de diciembre de 2016, y entre el 20 de enero y el 20 de julio de 2017.

Insiste que la prestación del servicio fue personal (brindando atención médica a 18 o 20 pacientes diarios), existió dependencia y subordinación respecto del empleador, y como contraprestación recibieron una suma de mensual. De suerte que se encuentra n acreditados los elementos

médica a 18 o 20 pacientes diarios), existió dependencia y subordinación respecto del empleador, y como contraprestación recibieron una suma de mensual. De suerte que se encuentra n acreditados los elementos estructurantes de la relación laboral (f. 1303 y ss. cuad. 7).

b. Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

Guardó silencio (f. 1309 cuad. 7) .

c.- Ministerio Público.

No rindió concepto (f. 1309 cuad. 7).

III.- CONSIDERACIONES.

1. La competencia.

De acuerdo con las preceptivas consagradas en el artículo 152 -2º, 156 y 157 del CPACA, esta Corporación es competente para dirimir la controversia en primera instancia; amén de que no se advierten falencias sustanciales o adjetivas que invaliden la actuación.

2. El problema jurídico.

En la medida en que la parte activa está integrada por seis demandantes, en la audiencia inicial el litigio se fijó de manera individual:

“Mayra Alejandra Montealegre Losada:

Se contrae a establecer la legalidad del oficio sin número del 2 de agosto de 2018 , suscrito por el ordenador del gasto de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. En consecuencia, precisar sí durante el 20 de enero y el 31 de diciembre de 2017 existió una relación de trabajo entre la señora Montealegre Losada y la autoridad demandada, y si merced ella, está asistida del derecho a percibir los derechos salariales y prestacionales reclamados.2018-00384-00 Mayra Alejandra Montealegre Losada y otros vs Ejército Nacional

demandada, y si merced ella, está asistida del derecho a percibir los derechos salariales y prestacionales reclamados.2018-00384-00 Mayra Alejandra Montealegre Losada y otros vs Ejército Nacional

Ángel Augusto Muñoz Pascuas:

Se contrae a establecer la legalidad del oficio sin número del 2 de agosto de 2018 , suscrito por el ordenador del gasto de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. En consecuencia, precisar sí durante el 22 de junio y el 31 de diciembre de 2017 existió una relación de trabajo entre el señor Muñoz Pascuas y la autoridad demandada, y si merced ella, está asistido del derecho a percibir los derechos salariales y prestacionales reclamados.

Sergio Alejandro Álvarez Flórez:

Se contrae a establecer la legalidad del oficio sin número del 2 de agosto de 2018 , suscrito por el ordenador del gasto de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. En consecuencia, precisar sí durante el 24 de agosto y el 31 de diciembre de 2015 y entre el 15 de enero y el 31 de diciembre de 2016 existió una relación de trabajo entre el señor Álvarez Flórez y la autoridad demandada, y si merced ella, está asistido del derecho a percibir los derechos salariales y prestacionales reclamados.

Carlos Andrés Beleño Dumar:

Se contrae a establecer la legalidad del oficio sin número del 2 de agosto de 2018 , suscrito por el ordenador del gasto de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. En consecuencia, precisar sí durante el 1º de septiembre y el 31 de diciembre de 2016

suscrito por el ordenador del gasto de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. En consecuencia, precisar sí durante el 1º de septiembre y el 31 de diciembre de 2016 y entre el 20 de enero y el 31 de diciembre de 2017, existió una relación de trabajo entre el señor Beleño Dumar y la autoridad demandada, y si merced ella, está asistido del derecho a percibir los derechos salariales y prestacionales reclamados.

Deivis Blanco Crespo:

Se contrae a establecer la legalidad del oficio sin número del 2 de agosto de 2018 , suscrito por el ordenador del gasto de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. En consecuencia, precisar sí durante el 1º de julio al 31 de diciembre de 2013; entre el 16 de enero al 30 de diciembre de 2014; entre el 27 de enero al 27 de noviembre de 2015; y entre el 15 de enero y el 31 de diciembre de 2016 existió una relación de trabajo entre el señor Blanco Crespo y la autoridad demandada, y si merced ella, está asistido del derecho a percibir los derechos salariales y prestacionales reclamados.

