TA QUI - 19001-23-31-000-1999-00815--(30-03-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO

SALA QUINTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA

Referencia : Sentencia segunda instancia Medio de control : Reparación directa Demandante : JUDITH PEREZ LIZARAZO y otros

Demandado : ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL

UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS y otros Radicado : 63001-3331-002-2010-00176-01

Acumulado : 63001-3331-002-2010-00343-01

Tema: Responsabilidad del Estado por la actividad médica – Pérdida de oportunidad -carga de la prueba-.

Armenia, treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

Sentencia 43-2023

Corresponde a esta Corporación resolver, en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO 1, PAR CAPRECOM LIQUIDADA2 y LA PREVISORA SA. 3, lo mismo que la apelación adhesiva propuesta por la parte demandante4, contra la Sentencia 29 proferida el 14 de marzo de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se accedió en parte a las pretensiones de la demanda5.

1 Archivo Primera instancia-27.RecursoApelacionDeptoQuindio 2 Archivo Primera instancia-28.RecursoApelacionPARCaprecomLiquidado 3 Archivo Primera instancia-26.RecursoApelacionLaPrevisora 4 Archivo Primera instancia-31.ApelacionAdhesiva

2 Archivo Primera instancia-28.RecursoApelacionPARCaprecomLiquidado 3 Archivo Primera instancia-26.RecursoApelacionLaPrevisora 4 Archivo Primera instancia-31.ApelacionAdhesiva 5 Archivo Primera instancia-24.Sentencia20220314Página 2 de 30 Sentencia segunda instancia Reparación directa JUDITH PEREZ LIZARAZO y otros Vrs. ESE HOSPITAL SJD y otros 63001-3331-002-2010-00176-01 / 63001-3331-002-2010-00343-01

1. ANTECEDENTES

Las señoras JUDITH PÉREZ LIZARAZO y MARÍA LUCERO PÉREZ BERNAL (demandantes del proceso 63001-3331002-2010-00176-00) y LINA MARCELA CÁRDENAS PÉREZ, MARCOS PÉREZ BERNAL, actuando en nombre propio y en representación de su menor hija CLAUDIA

XIMENA PÉREZ GÓMEZ, JOSÉ JAIR MARTÍNEZ LIZARAZO,

FABIAN ANDRÉS y OSCAR IVÁN MARTÍNEZ CHAPARRO

(demandantes del proceso 63001-3331-002201000343-00), mediante apoderado judicial presentaron acción de reparación directa en contra de la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS, EL DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO (sucesor procesal del Instituto Seccional de Salud del Quindío) y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR Caprecom Liquidado, tendiente a que se declaren

QUINDÍO (sucesor procesal del Instituto Seccional de Salud del Quindío) y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR Caprecom Liquidado, tendiente a que se declaren administrativa y patrimonialmente responsables por la muerte de la señora ANA BEATRIZ BERNAL LIZARAZO, como consecuencia de las fallas en que incurrieron dichas entidades en la prestación del servicio médico asistencial, condenando por daños morales y daños a la vida de relación.

Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento, mediante la sentencia apelada, resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La parte demandada, DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO, PAR CAPRECOM LIQUIDADA y LA PREVISORA SA., impugnaron el fallo, lo mismo que en apelación adhesiva la parte demandante, lo cual es materia de decisión de esta Sala.Página 3 de 30 Sentencia segunda instancia Reparación directa JUDITH PEREZ LIZARAZO y otros Vrs. ESE HOSPITAL SJD y otros 63001-3331-002-2010-00176-01 / 63001-3331-002-2010-00343-01

2. LA PROVIDENCIA APELADA

El ju zgado de instancia, mediante la sentencia apelada, para acceder en parte a las pretensiones, luego de hacer un recorrido probatorio y jurisprudencial sobre la falla del servicio médico, concluyó6:

De lo anterior se infiere que para la época de los hechos

para acceder en parte a las pretensiones, luego de hacer un recorrido probatorio y jurisprudencial sobre la falla del servicio médico, concluyó6:

De lo anterior se infiere que para la época de los hechos el procedimiento CPRE (Colangiopancreatografía Retrograda Endoscópica), no hacía parte del POS-S.

