TA QUI - -(25-01-2018)-11

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DEMANDANTE: TEODORO BUSTOS CASTAÑEDA

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG

Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018)

MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS

Sentencia Nº 014.

TEMAS: PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO A LA

RELIQUIDACIÓN, INEXISTENCIA - COSA

JUZGADAINCLUSIÓN FACTOR SALARIAL

RECONOCIDO POR SENTENCIA JUDICIAL

EJECUTORIADA -SALARIO BASE PARA LA

LIQUIDACIÓN DE LAS PENSIONES DE

JUBILACIÓN DEL PERSONAL DOCENTE NACIONAL O NACIONALIZADO – APLICACIÓN DE LA LEY 33 DE 1985FACTORES SALARIALES APLICABLES A LA

PENSIÓN DE JUBILACIÓN INSTANCIA: SEGUNDA Decide la Sala, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en oposición a la sentencia del 28 de septiembre del 2017, proferida por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, en el proceso que en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

oposición a la sentencia del 28 de septiembre del 2017, proferida por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, en el proceso que en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO instaurado por TEODORO BUSTOS CASTAÑEDA en contra de la

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.República de Colombia Página 2 de 33

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DEMANDANTE: TEODORO BUSTOS CASTAÑEDA

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG

Jurisdicción Contencioso Administrativa

I. ANTECEDENTES

1.1. LO QUE SE DEMANDA: Pretende la parte demandante lo siguiente1: 1.1.1. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución Nº 1056 del 15 de julio de 2008 suscrita por LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL MUNICIPIO DE ARMENIA, en cuanto le reconoció la pensión de jubilación, calculando la mesada pensional sin incluir la prima de servicios como factor salarial percibido en el último año de servicio al momento en que adquirió el estatus de pensionado. 1.1.2. Que se declare que la nulidad del Acto Ficto, configurado el día 31 de junio de 2014, mediante el cual se le negó la reliquidación de la pensión ordinaria de

pensionado. 1.1.2. Que se declare que la nulidad del Acto Ficto, configurado el día 31 de junio de 2014, mediante el cual se le negó la reliquidación de la pensión ordinaria de jubilación, sin incluir la prima de servicios como factor salarial frente a la petición presentada el día 31 de marzo de 2014. En igual sentido, que se declare la nulidad de todos los Actos Administrativos que le sean contrarios al reconocimiento del derecho que le asiste. 1.1.3. Que se declare que al demandante tiene Derecho a que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconozca y pague la prima de servicios como factor salarial, a partir del 30 de septiembre de 2007, momento en que adquirió el estatus de pensionado. 1.1.4. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho solicitó: Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG, al reconocimiento y pago de la reliquidación y/o revisión de la pensión ordinaria de jubilación, incluyendo el valor de la Prima de Servicios. 1.1.5. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG, que el reconocimiento y pago de la Prima de Servicios como factor salarial, se realice de conformidad con lo establecido en el

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG, que el reconocimiento y pago de la Prima de Servicios como factor salarial, se realice de conformidad con lo establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, al haber realizado los respectivos aportes para pensión teniendo en cuenta si opero o no la prescripción trienal en algunas de las sumas. 1 Fol. 1 a 3.República de Colombia Página 3 de 33

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DEMANDANTE: TEODORO BUSTOS CASTAÑEDA

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG

Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.1.6. Que del valor reconocido se descuente lo que fue reconocido y cancelado en virtud de la Resolución Nº 1056 del 15 de julio de 2007, mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación. 1.1.7. Que se Condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG a que el reconocimiento de la prestación, sea indexada desde el momento de su causación, hasta la fecha en que se realice el respectivo reconocimiento solicitado. 1.1.8. Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

indexada desde el momento de su causación, hasta la fecha en que se realice el respectivo reconocimiento solicitado. 1.1.8. Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG que sobre el monto inicial de la pensión reconocida aplique los reajustes de la Ley para cada año. 1.1.9. Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del pensionado. Así mismo que el pago del incremento decretado se siga realizando en las mesadas futuras. 1.1.10. Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG, dar cumplimiento al fallo en el término de 30 días contados desde la comunicación del mismo, tal como lo dispone el artículo 192 del C.P.A.C.A. 1.1.11. Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG, el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG, el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor. 1.1.12. Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG, el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla en su totalidad la condena.República de Colombia Página 4 de 33

