TA QUI - 05001-23-31-000-1999-02059-01-(02-03-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO

SALA QUINTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA

Referencia : Sentencia segunda instancia Medio de control : Reparación directa

Demandante : CONSUELO OSPINA ZÚÑIGA

Demandado : ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL

UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS y otros Radicado : 63001-3333-001-2018-00332-01

Tema: Responsabilidad del Estado por la actividad médica – Atención médica a población migrante venezolana - Carga de la prueba

Armenia, dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

Sentencia 30-2023

Corresponde a esta Corporación resolver, en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1, en contra de la Sentencia 139, proferida en primera instancia por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia el 8 de noviembre de 2021 , mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda2.

1 Procesos digitalizados/Procesos Ordinarios/Dr. Luis Javier/Segunda instancia/Reparación Directa/SA63001-3333-001-2018-00332-01/Archivo 88.

2 Ibídem/Archivo 85.Página 2 de 53 Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-001-2018-00332-01

CONSUELO OSPINA ZÚÑIGA Vs ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO y otros

1. ANTECEDENTES

Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-001-2018-00332-01

CONSUELO OSPINA ZÚÑIGA Vs ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO y otros

1. ANTECEDENTES

CONSUELO OSPINA ZUÑIGA , en ejercicio del medio de control de reparación directa y por inter medio de apoderado judicial, presentó demanda en contra de la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS, el DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO y el MUNICIPIO DE ARMENIA (Secretaría de salud ), a efectos de que se resuelvan las siguientes pretensiones: i) Que se declare que las demandadas son patrimonialmente responsables de la muerte del señor OMAR JOSÉ MOTA, ocurrida el 5 de agosto de 2016; ii) Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a las accionadas al pago de 100 s mlmv por concept o de perjuicio moral ; 100 smlmv por concepto de afectación de los derechos convencionales y constitucionalmente protegidos – derecho a la familia y libre desarrollo de la personalidad – y $126.384.554,95, por concepto de lucro cesante; iii) Que se reconoz can los intereses que se generen a partir de la ejecutoria de la sentencia ; y iv) Que se dé cumplimiento al fallo, en los términos señalados por el

CPACA3.

Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento, mediante la sentencia apelada, resolvió negar las pretensiones de la demanda4.

La parte demandante 5, inconforme con la decisión, interpuso el recurso de apelación que es materia de

Juzgado de conocimiento, mediante la sentencia apelada, resolvió negar las pretensiones de la demanda4.

La parte demandante 5, inconforme con la decisión, interpuso el recurso de apelación que es materia de estudio de la Sala.

2. LA PROVIDENCIA APELADA

El juzgado de instancia, para negar las pretensiones de la demanda6 analizó temas como : i) Elementos necesarios

3 Ibídem/Archivo 1.

4 Ibídem/Archivo 85.

5 Ibídem/Archivo 88.Página 3 de 53 Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-001-2018-00332-01

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para que se produzca la responsabilidad patrimonial del Estado; ii) Responsabilidad del Estado por falla médica – carga probatoria de la parte demandante –; iii) La legitimación en la causa por activa; iv) La condición con la que estaba en este país el señor JOSÉ MOTA y la atención en salud; y v) La atención de urgencias.

En cuanto al caso concreto, la Juez señaló:

2. La falla. De acuerdo al estadio de la jurisprudencia citada en materia prob atoria, el hecho que hubiese una intervención médica para determinada persona, la cual, posteriormente fallece, no indica por sí mismo, responsabilidad en tal suceso, pues, de admitirse tal postura, se estaría aplicando el criterio de la falla “presunta”, que ya fue superado.

Tampoco en el plenario hay una evidencia experta

responsabilidad en tal suceso, pues, de admitirse tal postura, se estaría aplicando el criterio de la falla “presunta”, que ya fue superado.

Tampoco en el plenario hay una evidencia experta contundente que demuestre que la falta de quimioterapia o de oxígeno hayan provocado la muerte del señor Omar José Mota (qepd), al contrario, en la historia clínica aportada se indica que él estuvo hospitalizado y fue objeto de estudio por una neoplasia pulmonar no clara, registros que nunca aportó, como lo advierte en su declaración el médico Julián Aristizábal lo cual, por ende, hizo que su proceso en Colombia empezara desde el diagnóstico de su enfermedad.

