TA QUI - 05001-23-33-000-2017-02535--(13-04-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO

SALA QUINTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA

Referencia : Sentencia segunda instancia Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante : MARÍA LILIA MONTOYA DE MORENO Demandado : NACIÓN – MIN. DEFENSA – CASUR Radicado : 63001-3333-002-2016-00218-01

Tema: Sustitución asignación de retiro

Armenia, trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023)

Sentencia 52-2023

Corresponde a esta Corporación resolver, en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1, en contra de la Sentencia 68, proferida en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia el 23 de junio de 2020, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda2.

1. ANTECEDENTES

MARÍA LILIA MONTOYA DE MORENO, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y por intermedio de apodera da judicial, presentó demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA –

1 Procesos digitalizados/Procesos ordinarios/Dr. Luis Javier/Segunda instancia/Nulidad y restablecimiento del derecho/SA63001 -3333-002-201600218-01/Archivo 50.

2 Ibidem/Archivo 41.Página 2 de 48 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2016-00218-01

00218-01/Archivo 50.

2 Ibidem/Archivo 41.Página 2 de 48 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2016-00218-01

MARIA LILIA MONTOYA DE MORENO VS CASUR

POLICÍA NACIONAL, a efectos de que se resuelvan las siguientes pretensiones : i) Declarar nula la Resolución 6774 del 23 de octubre del 2015, mediante la cual la entidad demandada le negó el reconocimiento y pago a la demandante de la sustitución de asignación mensual de retiro, en calidad de compañera permanente del señor JOSÉ ADALBERTO MORENO LONDOÑO; ii) Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a la accionada reconocer y pagar a la demandante, la asignación de sustitución pensional de retiro, en su condición de esposa del señor JOSÉ ADALBERTO MORENO LONDOÑO; iii) Que se condene a CASUR al pago de las mesadas dejadas de cancelar desde la muerte del señor MORENO LONDOÑO, acaecida el día 26 de junio de 2015, así como las primas, reajustes o aumentos de sueldo y demás emolumentos que la demandante dejó de percibir desde la fecha en que se dejó de cancelar la mesada que percibía y hasta que se produzca el reconocimiento; iv) Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término de establecido en el artículo 176 del CCA; v) En caso de que la entidad no efectúe el pago en forma oportuna, se ordene el reconocimiento y pago de intereses comerciales y

cumplimiento de la sentencia dentro del término de establecido en el artículo 176 del CCA; v) En caso de que la entidad no efectúe el pago en forma oportuna, se ordene el reconocimiento y pago de intereses comerciales y moratorios, conforme lo ordena el artículo 177 del C.C.A. y vi) Que la condena sea actualizada, de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A., aplicando los ajustes de valor, desde la fecha de la desvinculación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso3.

Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento, mediante la sentencia apelada, resolvió negar las pretensiones de la demanda4.

La parte accionante, inconforme con la decisión adoptada, interpuso el recurso de apelación que es materia de estudio de la Sala5.

3 Ibidem/Archivo 3.

4 Ibidem/Archivo 41.

5 Ibidem/Archivo 50.Página 3 de 48 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2016-00218-01

MARIA LILIA MONTOYA DE MORENO VS CASUR

2. LA PROVIDENCIA APELADA

El juzgado de instancia, para negar las pretensiones de la demanda, l uego de efectuar un análisis respecto del material probatorio obrante en el expediente , sostuvo la tesis según la cual:

… en atención a que el presupuesto cumbre que ha fijado la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de la procedibilidad del reconocimiento de prestaciones de

material probatorio obrante en el expediente , sostuvo la tesis según la cual:

… en atención a que el presupuesto cumbre que ha fijado la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de la procedibilidad del reconocimiento de prestaciones de sustitución pensional de sobreviviente, demanda la convivencia marital por un lapso no inferior a los cinco años, mismos que deben ser acreditados en forma simultánea a los últimos años de vida del titula r de la asignación pensional hasta el momento de su muerte o en su defecto la perduración de la sociedad conyugal con la cónyuge, relación que ha fenecido con ocasión a la cesación de los efectos civiles del matrimonio religioso dado ante la jurisdicción ordinaria en su especialidad familia.

3. LA APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante apeló la sentencia 6 y, como fundamentos de reproche, expuso que el acto demandado conculca la Constitución Nacional, así como los artículos 1 y 2 de la Ley 1251 de 2008 , que tiene por o bjeto promover, proteger, restablecer y defender los derechos de los adultos mayores.

Si bien es cierto que fue declarada la cesación de los efectos civiles del matrimonio católico, la demandante y el señor JOSÉ ADALBERTO MORENO LONDOÑO continuaron la sociedad conyugal , pues esta nunca se liquidó , pese a haber sido disuelta.