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DEMANDANTE: TEODORO BUSTOS CASTAÑEDA

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG

Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.1.13. Que se condene a la entidad demandada al pago de costas procesales, según lo previsto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. en armonía con el artículo 365 y 366 del C.G.P. 1.2. LOS HECHOS EN QUE SE FUNDA2: Relata el demandante que laboró más de 20 años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos por la ley para que le fuera reconocida su pensión de jubilación por esa entidad.

1.2. LOS HECHOS EN QUE SE FUNDA2: Relata el demandante que laboró más de 20 años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos por la ley para que le fuera reconocida su pensión de jubilación por esa entidad. Indica que estando al servicio del municipio de Armenia, Q. le fue reconocida la pensión de jubilación el día 30 de septiembre del año 2007, por haber cumplido con los requisitos de ley y que desde el momento en el que le fue liquidada la pensión ordinaria de jubilación no se le liquidó la prima de servicios, por encontrarse en litigio, en los tribunales de esta localidad, la mencionada prestación. Aduce que los Juzgados Administrativos de Armenia y el Tribunal Administrativo del Quindío ordenaron el reconocimiento y pago de la prima de servicios a favor del actor. Refiere que por medio del acto administrativo N°. 4030 del 24 de diciembre del año 2014 y Nº 2591 del 01 de octubre de 2013, la entidad territorial dio cumplimiento a fallo judicial en el que se ordenó reconocer y cancelar la prima de servicios en favor del

docente TEODORO BUSTOS CASTAÑEDA.

Relata que de la prestación reconocida se le han venido haciendo los respectivos descuentos de ley. Manifiesta que el día 31 de marzo de 2014 solicitó al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a través de la Secretaria de Educación Municipal de Armenia, el reajuste de la pensión ordinaria de jubilación, por considerar que esta última fue liquidada de manera incorrecta por no haber tenido en cuenta todas las sumas que sirvieron de sustentos para su liquidación. Indica que frente a dicha petición la Nación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio guardó silencio.

última fue liquidada de manera incorrecta por no haber tenido en cuenta todas las sumas que sirvieron de sustentos para su liquidación. Indica que frente a dicha petición la Nación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio guardó silencio. 1.3. NORMAS VIOLADAS3: Citó como normas violadas el artículo 1°, 2, 13, 25, 29 y 53 de la Constitución 2 Fol. 3 y 4. 3 Fol. 4.República de Colombia Página 5 de 33

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DEMANDANTE: TEODORO BUSTOS CASTAÑEDA

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG

Jurisdicción Contencioso Administrativa política; las leyes 33 y 62 de 1985; el artículo 45 del decreto Nacional 1045 de 1978 y Decreto 1848 de 1969; la ley 24 de 1994. 1.4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN4: Señala el demandante que por haber sido vinculado antes del año 2003, ello es antes de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003, le corresponde la aplicación de las normas vigentes con anterioridad a la misma, es decir, no se puede aplicar ninguna norma posterior a la Ley 812; lo que significa que los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional incluyen el promedio del salario mensual devengado por el docente durante el último año. Refiere que la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985, y con base a varios

la liquidación de la mesada pensional incluyen el promedio del salario mensual devengado por el docente durante el último año. Refiere que la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985, y con base a varios pronunciamientos del Consejo de Estado concluye que el factor salarial correspondiente a el promedio de la prima de servicios debe incluirse en la liquidación de la pensión vitalicia de jubilación, pues dicha Ley no tiene un listado taxativo de los factores salariales para la pensión y, por el contrario, tienen simplemente de manera enunciativa algunos de los factores salariales a tener en cuenta, sin que por ello deba excluirse. Finaliza advirtiendo que de lo colegido, se tiene que la Prima de Servicios constituye factor salarial, así de ella no se hubiera hecho el descuento respectivo, función que le corresponde a la entidad nominadora y, que de no haberse realizado el aporte no da lugar a su exclusión como factor salarial. 1.5. ACTUACIÓN PROCESAL: Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas:  Presentación de la demanda: 11 de marzo de 2016 (fol. 20).  Inadmisión de la demanda: 7 de abril de 2016 (fol. 45).  Recurso de Reposición: 13 de abril de 2016 (fol. 49).  Auto resuelve recurso de reposición: 26 de abril de 2016 (fol. 53)  Rechazo de la demanda: 19 de mayo de 2016 (fol. 58).