(…)

En la historia de Oncólogos de Occidente, el examen físico arrojó que el señor Mota estaba en una condición general aceptable con saturación del 97%, sin oxígeno suplementario, por consiguiente, si bien, es de aceptarse que el paciente por el tipo de patología pudiere requerir soporte, también es importante anotar que no era vital para su estado clínico. Del mismo modo, se ordena manejo de quimioterapia por el tamaño del tumor, pero se reitera que se acerque la historia clíni ca de su país de origen, encargo que no se atendió, sin embargo, pese a la falta de colaboración, las entidades realizaron las pruebas tendientes a aclarar el diagnóstico con los estudios histoquímicos necesarios. A propósito del tema, se cita que el anexo técnico de la Resolución 1383 del 2 de mayo de 2013 del Ministerio de Salud y protección Social, el

tendientes a aclarar el diagnóstico con los estudios histoquímicos necesarios. A propósito del tema, se cita que el anexo técnico de la Resolución 1383 del 2 de mayo de 2013 del Ministerio de Salud y protección Social, el cual, ilustra sobre las diversas estrategias en el manejo

6 Ibídem/Archivo 85.Página 4 de 53 Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-001-2018-00332-01

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del cáncer, lo que revela que las quimioterapias, pueden ser parte del tratamiento y no, solución definitiva, además, contextualiza que para el año 2016 había poca oferta de servicios oncológicos en el país, lo que sumado a lo anterior, permite entender los tiempos en la oportunidad del servicio, máxime que como lo argumentan los demandados el Hospita l Universitario San Juan de Dios no contaba con la oferta de servicios de oncología que pedía el paciente.

Se reitera, no hay en el expediente un concepto experto que permita establecer que la falta de quimioterapia o del suministro de oxígeno haya sido la causa “eficiente” del deceso del ciudadano venezolano. Lo que sí se evidencia, es que tenía un antecedente importante de cáncer antes de su llegada a este país, respecto de lo cual, no quiso dar información, lo que conllevó a que las entidades que atendieron su caso, tuviesen que iniciar su atención en salud desde el diagnóstico. Ante la falta de regularización del señor Omar José Mota, las entidades de salud se

dar información, lo que conllevó a que las entidades que atendieron su caso, tuviesen que iniciar su atención en salud desde el diagnóstico. Ante la falta de regularización del señor Omar José Mota, las entidades de salud se vieron compelidas a asumir la obligación de su atención en la fase inicial de la Urgencias, a sí estuviese por fuera del sistema y no estuviese claro si contaba con algún seguro, en caso de estar sólo de visita (Ministerio de Salud Resolución 5261 de 1994). La omisión de regularizar su estadía en Colombia, no fue impedimento para garantizarle al señor Omar Mota la atención en salud que la normatividad citada prescribía, pues, conforme al marco jurídico citado, era fácil que se definiera su estatus y su afiliación al régimen subsidiado en salud debido a la relación de compañero permanente de la señor a Consuelo Ospina Zúñiga que -ahorase invoca.

Los servicios deprecados requerían, como lo establece la norma, la aclaración de estos puntos, pues, los recursos del sistema son limitados, los extranjeros inicialmente deben contar con un seguro y la red no está en capacidad de garantizar en todos los puntos de atención públicos determinados procedimientos. El expediente revela una gestión tardía ante Migración Colombia por parte de quien aduce ser su pareja, lo que pudo adelantarse con mucha antelación, debido a la fecha del retorno al país de esta última. A pesar de ello fue atendido con los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud con los recursos de la población pobre no cubierta con los servicios que la red dispuesta para ello podía of ertar y, la oportunidad que el sistema podía brindar para este tipo

Sistema General de Seguridad Social en Salud con los recursos de la población pobre no cubierta con los servicios que la red dispuesta para ello podía of ertar y, la oportunidad que el sistema podía brindar para este tipo de servicios, debiendo adelantar las pruebas diagnósticas necesarias para determinar la causa de enfermedad y verificar los posibles tratamientos sin la certeza delPágina 5 de 53 Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-001-2018-00332-01

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manejo que venía recibiendo en su país natal, pues como se probó, no fue allegado el registro clínico anterior a su llegada al país.