Y si bien algunos de los demandados adujeron que sí era parte del POS-S porque la demandante padecía de cáncer, en parte alguna de la historia clínica consta este diagnóstico. Cabe precisar que, si bien en la historia clínica se alude a neoplasia, dicha patología por sí sola no es indicativo de cáncer. De hecho, hágase hincapié en que de la historia clínica lo que emerge es que el CPRE estaba pendiente por trámites administrativos lo cual como pasará a sustentarse competía a Caprecom EPS-S (Hoy PAR Caprecom Liquidado) y al entonces Instituto Seccional de Salud del Quindío.

Precisamente, el CPRE no hacía parte del POS-S de la paciente y por lo tanto debía ser autorizado por el Instituto Seccional de Salud del Quindío (hoy Departamento del Quindío) de conformidad con lo establecido en el numeral 43.2.1 del artículo 43 de la Ley 715 de 200178, con el acompañamiento de la EPS-S CAPRECOM. Si bien es cierto, al momento de dar contestación a la demanda el Instituto Seccional señaló que la patología que presentaba la señora Ana Beatriz Bernal Lizarazo era de alto costo, y que por ende, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 306 de 2005 vigente para la fecha de los hechos, la

Seccional señaló que la patología que presentaba la señora Ana Beatriz Bernal Lizarazo era de alto costo, y que por ende, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 306 de 2005 vigente para la fecha de los hechos, la autorización de los procedimientos prescritos le correspondida a la EPS-S CAPRECOM, estas aseveraciones no encuentran sustento en el material probatorio aportado, del cual como se advirtió no se indica que la paciente tuviera una enfermedad de alto costo, ni que tuviera cáncer.

6 Archivo Primera instancia-24.Sentencia20220314Página 4 de 30 Sentencia segunda instancia Reparación directa JUDITH PEREZ LIZARAZO y otros Vrs. ESE HOSPITAL SJD y otros 63001-3331-002-2010-00176-01 / 63001-3331-002-2010-00343-01

De acuerdo con lo anterior, se encuentra acreditado en este asunto la falla del servicio de tipo administrativo por falta de autorización y práctica del procedimiento CPRE, la cual resulta imputable al Departamento de l Quindío y al PAR Caprecom liquidado porque incumplieron los deberes jurídicos que les correspondía como administradora territorial de la salud de los afiliados al régimen subsidiado y como EPS-S o ARS, respectivamente.

Así condenó de la siguiente manera:

En ese sentido se reconocerán las siguientes cantidades de dinero teniendo en cuenta que se trató de la pérdida de oportunidad de una recuperación de la salud en cuanto al tratamiento y diagnóstico de la patología hepática y de vías biliares que presentaba la señora Ana

de dinero teniendo en cuenta que se trató de la pérdida de oportunidad de una recuperación de la salud en cuanto al tratamiento y diagnóstico de la patología hepática y de vías biliares que presentaba la señora Ana Beatriz Bernal Lizarazo, en tal sentido lo que se indemniza es la afectación al derecho a un servicio de salud oportuno e integral:

Demandantes Parentesco MONTO EN

SMMLV100

Judith Pérez Lizarazo Hija Cuarenta (40) María Lucero Pérez Bernal Hija Cuarenta (40) Lina Marcela Cárdenas Pérez Nieta Veinte (20) Marcos Pérez Bernal Hijo Cuarenta (40) Claudia Ximena Pérez Gómez Nieta Veinte (20) José Jair Martínez Lizarazo Tercero damnificado Seis (6) Fabián Andrés Martínez Chaparro Tercero damnificado Seis (6) Oscar Iván Martínez Chaparro Tercero damnificado Seis (6)

3. LA APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte condenada y la aseguradora apelaron la sentencia.Página 5 de 30 Sentencia segunda instancia Reparación directa JUDITH PEREZ LIZARAZO y otros Vrs. ESE HOSPITAL SJD y otros 63001-3331-002-2010-00176-01 / 63001-3331-002-2010-00343-01

3.1 DEPARTAMENTO DEL QUINDIO

Obrando en repre sentación del liquidado Instituto

63001-3331-002-2010-00176-01 / 63001-3331-002-2010-00343-01

3.1 DEPARTAMENTO DEL QUINDIO

Obrando en repre sentación del liquidado Instituto Seccional de Salud del Quindío, adujo que se presenta una incorrecta valoración de la falta de legitimación en causa por pasiva, bajo el entendido, en esencia, que a dicho Instituto no le correspondía realizar el examen CPRE, al que aludió el fallo, dado que la paciente estaba afiliada a CAPRECOM y con un diagnóstico de cáncer, por lo que, a quien le correspondía autorizarlo era a dicha Caja de Previsión7.