 Recurso de apelación: 24 de mayo de 2016 (fol. 61).  Concede recurso de apelación: 31 de mayo de 2016 (fol. 65).  Resuelve recurso de apelación: 24 de junio de 2016 (fol. 71).  Admisión de la demanda: 22 de noviembre de 2016 (fol. 84). 4 Fol. 5 a 17.República de Colombia Página 6 de 33

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DEMANDANTE: TEODORO BUSTOS CASTAÑEDA

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG

Jurisdicción Contencioso Administrativa  Notificación a las partes: 19 de diciembre de 2016 (fol. 93).  Contestación de la demanda: 01 de marzo de 2017 (fol. 110 a 125).  Traslado de las excepciones previas: 28 de junio de 2017 (fol. 133).  Contestación a las excepciones: 05 de julio de 2017 (fol. 134).  Audiencia inicial y sentencia de primera instancia: 28 de septiembre de 2017 (fol. 151 a 162).  Recurso de apelación: 11 de octubre (fol. 164 a 170).  Concede recurso de apelación: 19 de octubre de 2017 (fol. 172).  Admite recurso de apelación y corre traslado para alegar: 7 de octubre de 2017 (fol. 178).  Alegatos de conclusión: del demandante el 22 de noviembre de 2017 (fol.

 Admite recurso de apelación y corre traslado para alegar: 7 de octubre de 2017 (fol. 178).  Alegatos de conclusión: del demandante el 22 de noviembre de 2017 (fol. 188 a 201), de la demandada el día 21 de noviembre de 2017 (fol. 181 a 187)  Concepto del Ministerio Público: no se pronunció al respecto. 1.6. CONTESTACIÓN DE DEMANDA5: La entidad demandada, en término oportuno, dio respuesta a la demanda. Dicha entidad se opuso a todas y cada una de las pretensiones, toda vez que, aduce la entidad, no tiene obligación alguna de incluir la prima de servicios como factor para reliquidar la pensión de jubilación. Indica que al ser el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la sociedad de economía mixta Fiduciaria LA PREVISORA S.A; con lo cual, cualquier gasto que afecte el presupuesto de la fiduciaria debe contar con la respectiva apropiación presupuestal. En el mismo escrito de contestación, solicita la vinculación de litisconsorcio necesario, y de no reconocer la calidad de parte a la entidad territorial, solicitó vincularlo como tercero interesado en el proceso. Pues al decir del demandado quién ostenta la potestad y poder nominador, en lo concerniente a docentes del sector oficial, son las entidades territoriales, quienes son las obligadas al reconocimiento y pago de las prestaciones laborales; y es por ello que no se pueden confundir los compromisos prestacionales que están a cargo del FOMAG con los que deben ser pagados por las entidades territoriales.

territoriales, quienes son las obligadas al reconocimiento y pago de las prestaciones laborales; y es por ello que no se pueden confundir los compromisos prestacionales que están a cargo del FOMAG con los que deben ser pagados por las entidades territoriales. 5 Fol. 110 a 125.República de Colombia Página 7 de 33

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DEMANDANTE: TEODORO BUSTOS CASTAÑEDA