Iván Darío Figueroa Díaz:

Se contrae a establecer la legalidad del oficio sin número del 2 de agosto de 2018 , suscrito por el ordenador del gasto de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. En consecuencia, precisar sí durante el 5 de enero y 31 de diciembre de 2013; entre el 7 de enero al 22 de diciembre de 2014; entre el 9 de enero al 30 de diciembre de 2015; entre el 15 de enero al 31 de diciembre de 2016, y entre el 20 de enero y el 20

el 7 de enero al 22 de diciembre de 2014; entre el 9 de enero al 30 de diciembre de 2015; entre el 15 de enero al 31 de diciembre de 2016, y entre el 20 de enero y el 20 de julio de 2017 existió una relación de trabajo entre el señor Figueroa Díaz y la autoridad demandada, y si merced ella, está asistido del derecho a percibir los derechos salariales y prestacionales reclamados”.

3. Lo probado.

En la prueba documental se encuentra acreditado lo siguiente: (f. 43 y ss. cuad 1).2018-00384-00 Mayra Alejandra Montealegre Losada y otros vs Ejército Nacional a. Mayra Alejandra Montealegre Losada.

La demandante y el Ejército Nacional – Central Administrativa y Contable suscribieron los siguientes contratos de prestación de servicios, c on el objeto de “… prestar sus servicios profesionales como MÉDICO GENERAL con el fin de brindar atención de MEDICINA GEN ERAL a los afiliados y beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares en el ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR No 5176 …”.

Número y fecha de suscripción Periodo Valor 031 / 20 de enero de 2017 Hasta el 20 de julio de 2017 $15.840.000 129 / 21 de julio de 2017 Hasta el 31 de diciembre de 2017 $15.620.000

Se acompañaron las planillas del pago de las mensualidades pactadas, y los aportes a salud y pensión.

• Ángel Augusto Muñoz Pascuas.

El demandante y el Ejército Nacional – Central Administrativa y Contable

Se acompañaron las planillas del pago de las mensualidades pactadas, y los aportes a salud y pensión.

• Ángel Augusto Muñoz Pascuas.

El demandante y el Ejército Nacional – Central Administrativa y Contable suscribieron los siguientes contratos de prestación de servicios, cuyo objeto fue la “… PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES COMO MÉDICO GENERAL … a los afiliados y beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas

Militares en el ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR No 5176 …”.

Número y fecha de suscripción Periodo Valor 027 / 22 de junio de 2017 Hasta el 20 de julio de 2017 $1.914.000 128 / 21 de julio de 2017 Hasta el 31 de diciembre de 2017 $15.620.000

Se acompañaron las planillas de l pago de las mensualidades pactadas, y los aportes a salud y pensión.

• Sergio Alejandro Álvarez Flórez.

El demandante y el Ejército Nacional – Central Administrativa y Contable suscribieron los siguientes contratos de prestación de servicios, cuyo objeto fue la “… PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES COMO MÉDICO GENERAL … a los afiliados y beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas

Militares en el ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR No 5176 …”.

Número y fecha de suscripción Periodo Valor 182 / 24 de agosto de 2015 Hasta el 31 de diciembre de 2015 $12.753.272 054 / 15 de enero de 2016 Hasta el 30 de diciembre de 2016 (12 meses) $42.504.000

182 / 24 de agosto de 2015 Hasta el 31 de diciembre de 2015 $12.753.272 054 / 15 de enero de 2016 Hasta el 30 de diciembre de 2016 (12 meses) $42.504.000

Se acompañaron las planillas de l pago de las mensualidades pactadas, y los aportes a salud y pensión.