Así solicitó se exonere de responsabilidad al

DEPARTAMENTO.

3.2 Apelación LA PREVISORA SA en nombre del PAR (Patrimonio Autónomo de Remanentes) CAPRECOM liquidado

Puso de presente , por el contrario, que a quien le correspondía autorizarlo era al Instituto liquidado, dado que se trataba de un procedimiento No Pos (No contemplado, en ese entonces, en el Plan Obligatorio de Salud) 8.

Por otro lado, que la paciente falleció fue como consecuencia de una EPOC (Enfermedad Pulmonar Obstructiva Crónica).

También impetró excluir de responsabilidad al PAR.

3.3 Aseguradora LA PREVISORA SA, llamada en garantía por DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO

7 Archivo Primera instancia-27.RecursoApelacionDeptoQuindio 8 Archivo Primera instancia-28.RecursoApelacionPARCaprecomLiquidadoPágina 6 de 30

garantía por DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO

7 Archivo Primera instancia-27.RecursoApelacionDeptoQuindio 8 Archivo Primera instancia-28.RecursoApelacionPARCaprecomLiquidadoPágina 6 de 30 Sentencia segunda instancia Reparación directa JUDITH PEREZ LIZARAZO y otros Vrs. ESE HOSPITAL SJD y otros 63001-3331-002-2010-00176-01 / 63001-3331-002-2010-00343-01

Criticó la condena en el sentido de que no hay prueba que permita concluir que la falta de práctica del examen CPRE, hubiese incidido en el desenlace final, esto es, la muerte de la paciente.

El examen ordenado no era terapéutico sino de diagnóstico y era claro que la señora llegó con un delicado estado de salud, sobre sus vías biliares.

Además, ella falleció por un problema respiratorio y neoplasia de vía biliar9.

3.4 Apelación adhesiva parte demandante

La parte demanda nte, cuestionó el fallo en razón a que, en su criterio, debió condenarse también, de manera solidaria, al HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE ARMENIA, pues fue dicha institución, siendo de tercer nivel, quien debía realizar el examen y dejó pasar el tiempo sin hacerlo10.

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

4.1 DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO

Insistió en lo que expuso en el recurso de alzada, vale decir, que no era responsabilidad del Instituto practicar el

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

4.1 DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO

Insistió en lo que expuso en el recurso de alzada, vale decir, que no era responsabilidad del Instituto practicar el examen que se extraña, pues la paciente estaba afiliada a CAPRECOM, no concretándose la legitimación en la causa por pasiva; el daño alegado en la demanda (no realización del CPRE) no es indemnizable, porque el dolor causado se derivó de las patologías de base; la causa de la muerte se encuentra en un fallo cardiorespiratorio, así que la no realización del CPRE, no influyó en ello11.

9 Archivo Primera instancia-26.RecursoApelacionLaPrevisora 10 Archivo Primera instancia-31.ApelacionAdhesiva. 11 Archivo Segunda instancia:Página 7 de 30 Sentencia segunda instancia Reparación directa JUDITH PEREZ LIZARAZO y otros Vrs. ESE HOSPITAL SJD y otros 63001-3331-002-2010-00176-01 / 63001-3331-002-2010-00343-01

4.2 LA PREVISORA SA llamada en garantía por el

HOSPITAL DEPARTAMENTAL SJD

Sostuvo que debe confirmarse el fallo en cuanto a no condenar al HOSPITAL, porque fu e diligente y cuidadoso en la atención de la paciente 12. Ella falleció debido a múltiples fallas orgánicas y pésimas condiciones de salud.

Por otro lado, sostuvo que la póliza presentada por el HOSPITAL no fue integral, solamente la carátula, por lo que no es posible considerarla para consolidar el llamado en garantía.