La prestación del servicio de salud involucra las obligaciones estipuladas en la Ley 23 de 1981, que regula lo atinente a la apertura, manejo y conservación de las historias clínicas como soporte de la actividad médica prestada en un determinado caso (artículos 34 y 36) de suerte que se permita conocer el proceder de los galenos. En el presente asunto se aportó parcialmente por la parte accionante, siendo preciso advertir, que es necesario el concurso de la parte actora en la compilación del material probatorio, pues el tiempo siguiente a la muerte del señor Omar José Mota era preciado para su acopio, máxime si esta Jurisdicción actúa bajo el princ ipio de la Justicia Rogada. Tal inactividad provocó que no hubiese certidumbre al momento de inferir que el daño reclamado tuviese como responsable a la Administración. La Jurisprudencia del Consejo de Estado ha insistido en

Rogada. Tal inactividad provocó que no hubiese certidumbre al momento de inferir que el daño reclamado tuviese como responsable a la Administración. La Jurisprudencia del Consejo de Estado ha insistido en establecer que la causalidad de l daño debe ser probada por la parte demandante o esta, acreditar medios probatorios pertinentes que hagan inferir su probabilidad, pues, no se puede acudir a especulaciones si no hay base sólida que lo permita, en clara aplicación del artículo 167 del CGP.

Se recuerda, la imputación del daño se hace en materia médica, por regla general, desde la perspectiva de una prestación de medios y no de resultados, de allí, que la causa eficiente o la pérdida de oportunidad debe tener tal grado de verificabilidad q ue posibilite concluir que la acción u omisión de quien fungió como Autoridad o en su nombre, haya ocasionado daño, pues el daño y la actividad de la Administración debe aparecer demostrado puesto que no se presume, máxime si en ocasiones, es el desarrollo de la enfermedad la que conlleva un desarrollo fatal.

Así las cosas, se debe concluir, que no se estructura en el presente caso el elemento de la imputación al Estado de la responsabilidad por la prestación del servicio médico al señor José Mota, además que se evidencia el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, por lo tanto, deberán negarse las pretensiones de la demanda”.Página 6 de 53 Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-001-2018-00332-01

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3. LA APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante apeló la sentencia 7 y, como argumentos de oposición, expuso los siguientes:

Se tiene comprobado que el señor OMAR JOSÉ MOTA, de origen venezolano, en el mes de abril del año 2016, presentó varias afecciones de salud que obligaron su internación en el HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE ARMENIA, ingresando a dicho centro el día 6 de abril de 2016.

A pesar del tratamiento recibido, el señor MOTA requería continuar tratamiento de quimioterapia y oxigeno domiciliario, procedimiento que la ESE no podía prestarle porque no cuenta con los ser vicios oncológicos que este requería y que se tramitaron ante la autoridad de salud del Departamento del Quindío.

La autorización para enviarlo a un centro hospitalario donde le brindaran la atención que necesitaba nunca fue llevada a cabo, por lo tanto , el causante y la ESE demandada se quedaron a la espera de la gestión departamental que nunca se dio . Para ello, se debió acudir a un juez constitucional de tutela, quien la ordenó; pese a ello, ya era demasiado tarde, dado que habían trascurrido cuatro (4) meses desde el ingreso del paciente hasta su muerte.

La parte ac cionante acudió a las Secretarías de Salud , tanto Municipal de Armenia como la Departamental del Quindío, sin obtener respuesta positiva al respecto,

trascurrido cuatro (4) meses desde el ingreso del paciente hasta su muerte.

La parte ac cionante acudió a las Secretarías de Salud , tanto Municipal de Armenia como la Departamental del Quindío, sin obtener respuesta positiva al respecto, cuando por mandato legal debían actuar de manera inmediata en la prestación de los servicios de salud al paciente; sin embargo , guardaron silencio y omitieron brindar la ayuda que se requería, desconociendo que se trataba de un derecho fundamental que debía ser atendido, pese al estado en el q ue se encontraba la persona. Tal situación fue contraria , no solo a las

7 Ibídem/Archivo 88.Página 7 de 53 Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-001-2018-00332-01

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disposiciones normativas internas, sino a los pactos de los cuales hace parte el Estado colombiano, tales como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del comité de derechos económicos, sociales y culturales.