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Jurisdicción Contencioso Administrativa Por último propuso las excepciones previas que denominó falta de integración del contradictorio – litisconsorcio necesario, vinculación de litisconsorte y como excepciones de mérito ineptitud de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del demandado, inexistencia de la causa por inexistencia jurídica, caducidad, prescripción, cobro de lo no debido, buena fe y la que denominó como genérica de conformidad con lo estipulado en el artículo 282 del C.G.P. 1.7. LA PROVIDENCIA RECURRIDA6: La Juez de instancia, en Audiencia Inicial, dictó Sentencia en la cual denegó las pretensiones de la demanda; planteó como problema jurídico determinar si al demandante le asiste el derecho a la reliquidación de la pensión, incluyendo en el ingreso base de liquidación la prima de servicios reconocida por sentencia judicial.

demandante le asiste el derecho a la reliquidación de la pensión, incluyendo en el ingreso base de liquidación la prima de servicios reconocida por sentencia judicial. Es así, y como desarrollo lógico dentro de la sentencia, la A-quo expone el régimen salarial y prestacional del sector docente, llegando a la conclusión que de conformidad con la normativa aplicable y precedentes jurisprudenciales por parte del Consejo de Estado, los factores que constituye el ingreso base de liquidación en las Leyes 33 y 62 de 1985, (normatividad aplicable al caso concreto, al haberse vinculado la docente antes de entrar en vigencia la Ley 812 del 2003), tienen un carácter enunciativo y no taxativo y, por tanto, permite la inclusión de otros factores salariales devengados en el último año de servicios, así no se haya hecho el respectivo descuento. En la misma línea la Juez Tercera realiza un análisis de la cosa juzgada en el presente caso, establece que a pesar de la sentencia de unificación del 14 de abril de 2016 de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado analizó que el parágrafo 2 del artículo 15 de la ley 91 de 1989 no crea ni reconoce la prima de servicios a favor de los docentes oficiales, sin embargo, con la finalidad de dotar de seguridad jurídica y para el caso concreto, se tiene que a pesar de la existencia del pronunciamiento del alto tribunal, este mismo no produce efectos retroactivos, por lo anterior el demandante sigue percibiendo la prima de servicios en virtud al precedente de esta corporación. Empero, continuando con el desarrollo del caso concreto la A-quo fundamenta las razones de su decisión en un pronunciamiento anterior proferido por esta corporación,

percibiendo la prima de servicios en virtud al precedente de esta corporación. Empero, continuando con el desarrollo del caso concreto la A-quo fundamenta las razones de su decisión en un pronunciamiento anterior proferido por esta corporación, en el cual determinó que el derecho a disfrutar de la prima de servicios como factor para liquidar la pensión de jubilación depende del momento, en el que la sentencia del Ad-quem, le reconozca el reconocimiento y pago de la misma. Al momento de realizar el análisis de los presupuestos de derecho, la A-quo estableció 6 Fol. 151 a 163.República de Colombia Página 8 de 33

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Jurisdicción Contencioso Administrativa que en el caso del demandante operó la prescripción total del derecho en razón a que la solicitud de reliquidación de la pensión fue radicada el día 31 de marzo de 2014, con lo cual interrumpió la prescripción desde el 31 de marzo del año 2011, sin embargó, consideró la juez que el retiro definitivo fue el 21 de noviembre de 2010, razón por la cual, mutó el contenido del derecho pensional, el cual no puede ser objeto de estudio en la presente demanda. 1.8. LA APELACIÓN7: La parte demandante interpuso el recurso de apelación manifestando que, es cuestionable la decisión proferida por el juzgado tercero de no reliquidar la pensión