Por otro lado, sostuvo que la póliza presentada por el HOSPITAL no fue integral, solamente la carátula, por lo que no es posible considerarla para consolidar el llamado en garantía.

4.3 Aseguradora LA PREVISORA SA, llamada en garantía por DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO

Criticó nuevamente la condena en el sentido de que no hay prueba que permita concluir que la falta de pr áctica del examen CPRE, hubiese incidido en el desenlace final, esto es, la muerte de la paciente, ella llegó al hospital con un cáncer tumor maligno llamado neoplasia de vía biliar13.

4.4 Apelación adhesiva parte demandante

La parte accionante, reiteró, que existen bases suficientes para condenar también al HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE ARMENIA 14. El diag nóstico masa he pática no es cáncer, eso solo se podía realizar con la biopsia, que no

11_630013331002201000176011RECIBEMEMORIAL20220804084631

12 Archivo Segunda instancia: 7_630013331002201000176011ALEGATOSDECON20220728101708

13 Archivo Segunda instancia: 5_630013331002201000176011ALEGATOSDECON20220727164753

14 Archivo Segunda instancia: 10_630013331002201000176012ALEGATOSDECON20220729145202Página 8 de 30 Sentencia segunda instancia Reparación directa JUDITH PEREZ LIZARAZO y otros Vrs. ESE HOSPITAL SJD y otros

10_630013331002201000176012ALEGATOSDECON20220729145202Página 8 de 30 Sentencia segunda instancia Reparación directa JUDITH PEREZ LIZARAZO y otros Vrs. ESE HOSPITAL SJD y otros 63001-3331-002-2010-00176-01 / 63001-3331-002-2010-00343-01

se realizó, no obstante tener el hospital los medios para ello, siendo de tercer nivel.

La paciente no fue valorada ni ingresada a cuidados intensivos, muriendo en la misma habitación en la que había ingresado días antes.

5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El señor agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación, se abstuvo de rendir concepto.

6. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

6.1. Competencia

Al tenor del Art. 1 33 del Dcto. 01 de 194 15 es el Tribunal el competente para resolver el recurso de alzada propuesto.

Se recuerda que el trámite del recurso de apela ción limita el pronunciamiento de la segunda instancia, exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el art. 328 del CGP 16. En este caso hay

15 ARTÍCULO 133. Modificado por el art. 1, Decreto Nacional 2269 de 1987, Modificado por el art. 41, Ley 446 de 1998 Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia: /1. De las apelaciones y consultas de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces

1987, Modificado por el art. 41, Ley 446 de 1998 Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia: /1. De las apelaciones y consultas de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptib les de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. (…).

16 Artículo 328. Competencia del superior . El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. /Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia oPágina 9 de 30 Sentencia segunda instancia Reparación directa JUDITH PEREZ LIZARAZO y otros Vrs. ESE HOSPITAL SJD y otros 63001-3331-002-2010-00176-01 / 63001-3331-002-2010-00343-01

apelación de ambas partes (por la apelación adhesiva) , luego el juez puede decidir sin limitaciones.

6.2. Problema jurídico

Incumbe al Tribunal dilucidar: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primer grado que accedió en parte a las pretensiones indemnizatorias de la demandante, por el daño pérdida de oportunidad, frente a la señora ANA BEATRIZ BERN AL LIZARAZO , endilgado a l

DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO, PAR CAPRECOM LIQUIDADO y la COMPAÑÍA DE SEGUROS LA PREVISORA S.A., en calidad de llamada en garantía?

BEATRIZ BERN AL LIZARAZO , endilgado a l DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO, PAR CAPRECOM LIQUIDADO y la COMPAÑÍA DE SEGUROS LA PREVISORA S.A., en calidad de llamada en garantía?

La tesis que sostendrá el Tribunal es que el fallo de primer grado se ajustó a derecho , por lo que amerita ser confirmado.

Los argumentos que permiten arribar a esta conclusión se pueden abordar bajo los siguientes temas: i) La falla en el servicio médico asistencial ; ii) La pérdida de oportunidad; y iii) El caso concreto.