Las autoridades de salud demandadas, nunca le prestaron la atención debida al señor MOTA, por cuanto no cumplieron con los mandatos legales mencionados, ni con la Constitución Política de Colombia, dej ando de lado derechos fundamentales del ciudadano fallecido, quien murió esperando una atención oncológica, de donde se puede deducir que nunca tuvo la oportunidad de ser atendido en una institución de nivel superior que pudiera brindarle los cuidados requ eridos de acuerdo a su estado de salud . En ese orden de ideas , se actuó de manera

puede deducir que nunca tuvo la oportunidad de ser atendido en una institución de nivel superior que pudiera brindarle los cuidados requ eridos de acuerdo a su estado de salud . En ese orden de ideas , se actuó de manera culposa al omitir la atención del paciente o, en su defecto, su remisión como se ha dicho a un centro más especializado, como le era jurídicamente exigible hacerlo, porque se cumplían las pautas establecidas en la norma de referencia y contra referencia de pacientes vigente para esa época y de conformidad con la obligación de prestación de una atención en salud de calidad , conforme a la Ley 100 de 1993.

Si bien es cierto, es tas actuaciones pudieron no ser la causa de la muerte del paciente en mención, sí configuran la pérdida de oportunidad o pérdida del chance de ser atendido en una entidad de nivel superior, teniéndose entonces que no se tomaron las debidas precauciones en la atención del señor MOTA, lo que evidencia negligencia de las autoridades de salud demandadas; así, se perdió la oportunidad que se le brindará un tratamiento adecuado a su condición de salud, que le permitiera tener una vida más digna, pues como se ha d icho y quedó evidenciado desde el trámite de tutela, las demandadas no cumplieron con sus obligaciones constitucionales y legales, ni siquiera se tuvo en cuenta la especial situación en que se encontraba el paciente.

Las accionadas, a pesar de sus competencias, no adelantaron las gestiones pertinentes para que tuviera una atención acorde a la dignidad humana y ni siquieraPágina 8 de 53 Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-001-2018-00332-01

adelantaron las gestiones pertinentes para que tuviera una atención acorde a la dignidad humana y ni siquieraPágina 8 de 53 Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-001-2018-00332-01

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dieron cumplimiento a fallo de tutela, esto denota falla en la prestación del servicio médico.

4. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

El municipio de Armenia, mediante correo electrónico del 25 de julio de 2022, presentó pronunciamiento respecto al recurso de apelación , en el que indica que no existe argumento alguno a partir del cual la decisión del juzgado pueda ser revocada8.

Pese a que la alzada se erige en la pérdida de oportunidad del señor MOTTA, enmarcada en la negligencia que se atribuye a las demandadas, pues se le privó de tener “ una vida en condiciones dignas y una recuperación óptima ”, los elementos de convicción que reposan en el plenario permiten colegir, sin dubitación alguna, un escenario totalmente opuesto al vislumbrado por el recurrente.

Conforme al testimonio del facultativo JULIÁN ARISTIZÁBAL, forzoso resulta concluir que ni siquiera un oportuno tratamiento de quimioterap ia le hubiera garantizado al paciente una determinada condición de salud o expectativa de vida, ya que , desde el punto de vista científico, se concibe la existencia de ciertas variables que a la postre pueden condicionar la efectividad del proceso. Así mis mo, el estado de la enfermedad comporta un factor determinante de cara a

vista científico, se concibe la existencia de ciertas variables que a la postre pueden condicionar la efectividad del proceso. Así mis mo, el estado de la enfermedad comporta un factor determinante de cara a los resultados del tratamiento, aspecto de suma importancia para el asunto de marras, puesto que el deponente fue claro y reiterativo en destacar el avanzado estado de la enfermedad p adecida por el señor MOTTA al momento de su ingreso a la E.S.E demandada.