1.8. LA APELACIÓN7: La parte demandante interpuso el recurso de apelación manifestando que, es cuestionable la decisión proferida por el juzgado tercero de no reliquidar la pensión ordinaria de jubilación incluyendo la prima de servicios porque debe realizarse hasta la fecha de retiro del servicio, puesto que el apelante considera que no existe relación entre el hecho que el demandante se retire del servicio con respecto de la situación y los derechos pensionales adquiridos por este con anterioridad. Arguye que de conformidad con la normativa prestacional establecida para los docentes, estos pueden seguir laborando aun después de haber adquirido el status de pensionado con anterioridad, además de conformidad con la ley 71 de 1988, el decreto 1160 de 1989 y el decreto 3752 de 2003 los maestros tienen derecho a la reliquidación de la pensión al momento en que estos se retiran del servicio, sin embargo, este es un derecho rogado y no opera oficiosamente con el retiro del docente Así mismo, asegura que al demandante, en el tiempo transcurrido entre la adquisición al status del derecho pensional y el retiro definitivo del servicio, no le sobrevino ningún cambio en su derecho pensional. Por lo anterior considera el apoderado del demandante que a este se le reliquide la pensión ordinaria de jubilación incluyendo como factor salarial la prima de servicios que se reconoció y pago el año anterior al momento de en qué adquirió el status de pensionado. Respecto de la prescripción extintiva, la parte actora manifestó que la mencionada excepción no está llamada a prosperar, esto en razón a que la sentencia que reconoció

momento de en qué adquirió el status de pensionado. Respecto de la prescripción extintiva, la parte actora manifestó que la mencionada excepción no está llamada a prosperar, esto en razón a que la sentencia que reconoció la prima de servicios al demandante quedo ejecutoriada el día 10 de noviembre del año 2011 y la solicitud de reliquidación de la pensión se presentó el día 14 de marzo del año 2014, es decir que esta se hizo en el término oportuno. 1.9. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA: 7 Fol. 164 a 170.República de Colombia Página 9 de 33

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Jurisdicción Contencioso Administrativa

1.9.1. PARTE DEMANDANTE:8

La parte demandante presentó escrito oportunamente, en el que ratifica los argumentos expuestos en el escrito de la demanda , adiciona que en la Ley 33 de 1985 así como en la Ley 91 de 1989, reiteran la manifestación consistente en que el reconocimiento de la prima de servicios fue anterior a la Sentencia de Unificación emanada del Consejo de Estado, expresando que se encuentra plenamente demostrado que la entidad no liquidó de manera inmediata la pensión con la inclusión de los factores devengados durante el último año de servicio, en tanto existen decisiones judiciales ejecutoriadas en donde se reconoce el derecho al reconocimiento de la prima de servicios con anterioridad al nacimiento del Decreto 1545 de 2013.

último año de servicio, en tanto existen decisiones judiciales ejecutoriadas en donde se reconoce el derecho al reconocimiento de la prima de servicios con anterioridad al nacimiento del Decreto 1545 de 2013. Además menciona que dentro del proceso siempre manifestó que la prima de servicios siempre debió tenerse en cuenta de conformidad con la 91 de 1989 y el decreto 1072 de 1978. Procede a realizar un estudio de los factores que constituyen salario, señala que de conformidad con la Sentencia del 05 de Agosto de 2010 emanada del Consejo de Estado se establece que la lista de factores consagradas en la Ley 33 y 62 de 1978, no es taxativa sino enunciativa, expresa que debe incluirse en razón al precedente Jurisprudencial la prima de servicios para efectos de la liquidación de la pensión, aludiendo a la importancia de la seguridad jurídica como la expectativa generada para el caso de la demandante, en el reconocimiento de la prima de servicios luego de un extenso litigio, el cual culminó antes del surgimiento del Decreto 1565 de 2013, configurándose dicha expectativa de que sería tenido en cuenta tal emolumento para liquidar su pensión y cesantías y que aunado a lo anterior a través del decreto 1045 de 1978, en su artículo 45 se establecen las normas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y los trabajadores oficiales del sector nacional, entre los primeros se ubican los docentes, y que en el literal h del mencionado artículo estableció la prima de servicios como factor salarial. Continua realizando un estudio de los criterios judiciales aplicables al presente caso, asevera que siguiendo la línea jurisprudencial marcada por la sentencia de unificación del

docentes, y que en el literal h del mencionado artículo estableció la prima de servicios como factor salarial. Continua realizando un estudio de los criterios judiciales aplicables al presente caso, asevera que siguiendo la línea jurisprudencial marcada por la sentencia de unificación del 4 de 2016 del Consejo de Estado, debe entenderse que los factores salariales que deben tenerse en cuenta al momento de liquidar la pensión ordinaria de jubilación, establecidos por las leyes 33 y 62 de 1985 son meramente enunciativos y no taxativos, por lo anterior debe tenerse en cuenta las prestaciones adquiridas y percibidas en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional. 8 Fol. 188 a 201.República de Colombia Página 10 de 33