6.3. La falla en el servicio médico asistencial

La Sección Tercera, en sentencia de 14 de septiembre de 201717, sostuvo sobre el punto, lo siguiente:

“11. En lo que tiene que ver con la imputación del daño, la Sala considera que en el asunto sub iudice debe aplicarse el régimen de respon sabilidad de falla probada del servicio, con las consecuencias probatorias que le son propias, tal y como se ha reiterado18 en el sentido de

la que no apeló hubiere adherid o al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. (…)

17 C.E. Sección Tercera SALA PLENA. C.P. HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Bogotá, D. C., 19 de abril de 2012. Radicación: 19001 -23-31-000-1999-0081501(21515)Página 10 de 30 Sentencia segunda instancia Reparación directa JUDITH PEREZ LIZARAZO y otros Vrs. ESE HOSPITAL SJD y otros

01(21515)Página 10 de 30 Sentencia segunda instancia Reparación directa JUDITH PEREZ LIZARAZO y otros Vrs. ESE HOSPITAL SJD y otros 63001-3331-002-2010-00176-01 / 63001-3331-002-2010-00343-01

precisar que cuando el demandante alegue que existió una falla en la prestación del servicio médico asistencial, es necesario que demuestre tal falla, así como también el daño antijurídico y el nexo causal entre aquélla y éste19.

11.1. En efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha consolidado una posición sobre esta materia en virtud de la cual la responsabilid ad por la prestación del servicio de salud es de naturaleza subjetiva, en la que es la falla probada del servicio el título de imputación bajo el cual debe analizarse la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria, de suerte que se exige acreditar la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y éste 20. En relación con la carga de probar el nexo causal, se ha dicho que corresponde al demandante, pero dicha exigencia se modera mediante la aceptación de la prueba indirecta de este elemento de la responsabilidad, a través de indicios, al tiempo que no se requiere certeza en la determinación de la causa, sino que se admite la acreditación de una causa probable21.

(…)

18 Ver, entre otras las siguientes sentencias d e la Sección Tercera del Consejo de Estado: sentencia del 10 de febrero de 2000, exp. 11878, C.P. Alier

(…)

18 Ver, entre otras las siguientes sentencias d e la Sección Tercera del Consejo de Estado: sentencia del 10 de febrero de 2000, exp. 11878, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia del 31 de agosto de 2006, expediente 15.238, sentencia del 30 de noviembre del mismo año, expediente 15201, la proferida en la misma fecha dentro del expediente 25063; y la sentencia del 23 de abril de 2008, expediente 17750, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo de 2006, exp. 14400, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

20 Sentencia de agosto 31 de 2006, expediente 15772, C.P. Ruth Stella Correa; sentencia de octubre 3 de 2007, expediente 16.402, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 23 de abril de 2008, expediente 15.750; del 1 de octubre de 2008, expedientes 1 6843 y 16933; sentencia del 15 de octubre de 2008, expediente 16270. C.P. Myriam Guerrero de Escobar; sentencia del 28 de enero de 2009, expediente 16700. C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 19 de febrero de 2009, expediente 16080, M.P. Mauricio Faj ardo Gómez; s entencia del 18 de febrero de 2010, expediente 20536, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 9 de junio de 2010, expediente 18.683, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

del 18 de febrero de 2010, expediente 20536, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 9 de junio de 2010, expediente 18.683, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

21 Sentencia de septiembre 13 de 1991, expediente 6253, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; sentencia del 22 de marzo de 2001, exp. 13166, C.P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia del 14 de junio de 2001, expediente 11.901; sentencia de octubre 3 de 2007, expediente 12270, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de marzo 26 de 2008, expedie nte 16085, C.P. Ruth Stella Correa; sentencia de 4 de junio de 2008, expediente 16646, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.Página 11 de 30 Sentencia segunda instancia Reparación directa JUDITH PEREZ LIZARAZO y otros Vrs. ESE HOSPITAL SJD y otros 63001-3331-002-2010-00176-01 / 63001-3331-002-2010-00343-01

11.3. Del mismo modo, debe recordarse q ue para que pueda predicarse la existencia de un defecto en la prestación del servicio médico asistencial, la Sala ha precisado que es necesario que se demuestre que la atención médica no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado del arte de la ciencia médica, vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso 22. Adicionalmente, deberá probarse que el servicio médico no ha sido cubierto en forma

calidad fijados por el estado del arte de la ciencia médica, vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso 22. Adicionalmente, deberá probarse que el servicio médico no ha sido cubierto en forma diligente, esto es, que no se prestó el servicio con el empleo de todos y cada uno de los medios humanos, científicos, farmacéuticos y técnicos que se tengan al alcance23.