Adicionalmente, la parte recurrente pasa por alto el antecedente clínico del señor MOTTA, representado en la atención médica por él recibida en el vecino país de Venezuela a consecu encia del cáncer pulmonar que lo aquejaba desde muchos meses atrás de su ingreso a

8 Ibídem/Índice 11.Página 9 de 53 Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-001-2018-00332-01

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nuestro territorio, el cual, a pesar de no estar documentado, fue referido de manera uniforme por los profesionales de la salud que rindieran testimonio, situación que resta todo el mérito al cargo de pérdida de oportunidad.

Insistió en la falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que la condición médica del paciente demandaba una atención especializada – nivel IV de complejidad -, misma que no podía ser ofrecida por el municipio de Armenia, pues su red hospitalaria está estructurada para atender casos de baja complejidad – nivel I –. Para soportar su argumento, citó providencia proferida por esta

misma que no podía ser ofrecida por el municipio de Armenia, pues su red hospitalaria está estructurada para atender casos de baja complejidad – nivel I –. Para soportar su argumento, citó providencia proferida por esta Corporación Judicial, con base en la cual sost uvo: “a más de que no puede exigírsele al municipio de Armenia un comportamiento más allá del alcance sus posibilidades, existe otra autoridad también demandada, la cual, a voces de la normativa aplicable, era la competente de garantizar la atención en salud del señor MOTTA, si endo el caso de la Secretaría de Salud Departamental”.

Las demás entidades accionadas, así como el Ministerio Público, en est a etapa procesal, se abstuvieron de efectuar pronunciamiento.

5. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

5.1. Competencia

Al tenor del Art. 153 del CPACA 9, el Tribunal es competente para resolver el recurso de alzada propuesto.

Sin embargo, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia, exclusivamente a lo que es materia de

9 Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segun da instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.Página 10 de 53 Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-001-2018-00332-01

apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.Página 10 de 53 Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-001-2018-00332-01

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impugnación, tal como lo dispone el art. 328 del C.G.P. 10, aplicable por expresa remisión del art. 306 del CPACA. 11 Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez en segunda instancia.

5.2. Problema jurídico

Incumbe al Tribunal dilucidar: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primer grado que negó las pretensiones indemnizatorias de la parte demandante, por considerar que no se estructura el elemento de la imputación y que además evidenció la eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima?

La tesis que sostendrá el Tribunal es que el fallo de primer grado se ajustó a derecho , por lo que amerita ser confirmado.

Los argumentos que permiten arribar a esta conclusión se pueden abordar bajo los siguientes temas: i) La falla en el servicio médico asistencial y ii) El caso concreto.

5.3. La falla en el servicio médico asistencial

El órgano de cierre de esta jurisdicción sobre este tema ha expresado:

10 Artículo 328. Competencia del superior . El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante,

El órgano de cierre de esta jurisdicción sobre este tema ha expresado:

10 Artículo 328. Competencia del superior . El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. /Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. (…)

11 Artículo 306. Aspectos no regulados. En los asp ectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.Página 11 de 53 Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-001-2018-00332-01

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Ahora bien, para que pueda predicarse la existencia de una falla en la prestación del servicio médico , la Sala ha precisado que se requiere la demostración de que la atención médica no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado del arte de la ciencia médica, vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso12. Del mismo modo, deberá probarse que el servicio médico no ha sido cubierto en forma diligente, esto es, que no se prestó el servicio con el empleo de todos y cada uno de los medios humanos, científicos, farmacéuticos y técnicos que se tengan al alcance13. (…)

servicio médico no ha sido cubierto en forma diligente, esto es, que no se prestó el servicio con el empleo de todos y cada uno de los medios humanos, científicos, farmacéuticos y técnicos que se tengan al alcance13. (…) Tal como lo ha señalado la Sala en oportunidades anteriores 14 17, la falla médica involucra, de una parte, el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la intervención del profesional en sus distintos momentos y comprende particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas, y de otra, todas aquellas actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención profesional, que operan desde el momento en que la persona asiste o es llevada a un centro médico estatal, actividades estas últimas que están a cargo del personal paramédico o administrativo. Todas estas actuaciones integran el “acto médico complejo”, que la doctrina, acogida por la Sala 15 clasifica en: (i) actos puramente médicos; (ii) actos paramédicos, que corresponden a las acciones preparatorias del acto médico, que por lo general son llevadas a cabo por personal auxiliar, en la cual se incluyen las obligaciones de seguridad, y (iii) los actos extramédicos, que corresponden a los servicios de alojamiento y manutención del paciente 16, clasificación que tuvo relevancia en épocas pasadas para efectos de