La demandante tiene derecho a la sustitución pensional, como quiera que : “la sociedad conyugal nunca se liquidó y la misma se disolvió y liquido el día 26 de junio de 2015 fecha en que

haber sido disuelta.

La demandante tiene derecho a la sustitución pensional, como quiera que : “la sociedad conyugal nunca se liquidó y la misma se disolvió y liquido el día 26 de junio de 2015 fecha en que

6 Ibidem/Archivo 50.Página 4 de 48 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2016-00218-01

MARIA LILIA MONTOYA DE MORENO VS CASUR

el señor JOSE ADALBERTO MORENO LONDOÑO falleció configurándose lo ordenado por la Jurisprudencia del Concejo (sic) de Estado que para acceder al Reconocimiento de las Prestaciones de Sustitución Pensional de Sobreviviente, ya que el cónyuge que haya liquidado la sociedad conyugal no tendrá derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por cuanto los efectos patrimoniales cesaron una vez se liquidó la sociedad (C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez). Y no es este el caso pues la sociedad conyugal está vigente al momento de la muerte del señor MORENO LONDOÑO.”.

El término de convivencia marital de manera ininterrumpida, entre la pareja MONTOYA MORENO, se puede corroborar con la p rueba testimonial, así como las declaraciones rendidas ante la Notaría Cuarta de Armenia por los señores WALTER ANCIZAR BETANCOURT ZAMORA, LUZ ESTELLA PINEDA LOPEZ y MARIA LILIA MONTOYA DE MORENO, pudiéndose evidenciar el derecho que ostenta la accionante, con el reconocimiento de las prestaciones de sustitución pensional de sobreviviente.

LUZ ESTELLA PINEDA LOPEZ y MARIA LILIA MONTOYA DE MORENO, pudiéndose evidenciar el derecho que ostenta la accionante, con el reconocimiento de las prestaciones de sustitución pensional de sobreviviente.

No puede pasarse por alto que la accionante fue quien más años acompañó, durante su vida, al señor JOSÉ ADALBERTO MORENO LONDOÑO, con quien además tuvo hijos y fueron ellos , por indicación de su madre, que lo acompañaron durante sus últimos años y en su penosa enfermedad lo asistieron. La demandante no lo hizo debido a su avanzada edad y sus múltiples dolencias.

No puede pasarse por alto que la demandante y el causante se casaron el 2 de septiembre de 1957 y la cesación de efectos jurídicos del matrimonio se produjo el día 22 de septiembre de 2006, es decir, convivieron por más 40 años que existió el vínculo matrimonial. Fue durante esa convivencia que se forjó la pensión que, como exagente de la Policía Nacional, recibía al momento de su muerte ; fue con ella que se hizo a la pensión y fue ella quie n lo cuidó, acompañó, sufrió y contribuyó.

Al momento de divorciarse el señor MORENO LONDOÑO ya era pensionado y de esa pensión , por su edad y enfermedad, se le asignó a la accionante el 30% por ciento de su mesada pensional.Página 5 de 48 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2016-00218-01

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de su mesada pensional.Página 5 de 48 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2016-00218-01

MARIA LILIA MONTOYA DE MORENO VS CASUR

Por lo demás, cita providencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, al respecto.

4. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Este Tribunal, mediante providencia del 27 de septiembre de 2022, resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de primera instancia y, adicionalmente, dispuso que: “La parte demandada podrá pronunciarse respecto del recurso interpuesto, hasta antes de la ejecutoria de esta decisión ”7. Adicionalmente, se estableció “Si el Ministerio Público, a bien lo tiene, puede emitir concepto, hasta antes de que ingrese el proceso al despacho para sentencia” 8.

Pese a ello, no se presentaron pronunciamientos9.

5. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

5.1. Competencia

Al tenor del Art. 153 del CPACA 10 es el Tribunal el competente para resolver el recurso de alzada propuesto.

Sin embargo, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia, exclusivamente a lo que es materia de

7 https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=6 30013333002201600218016300123 /Índice 4.

8 Ibidem/Índice 12.

https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=6 30013333002201600218016300123 /Índice 4.

8 Ibidem/Índice 12.

9 Ibidem/Archivo 8.

10 Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.Página 6 de 48 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2016-00218-01

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impugnación, tal como lo dispone el art. 328 del CGP 11, aplicable por expresa remisión del art. 306 del CPACA.12 Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez en segunda instancia.

5.2 Problema jurídico

Conforme al recurso de apelación impetrado por la parte demandante, corresponde al Tribunal determinar: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primer grado que negó las pretensiones de la demanda, por no haberse acreditado el cumplimiento de los requisitos legales para la sustitución de la asignación de retiro, en favor de la demandante?