• Carlos Andrés Beleño Dumar.2018-00384-00

Mayra Alejandra Montealegre Losada y otros vs Ejército Nacional El demandante y el Ejército Nacional – Central Administrativa y Contable suscribieron los siguientes cont ratos de prestación de servicios , cuyo objeto fue la “… PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES COMO MÉDICO GENERAL … a los afiliados y beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas

Militares en el ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR No 5176 …”.

Número y fecha de suscripción Periodo Valor 073 / 1º de septiembre de 2016 4 meses $14.784.000 028 / 20 de enero de 2017 Hasta el 20 de julio de 2017 $17.688.000 126 / 21 de julio de 2017 6 meses $15.620.000

Se acompañaron las planillas del pago de las mensualidades pactadas, y los aportes a salud y pensión.

• Deivis Blanco Crespo.

El demandante y el Ejército Nacional – Central Administrativa y Contable suscribieron los siguientes contratos de prestación de servicios, cuyo objeto fue la “… PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES COMO PEDIATRA … PARA EL ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR No 5176 DE LA NOVENA

BRIGADA …”.

Número y fecha de

objeto fue la “… PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES COMO PEDIATRA … PARA EL ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR No 5176 DE LA NOVENA

BRIGADA …”.

Número y fecha de suscripción Periodo Valor 143 / 8 de julio de 2013 6 meses $18.849.600 05 / 16 de enero de 2014 6 meses $22.296.000 95 / 21 de mayo de 2014 3 meses $22.296.000 170 / 31 de julio de 2014 5 meses $37.160.000 43 / 27 de enero de 2015 5 meses $31.664.750 074 / 16 de junio de 2015 6 meses $31.664.750 072 / 18 de enero de 2016 12 meses $88.320.000

Se acompañaron las planillas de pago de las mensualidades pactadas, y los aportes a salud y pensión.

• Iván Darío Figueroa Díaz.

El demandante y el Ejército Nacional – Central Administrativa y Contable suscribieron los siguientes contratos de prestación de servicios, cuyo fue la “… PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES COMO MÉDICO ESPECIALISTA EN GINECOLOGÍA … PARA EL ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR No 5176

DE LA NOVENA BRIGADA …”.

Número y fecha de suscripción Periodo Valor 41 / 5 de enero de 2013 11 meses y 15 días $62.537.000 03 / 7 de enero de 2014 6 meses $32.628.000 105 / 7 de julio de 2017 5 meses y 15 días $29.909.000 01 / 9 de enero de 2015 5 meses $24.357.500

03 / 7 de enero de 2014 6 meses $32.628.000 105 / 7 de julio de 2017 5 meses y 15 días $29.909.000 01 / 9 de enero de 2015 5 meses $24.357.500 075 / 16 de julio de 2015 6 meses $24.357.500 Adición al contrato 075 2 meses (noviembre y diciembre) $7.307.250 076 / 22 de enero de 2016 12 meses $69.000.000 055 / 20 de enero de 2017 Hasta el 20 de julio de 2017 $49.140.0002018-00384-00 Mayra Alejandra Montealegre Losada y otros vs Ejército Nacional Se acompañaron las planillas de l pago de las mensualidades pactadas, y los aportes a salud y pensión.

b. También se allegaron las planillas de citas médicas asignadas a dos de los seis demandantes:

• Carlos Andrés Beleño Dumar : registra asignaciones desde el 5 de septiembre al 23 de diciembre de 2016, y desde el 16 de enero al 28 de octubre de 2017.