12 Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente 17149, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

13 En este sentido puede consultarse de la Sección Tercera, la sentencia del

12 Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente 17149, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

13 En este sentido puede consultarse de la Sección Tercera, la sentencia del 11 de febrero de 2009, expediente 14726, C.P. Ramiro Saavedra Becerra

14 Consejo de Estado, Secci ón Tercera, sentencia de 23 de junio de 2010, exp. 19.101, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de septiembre de 2000, exp: 11.405, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

16 BUERES, Alberto. La respons abilidad civil de los médicos. Ed. Hammurabi, 1ª reimpresión de la 2ª edición, Buenos Aires, 1994, p. 424, 425.Página 12 de 53 Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-001-2018-00332-01

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establecer frente a los casos concretos el régimen de responsabilidad aplicable y las cargas pro batorias de las partes 17.

En relación con el acto médico propiamente dicho, que es el tema de interés para la solución del caso concreto, los resultados fallidos en la prestación de ese servicio, tanto en el diagnóstico, como en el tratamiento o en las intervenciones quirúrgicas, no constituyen una falla del servicio, cuando esos resultados son atribuibles a causas naturales, como aquéllos eventos en los cuales el curso de la enfermedad no pudo ser interrumpido con la

intervenciones quirúrgicas, no constituyen una falla del servicio, cuando esos resultados son atribuibles a causas naturales, como aquéllos eventos en los cuales el curso de la enfermedad no pudo ser interrumpido con la intervención médica, bien porque el or ganismo del paciente no respondió como era de esperarse a esos tratamientos, o porque en ese momento aún no se disponía de los conocimientos y elementos científicos necesarios para encontrar remedio o paliativo para esas enfermedades, o porque esos recurs os no están al alcance de las instituciones médicas del Estado.

Por lo tanto, en tales eventos, la falla del servicio se deriva de la omisión de utilizar los medios diagnósticos o terapéuticos aconsejados por los protocolos médicos; por no prever, siendo previsibles, los efectos secundarios de un tratamiento; por no hacer el seguimiento que corresponde a la evolución de la enfermedad, bien para modificar el diagnóstico o el

17 Sentencia de 11 de noviembre de 1999, exp: 12.165. Se dijo en esa providencia: “Muchos son los casos en que con ocasión de la prestación de l servicio público de salud, se incurre en fallas administrativas que por su naturaleza deben probarse y la carga de la prueba corresponde al demandante, tales hechos como el resbalarse al penetrar en un consultorio, tropezar al acceder a la mesa de observ ación por la escalerilla, caída de una camilla, el no retiro de un yeso previa ordenación médica, o la causación de una quemadura cuando hay lugar a manipulación de elementos que puedan ocasionarla. En ellos, es natural que no proceda la presunción de fall a deducida jurisprudencialmente para los

un yeso previa ordenación médica, o la causación de una quemadura cuando hay lugar a manipulación de elementos que puedan ocasionarla. En ellos, es natural que no proceda la presunción de fall a deducida jurisprudencialmente para los casos de acto médico y ejercicio quirúrgico, y que consecuencialmente deba el actor probar la falla del servicio como ocurrió en el caso sub análisis, habiendo demostración de la caída del menor por descuido de quie nes lo tenían a su cuidado, y de la imposibilidad de atenderlo convenientemente, con los elementos de que se disponía, pero que no pudieron emplearse por encontrarse bajo llave”. No obstante, en sentencia de 10 de agosto de 2000, exp: 12.944, aclaró la Sal a: “En ese caso se quiso diferenciar el régimen colombiano con el francés respecto de ‘los hechos referentes a la organización y funcionamiento del servicio’, y aunque el texto de la sentencia quedó así, lo cierto es que las indicaciones sobre la aplicación del régimen de falla probada frente a esos hechos concernían a la jurisprudencia francesa y no a la colombiana. En nuestra jurisprudencia el régimen de responsabilidad patrimonial desde 1992 por hechos ocurridos con ocasión de actividades médicas, sin di ferenciar, es y ha sido ‘el de falla pres