La tesis que sostendrá el Tribunal es que la sentencia de

pretensiones de la demanda, por no haberse acreditado el cumplimiento de los requisitos legales para la sustitución de la asignación de retiro, en favor de la demandante?

La tesis que sostendrá el Tribunal es que la sentencia de primera instancia se ajustó a derecho y, por ende, debe ser confirmada.

Los argumentos que permiten arribar a esta conclusión se pueden abordar bajo los siguientes temas: i) Pensión de sobreviviente; ii) Régimen especial de los miembros de la Fuerza Pública; iii) Régimen común en la sustitución pensional y iv) El caso concreto.

5.3 Pensión de sobreviviente

Sea lo primero indicar que el artículo 48 de la Constitución Política regula la Seguridad Social como un servicio público obligatorio a cargo del Estado, estableciéndose un régimen

11 Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. /Sin embargo, cuando ambas partes hayan ap elado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. (…)

12 Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.Página 7 de 48 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2016-00218-01

con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.Página 7 de 48 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2016-00218-01

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de pensiones encaminado a blindar a las personas de cualquier eventualidad derivada por la edad, invalidez o muerte.

En ese orden se contempló la pensión de sobreviviente o sustitución pensional, que tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional, su finalidad esencial es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido13, que se constituye en un derecho de contenido fundamental, en la medida en que suple el soporte material indispensable para la satisfacción del mínimo vital de sus beneficiarios14.

En relación con el punto, el Consejo de Estado ha considerado:

De la pensión de sobreviviente

La muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, en cuanto la ausencia definitiva de la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, dejaría en situación de desamparo a los integrantes de l mismo.

En efecto, con la finalidad de atender dicha contingencia derivada de la muerte, el legislador ha previsto la pensión de sobreviviente cuya finalidad, no es otra que suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el

En efecto, con la finalidad de atender dicha contingencia derivada de la muerte, el legislador ha previsto la pensión de sobreviviente cuya finalidad, no es otra que suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el empleado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación.

En este contexto, el derecho de la seguridad social crea la noción de “beneficiario de pensión” que difiere del concepto de general de “heredero o causahabiente” previsto en el derecho civil.

13 Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, Sentencia T 326 del 4 de mayo de 2011, M-P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

14 Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, Sentencia T 484 del 25 de junio de 2012, M-P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.Página 8 de 48 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2016-00218-01

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Los herederos de una persona que fallece, son sus descendientes o ascendientes, sin importar el grado de dependencia económica con el fallecido. Los beneficiarios de pensión son las personas que se encontraban en situación de dependencia de la persona que fallece. Es claro, entonces, que todo beneficiario de pensión es también heredero del causante, pero los herederos no necesariamente son beneficiarios de pensión.

situación de dependencia de la persona que fallece. Es claro, entonces, que todo beneficiario de pensión es también heredero del causante, pero los herederos no necesariamente son beneficiarios de pensión.

Igualmente, la Corte Constitucional, en la Sentencia T 701 del 22 de agosto de 2006, sostuvo que:

“La Corte ya había advertido en reiteradas ocasiones que la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad evitar “que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección” y, por tanto, “busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento.”.

En ese orden , el sistema general de seguridad socia l, contemplo en la Ley 100 de 1993, en sus artículos 46 y 47, modificados por los articulo 12 15 y 1316 de la Ley 797 de

15 ARTÍCULO 12. El artículo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así:/Artículo

46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: /1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, /2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubier e cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes

miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubier e cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: /a) <Literal INEXEQUIBLE> /b) <Literal INEXEQUIBLE>/ PARÁGRAFO 1o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los benefic iarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley. /El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez. / PARÁGRAFO 2o. <Parágrafo

INEXEQUIBLE>

16 ARTÍCULO 13. Los artículos 47 y 74 quedarán así: <Expresiones "compañera o compañero permanente" y "compañero o compañera permanente" en letra itálica CONDICIONALMENTE e xequibles> Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: /a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de

sobrevivientes: /a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte delPágina 9 de 48 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2016-00218-01

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2003, establece quiénes tiene derecho a la sustitución pensional, señ alando que serán los miembros del grupo familiar del causante, advirtiendo tres grupos de beneficiarios excluyentes entre sí.