• Mayra Alejandra Montealegre Losada : registra asignaciones desde el 16 de enero al 21 de octubre de 2017.

c. Asistidos de apoderado, en escritos separados, entre otros asuntos el 12 de julio de 2018 los demandantes le solicitaron al Ejército Nacional que expidiera el acto administrativo reconociéndoles y ordenando el pago de las prestaciones sociales:

“… Expídase Acto Administrativo mediante el cual certifique los siguiente:

Horario en el cual prestó sus servicios personales mi poderdante. Certifique si … se le cancelaron prestaciones sociales, recargos nocturnos,

pago de las prestaciones sociales:

“… Expídase Acto Administrativo mediante el cual certifique los siguiente:

Horario en el cual prestó sus servicios personales mi poderdante. Certifique si … se le cancelaron prestaciones sociales, recargos nocturnos, dominicales y festivos, en virtud de la labor de desempeñada,

(…)

Expídase acto administrativo reconociendo y ordenando el pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho … en virtud del tiempo laborado para esa entidad”9.

d. A título de respuesta, el ordenador del gasto de la Central Administrativa y Contable de Neiva del Ejército Nacional expidió seis actos administrativos el 2 de agosto de 2018, negando cada requerimiento:

“…En primera medida, es necesario indicar que la suscripción de CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS que sean celebrados con entidades de carácter estatal, están regidos por la Ley 80 de 1993, siendo la modalidad de suscripción tanto de personas naturales como jurídicas, con el objeto de realizar actividades relacionadas tanto como la administración como su funcionamiento.

(…)

Dada la naturaleza jurídica de los contratos suscritos no se constituyó ninguna vinculación legal o reglamentaria por cuanto no existía vínculo laboral alguno, por tal razón solo se tuvo derecho al pago el valor del contrato. Por esta razón no es viable jurídicamente la cancelación de prestaciones sociales que usted solicita.

(…)

9 F. 752 y ss, cuad. 4.2018-00384-00 Mayra Alejandra Montealegre Losada y otros vs Ejército Nacional Persistiendo la autonomía e independencia que ostenta el personal médico … para

(…)

9 F. 752 y ss, cuad. 4.2018-00384-00 Mayra Alejandra Montealegre Losada y otros vs Ejército Nacional Persistiendo la autonomía e independencia que ostenta el personal médico … para aplicar sus conocimientos científicos específicamente en cada caso, no permite en esta caso concreto la existencia de una relación de subordinación y dependencia, por cuanto aspectos de índole administrativo, como el No cumplimiento de horario, la No recepción de órdenes en los diversos aspectos que componen la prestación del servicio, el No cumplimiento de las labores bajo las mismas condiciones de los demás empleados de planta etc, lo que a su vez configura un verdadero contrato de prestación de servicios”10.

4. El marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad.

Al abordar el análisis de esta institución, el H. Consejo de Estado ha clarificado varios tópicos; en especial, los efectos que se pueden derivar de la celebración de un contrato de prestación de servicios con entidades públicas, sus limitaciones legales y la solución judicial cuando se utiliza artificiosamente para encubrir una relación laboral. Y entre las conclusiones11 más relevantes, es pertinente destacar las siguientes:

a. En el régimen jurídico colombiano coexisten tres clases de vinculaciones con las entidades públicas: i) empleados públicos (relación legal y reglamentaria); ii) trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y iii) contratistas por prestación de servicios (relación contractual estatal). En el último caso, si sus elementos esenciales se llegaran a desnaturalizar, los litigios que se susciten debe dirimirlos la justicia ordinaria (si la relación se asemeja a la de un trabajador oficial) o la jurisdicción contenciosa

el último caso, si sus elementos esenciales se llegaran a desnaturalizar, los litigios que se susciten debe dirimirlos la justicia ordinaria (si la relación se asemeja a la de un trabajador oficial) o la jurisdicción contenciosa administrativa (en caso de que ejerzan funciones propias de un empleado público).

b. El artículo 32 -3º de la Ley 80 de 1993, establece la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios, con el único fin de desarrollar actividades relaciona das con la administración o con el funcionamiento de la entidad; advirtiendo, que quien lo suscribe adquiere la calidad de contratista y que del mismo no se puede derivar el reconocimiento de prestaciones sociales.