(…)

No se trata entonces de invertir automáticamente la carga de la prueba para dejarla a la entidad hospitalaria de la cual se demanda la responsabilidad. En otras palabras, no le basta al actor presentar su demanda afirmando la falla y su relación causal con el daño, para que automáticamente se ubique en el ente hospitalario demandado, la carga de la prueba de una actuación rodeada de diligencia y cuidado. (…)24 (Negrillas de la Sala).

22 Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicación No. 52001233100019950793301, expedie nte No. 17149, actor: Fair Benjamín Calvache y otros.

23 En este sentido puede consultarse de la Sección Tercera, la sentencia del 11 de febrero de 2009, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, radicación No. 54001 -2331-000-1993-08025-01(14726), actor: Domingo An tonio Bermúdez y otros, demandado: Caja Nacional de Previsión Social.

24 C.E. Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2008, C.P. RUTH

demandado: Caja Nacional de Previsión Social.

24 C.E. Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2008, C.P. RUTH STELLA CORREA PALACIO, radicación n.° 25000 -23-26-000-1993-0947701(16085), actor: Elvira Caballero Corredor, dema ndado: Caprecom. Tratábase dicho caso de una mujer en embarazo que acudió a la Clínica del Bosque habiendo empezado trabajo de parto aproximadamente a las 10:15 p.m. Como el feto que llevaba en el vientre presentaba indebida posición para el alumbramiento, entonces se recomendó la realización de una cesárea para la atención del parto, procedimiento que no pudo realizarse inmediatamente pues en el momento el hospital no contaba con médico ginecobstetra. Cuando finalmente pudo practicarse el procedimiento qui rúrgico, aproximadamente a la 1 a.m. del día siguiente, el feto ya había muerto dentro del vientre de la madre como consecuencia de ahogamiento.Página 12 de 30 Sentencia segunda instancia Reparación directa JUDITH PEREZ LIZARAZO y otros Vrs. ESE HOSPITAL SJD y otros 63001-3331-002-2010-00176-01 / 63001-3331-002-2010-00343-01

6.4. La pérdida de oportunidad

La Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de 19 de abril 201225, unificó su posición en el sentido de indicar que la responsabilidad del Estado no privilegia ningún régimen en particular, sino que se dejó en manos del Juez definir, frente a cada caso concreto y conforme a la

de abril 201225, unificó su posición en el sentido de indicar que la responsabilidad del Estado no privilegia ningún régimen en particular, sino que se dejó en manos del Juez definir, frente a cada caso concreto y conforme a la exposición fáctica y jurídica, la construcción de una motivación que dé sustento a la decisión que habrá de adoptar.

Al respecto, la jurisprudencia contenciosa administrativa recapituló el e stado actual de los alcances del daño autónomo denominado “pérdida de oportunidad” y precisó algunos de los anteriores requisitos indispensables para su configuración:

“15.3.1. En ese orden de cosas, la falta de certeza o aleatoriedad del resultado espera do consistente en la obtención de un beneficio o la evitación de un perjuicio que se busca evitar es el primer elemento para proceder a estudiar los otros que se exigen para la configuración de la pérdida de oportunidad.

15.3. Falta de certeza o aleatorie dad del resultado esperado. En primer lugar, para determinar si se está en presencia de un daño de pérdida de oportunidad, es necesario establecer que, en efecto, el titular de la expectativa legítima se encontraba, para el momento en que ocurre el hecho d añino, en una situación de incertidumbre de recibir un beneficio o una ventaja esperada, o de evitar un perjuicio indeseado. La oportunidad debe encontrarse en un espacio caracterizado por no existir certeza de que su resultado habría beneficiado a su titular, pero tampoco en el que sólo exista la conjetura de una mera expectativa de realización o evitación. Si se tiene certeza sobre la materialización del

por no existir certeza de que su resultado habría beneficiado a su titular, pero tampoco en el que sólo exista la conjetura de una mera expectativa de realización o evitación. Si se tiene certeza sobre la materialización del resultado final, no es posible hablar del daño consistente en la pérdida de oportunidad sino de la pri vación de un