5.4 Sustitución de la asignación de retiro

Respecto al tema , debe citarse el régimen especial contemplado para los miembros de las Fuerzas Militares, siguiendo las voces del órgano de cierre de esta jurisdicción, en la providencia referenciada, así:

3.1.1. Regulación especial de la sustitución de la asignación de retiro, vigente al momento del deceso del causante

Entre los regímenes exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 199327, permitió la creación de regímenes especiales en materia de seguridad social para atender las condiciones exclusivas de los mismos28. En el caso de las Fuerzas Militares, su régimen ha sido desarrollado principalmente por la Ley 923 de 1994 29 y el Decreto 4433 de 2004 30. En este último cuerpo normativo se

pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero

principalmente por la Ley 923 de 1994 29 y el Decreto 4433 de 2004 30. En este último cuerpo normativo se

pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; /b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema par a obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). /Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. /<Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo . Si no existe convivencia simultánea y se man tiene vigente la unión conyugal pero hay una

y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo . Si no existe convivencia simultánea y se man tiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; / (…).Página 10 de 48 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2016-00218-01

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estableció la «sustitución de la asignación de retiro» como equivalente de la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional, previstas en el régimen general de pensiones31.

En cuanto a la definición legal de la sustitución de la asignación de retiro, el artículo 40 del Decreto 4433 de 2004, establece:

«A la muerte de un Oficial, Suboficial, alumno de la escuela de formación o Soldado de las Fuerzas Militares, Oficial, Suboficial, miembro del Nivel Ejecutivo, Agente o alumno de la escuela de formación de la Policía Nacional, en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a una

alumno de la escuela de formación de la Policía Nacional, en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a una pensión mens ual que será pagada por la entidad correspondiente, equivalente a la totalidad de la asignación o pensión que venía disfrutando el causante».

Igualmente, el orden y la proporción en que recibirán los beneficiarios la sustitución de la asignación de retiro, se encuentra dispuesto en el parágrafo 2.° del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, en los siguientes términos:

«Parágrafo 2°. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte;

(…) Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la

(…) Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.Página 11 de 48 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2016-00218-01

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En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes de l fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.» (Subraya fuera del original)

Ahora bien, el artículo 12 del Decreto 4433 de 2004 consagra los eventos en los cuales se pierde la condición

corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.» (Subraya fuera del original)

Ahora bien, el artículo 12 del Decreto 4433 de 2004 consagra los eventos en los cuales se pierde la condición de beneficiario, como son:

«[…]Se entiende que falta el cónyuge o compañero (a) permanente y por lo tanto se pierde el derecho a la pensión de sobrevivientes o a la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, en cualquiera de las siguientes circunstancias, según el caso: 12.1 Muerte real o presunta. 12.2 Nulidad del matrimonio. 12.3 Divorcio o disolución de la sociedad de hecho. 12.4 Separación legal de cuerpos. 12.5 Cuando lleven cinco (5) o más años de separación de hecho» (Negrilla de la Sala).

Como se aprecia, la citada disposición incluye una causal de pérdida del derecho de acceso al reconocimiento de sustitución de la asignación de retiro, que vas más allá de las previsiones establecidas por el régimen general, que permitió al (a) cónyuge supérstite separado (a) de hecho ser beneficiario (a) de la citada prestación cuando demuestra que hizo vida en común con el causante por lo menos durante cinco (5) años, en cualquier tiempo.

3.3.4. Aplicación de los principios de favorabilidad e igualdad como limitantes de los regímenes pensionales especiales

Tal como lo señaló la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de unificación 30 de mayo de 2019, en el

igualdad como limitantes de los regímenes pensionales especiales

Tal como lo señaló la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de unificación 30 de mayo de 2019, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicadoPágina 12 de 48 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2016-00218-01

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25000-23-42-000-2013-02235-01 (2602-2016), demandante: Flor Myriam Acosta Castañeda, se tiene que los regímenes pensionales especiales encuentran limitantes impuestas en virtud de la aplicación de principios superiores como la favorabilidad y igualdad.

El primero de ellos debe utilizarse «en las situaciones en las que se presenta duda sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto concreto. La existencia de este conflicto se da cuando dos o más textos legislativos que se encuentran vigentes al momento de causarse el derecho que se reclama, son aplicables para su solución. En virtud del principio de favorabilidad se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso, condición que se conoce como el principio de inescindibilidad o conglobamento32»33.

En la citada decisión judicial se indicó que para la aplicación de este principio, es necesario que se cumplan las

beneficioso, condición que se conoce como el principio de inescindibilidad o conglobamento32»33.

En la citada decisión judicial se indicó que para la aplicación de este principio, es necesario que se cumplan las siguientes condiciones:

-La existencia de varias fuentes formales de derecho que regulen la misma situación fáctica. -Que dichas fuentes se encuentren vigentes al momento de causarse el derecho. -Que exista duda sobre cuál de ellas se debe aplicar. - La fuente formal elegida debe aplicarse en su integridad. -Puede aplicarse este principio cuando una norma admite más de una interpretación, caso en el cual siempre habrá de escogerse aquella que es más favorable al trabajador.

En lo referente al principio de igualdad en materia pensional la citada decisión judicial de unificación recordó que tanto la Corte Constitucio