Es más, el Decreto 1950 de 1973 (artículo 7º), prescribe que no se pueden celebrar contratos de esta naturaleza para desempeñar funciones públicas de carácter permanente. Entre tanto, el artículo 48, numeral 29 de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único), tipifica como falta gravísima la celebración de contratos de prestación de servicios que exijan una dedicación de tiempo completo, subordinación y desconocimiento de la autonomía del contratista.

c. Cuando se generan derechos derivados de un vínculo laboral que se ha

10 Ver folios 767 y ss, cuad. 4.

11 H. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección C. Sentencia del 16 de marzo de 2017. C.P. Dr. Cesar Palomino Cortes. Radicación: 81001-23-33-000-2013-00072-01(3419-14).2018-00384-00 Mayra Alejandra Montealegre Losada y otros vs Ejército Nacional

Dr. Cesar Palomino Cortes. Radicación: 81001-23-33-000-2013-00072-01(3419-14).2018-00384-00 Mayra Alejandra Montealegre Losada y otros vs Ejército Nacional gestado artificiosamente a través de contratos de prestación de servicios; se debe garantizar la prevalencia de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (artículo 53 de la Carta Política); cuya consecuencia jurídica es la protección del derecho al trabajo, y de contera, el reconocimiento de los beneficios prestacionales.

d. El denominado contrato de prestación de servicios se desnaturaliza cuando se demuestra la presencia de los tres elementos constitutivos de una relación laboral; esto es, i) la prestación personal del servicio, ii) la remuneración, y iii) la continuada subordinación laboral; lo cual, le genera al contratista el derecho a obtener el pag o de prestaciones sociales; en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales12.

e. Cuando se demuestra que una relación laboral se desfiguró acudiendo a la suscripción de un contrato de prestación de servicios, a título de indemnización se deben reconocer “…las prestaciones sociales que el contratista dejó de devengar con ocasión de la modalidad de vinculación a través de contratos de prestación de servicios, y tener ese tiempo como efectivamente laborado para efectos pensionales. La liquidación de las prestaciones sociales se hará con base en los honorarios pactados en los contratos suscritos entre la entidad y el demandante”13.

f. Al declarar la existencia de una relación de carácter laboral, es necesario diferenciar las prestaciones asumidas por el empleador

hará con base en los honorarios pactados en los contratos suscritos entre la entidad y el demandante”13.

f. Al declarar la existencia de una relación de carácter laboral, es necesario diferenciar las prestaciones asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el sistema de seguridad social integral.

Entre las que están a cargo del empleador se encuentran las ordinarias o comunes: las primas y las cesantías. Las que están a cargo del sistema integral de seguridad social: salud, pensión, riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema, debe mediar una cotización.

En presencia de un contrato de trabajo o cuando se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarla el empleador, en lo que corresponde al sistema de riesgos profesionales y al sistema de subsidio familiar. En el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y por el empleado en forma compartida, según los porcentajes establecidos en la ley. La cotización al sistema de pensiones es e l 16% del ingreso laboral (75% por el empleador y 25% por el empleado); la cotización al sistema de salud

12H. Consejo de Estado. Sección Segunda. Providencia del 25 de agosto de 2016. C. P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter.

13 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 6 de octubre de 2016.

Radicación: 66001-23-33-000-2013-00091-01(0237-14). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.2018-00384-00

Mayra Alejandra Montealegre Losada y otros vs Ejército Nacional

Radicación: 66001-23-33-000-2013-00091-01(0237-14). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.2018-00384-00

Mayra Alejandra Montealegre Losada y otros vs Ejército Nacional es el 12.5% de lo netamente devengado, correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%14.

En un pronunciamiento posterior15, la Sección Segun da del H. Consejo de Estado profirió sentencia de unificación , estableciendo tres reglas sobre las relaciones laborales encubiertas o subyacentes:

i). El concepto de “término estrictamente indispensable” , al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato (atendiendo el principio de planeación). Por lo tanto, debe tener justificación en la necesidad de la prestación del serv icio a favor d