25 C.E. Sección Tercera, SALA PLENA. C.P. HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Bogotá, D. C., 19 de abril de 2012. Radicación : 19001-23-31-000-1999-0081501(21515)Página 13 de 30 Sentencia segunda instancia Reparación directa JUDITH PEREZ LIZARAZO y otros Vrs. ESE HOSPITAL SJD y otros 63001-3331-002-2010-00176-01 / 63001-3331-002-2010-00343-01

beneficio cierto, o si se trata de una mera conjetura o ilusión, tampoco habría lugar a la configuración de una oportunidad por no tener la intensidad suficiente para convertirse en una probabilidad razonable de alcanzarse o evitarse. Así, el requisito de la “aleatoriedad” del resultado esperado tiene enormes incidencias en el plano de la indemnización, ya que si se trata de la infracción a un derecho cierto que iba a ingresar al patrimonio de la víctima o frente al cual se debía evitar un men oscabo, su indemnización sería total, mientras que si el truncamiento es solo respecto de la expectativa cierta y razonable de alcanzar o evitar un resultado final, la posibilidad truncada sería indemnizada en menor proporción26.

evitar un men oscabo, su indemnización sería total, mientras que si el truncamiento es solo respecto de la expectativa cierta y razonable de alcanzar o evitar un resultado final, la posibilidad truncada sería indemnizada en menor proporción26.

15.3.1. En ese orden de co sas, la falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado consistente en la obtención de un beneficio o la evitación de un perjuicio que

26 A propósito de la pertinencia de este elemento, la doctrina nacional ha señalado: “El requisito de la “aleatoriedad” del resultado esperado es el primer elemento que debe establecerse cuando se estudia un evento d e pérdida de la oportunidad. Este requisito constituye un elemento sine qua non frente a este tipo de eventos, lo que explica que sea, tal vez, la única característica estudiada con cierta profundidad por la doctrina. // Para comenzar el estudio de este requisito es prudente comprender el significado del concepto “aleatorio”, el cual, según la definición dada en el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, se utiliza para referirse a algo que depende de un evento fortuito (…) Esta condición de la ocurrencia de eventos futuros es trasladada al campo de la pérdida de la oportunidad, campo en el que, como se ha indicado , la materialización del beneficio esperado es siempre incierta debido a que la misma pende para su configuración del acaecimiento de situaciones fortuitas, de un alea, que, como tal, no permite saber si lo esperado se va a producir o no. Es por ello que la persona efectivamente sólo tiene una esperanza en que dicha situación se produzca, para obtener así ese beneficio o

fortuitas, de un alea, que, como tal, no permite saber si lo esperado se va a producir o no. Es por ello que la persona efectivamente sólo tiene una esperanza en que dicha situación se produzca, para obtener así ese beneficio o evitar la pér dida. Incluso, para algunos autores, el alea es una característica de hecho de la noción de la pérdida de la oportunidad, de tal manera que la víctima debe estar en una posición donde sólo tiene unas esperanzas para obtener lo que buscaba. // Ahora bien, ese alea o evento fortuito del cual depende la ventaja esperada está representado en la verificación de múltiples factores que pueden llevar a la realización de esa esperanza. Así sucede en el caso de un enfermo que tiene una mera expectativa de recuperar s u salud, lo cual no sólo va a depender de un tratamiento adecuado sino también de su respuesta al mismo, de su idiosincrasia, de un evento de la naturaleza, etc., motivo por el cual, y a pesar de que reciba un tratamiento adecuado, no se podrá afirmar con certeza si el resultado se habría o no conseguido (…). Debe, entonces, verificarse, en todos los eventos que se pretenda estudiar como supuestos de pérdida de pérdida de la oportunidad, si la ventaja esperada dependía de un evento fortuito, esto es, si pendía de un alea, pues en caso contrario no podrá seguirse con el estudio de los otros elementos de la figura, en atención a que no se tratará de un caso de pérdi