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Jurisdicción Contencioso Administrativa Finalmente realiza un estudio de la retroactividad de la jurisprudencia, teniendo como precedente un fallo de esta corporación en el cual se argumenta que no se puede desconocer el hecho que se le ha reconocido a una persona mediante sentencia judicial debidamente ejecutoriada, aunque exista un fallo posterior que unificó jurisprudencia y que con la finalidad de garantizar la seguridad jurídica a los ciudadanos y la protección de los adquiridos con anterioridad solicita se atiendan las suplicas de la demanda, pues considera con el material probatorio allegado al proceso queda evidenciado que al

los adquiridos con anterioridad solicita se atiendan las suplicas de la demanda, pues considera con el material probatorio allegado al proceso queda evidenciado que al demandante le asiste el derecho a la reliquidación de la pensión incluyendo la prima de servicios como factor salarial.

1.9.2. PARTE DEMANDADA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO - FOMAG9

La apoderada de la parte demandada presentó escrito oportunamente, donde solicita revocar las decisiones que le sean desfavorables sus representadas. Dicha parte manifiesta que el fallo proferido no se ajusta al ordenamiento jurídico aplicable toda vez que la ley 94 de 1989 establece que una prestación se ha causado cuando se cumplen los requisitos para su exigibilidad y además recuerda que el artículo 3 del decreto 3752 estableció que la liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la ley 812 de 2003, cuyo pago se encuentre a cargo del FOMAG, no podrá ser diferente a la cotización sobre la cual el docente realice los aportes. Del mismo modo, realiza un estudio del régimen salarial y prestacional que rige a los docentes del sector oficial, recordando que aquellos que estuviesen vinculados antes del 31 de diciembre de 1989, ostentan los privilegios que han venido gozando hasta la mencionada fecha. Finaliza, diciendo que para el presente caso, no hay lugar a las violaciones a las normas señaladas por el demandante pues los actos administrativos no adolecen vicio alguno que pueda generar su anulabilidad.

1.9.3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO:10

señaladas por el demandante pues los actos administrativos no adolecen vicio alguno que pueda generar su anulabilidad.

1.9.3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO:10

No se pronunció en esta etapa procesal. 9 Fol. 181 a 187. 10 Fol. 203.República de Colombia Página 11 de 33

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Jurisdicción Contencioso Administrativa CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, según lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., en Segunda Instancia. Se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 2.1 PROBLEMA JURÍDICO: Con fundamento en los anteriores planteamientos de las partes y lo esbozado por esta Sala, entra el Tribunal a dilucidar los siguientes problemas jurídicos: ¿Operó la prescripción total del derecho a solicitar la reliquidación de la pensión con la inclusión de la prima de servicios como factor salarial, porque en la demanda se circunscribió el derecho al momento de adquirir el estatus pensional y no al retiro definitivo del servicio? En caso de ser negativa la respuesta al interrogante anterior, la Sala deberá establecer si ¿tiene o no derecho el docente pensionados a que se incluya dentro del ingreso base de

definitivo del servicio? En caso de ser negativa la respuesta al interrogante anterior, la Sala deberá establecer si ¿tiene o no derecho el docente pensionados a que se incluya dentro del ingreso base de liquidación de la asignación pensional, la prima de servicios reconocida mediante Sentencia Judicial debidamente ejecutoriada con anterioridad a la Sentencia de Unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado con fecha de 14 de abril de 2016? Con el fin de dilucidar el tema puesto a consideración de la Sala, se tratará en términos generales el tema de la prescripción y del derecho al reajuste pensional por inclusión de nuevos factores salariales en el caso concreto. 2.2. LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA: Entendida esta en este contexto como una forma de extinción de los derechos por su no ejercicio o reclamo en cierto tiempo, así tiene que ver con el deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial el cual tiene su regulación legal general en el Código Civ