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DEMANDANTE: MELIDA MEJÍA CASTAÑEDA

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG

Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018)

MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS

Sentencia Nº 016.

TEMAS: PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO A LA

RELIQUIDACIÓN, INEXISTENCIA - COSA

JUZGADAINCLUSIÓN FACTOR

SALARIAL RECONOCIDO POR

SENTENCIA JUDICIAL EJECUTORIADA

-SALARIO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN

DE LAS PENSIONES DE JUBILACIÓN DEL

PERSONAL DOCENTE NACIONAL O NACIONALIZADO – APLICACIÓN DE LA LEY 33 DE 1985 - FACTORES SALARIALES

APLICABLES A LA PENSIÓN DE

JUBILACIÓN INSTANCIA: SEGUNDA Decide la Sala, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en oposición a la sentencia del 28 de septiembre del 2017, proferida por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, en el proceso que en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO instaurado por MELIDA MEJÍA CASTAÑEDA en contra de la

TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, en el proceso que en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO instaurado por MELIDA MEJÍA CASTAÑEDA en contra de la

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

I. ANTECEDENTESRepública de Colombia Página 2 de 36

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DEMANDANTE: MELIDA MEJÍA CASTAÑEDA

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG

Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.1. LO QUE SE DEMANDA1: Pretende la parte demandante lo siguiente: 1.1.1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 0102 del 19 de enero de 2009, suscrita por la Secretaria de Educación Municipal de Armenia (Q) , en cuanto le reconoció la PENSIÓN DE JUBILACIÓN a mi representado y calculo la mesada pensional sin incluir la prima de servicios como factor salariales percibido en el último año de servicio al momento en que adquirió el status de pensionado. 1.1.2. Declarar la Nulidad del Acto Ficto configurado el día 31 de junio de 2014 , mediante al cual se le niega a mi representado (a) la reliquidación de la pensión ordinaria de jubilación, sin incluir la prima de servicios como factor salarial frente a la petición presentada el día 31 de marzo de 2014 , así mismo

pensión ordinaria de jubilación, sin incluir la prima de servicios como factor salarial frente a la petición presentada el día 31 de marzo de 2014 , así mismo declarar la nulidad de todos los Actos Administrativos que le sean contrarios al reconocimiento del derecho que le asiste a mi representado (a). 1.1.3. Declarar que el (la) docente MELIDA MEJÍA CASTAÑEDA tiene derecho a que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por intermedio de acto administrativo elaborado por la Secretaria de educación municipal de Armenia (Q) , le reconozca y pague la PRIMA DE SERVICIOS como factor salarial, a partir del 05 de septiembre del 2008, momento en que adquirió el status de pensionada, es decir, 20 años de tiempo de servicio oficial y 55 años de edad.

A TITULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, SÍRVASE:

1. Condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de la reliquidación y/o revisión PENSIÓN DE ORDINARIA JUBILACIÓN , reconocida por esta entidad incluyendo el valor de la PRIMA DE SERVICIOS, establecida en el artículo 58 del Decreto Nacional 1042 de 1978 y en el parágrafo 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

2. Condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de PRIMA DE SERVICIOS

91 de 1989.

2. Condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de PRIMA DE SERVICIOS 1 Fol. 1 a 3.República de Colombia Página 3 de 36

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DEMANDANTE: MELIDA MEJÍA CASTAÑEDA

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Jurisdicción Contencioso Administrativa como factor salarial, se realice de conformidad con lo establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y artículo 1 de la ley 33 de 1985, al haber realizado los respectivos aportes para pensión, teniendo en cuenta si opero o no la prescripción trienal de algunas sumas.

3. Que del valor reconocido se me descuente lo que fue reconocido y cancelado en virtud de la resolución No. 0102 del 19 de enero de 2009, suscrita por la doctora DEBBIE DUQUE BURGOS, Secretaria de Educación Municipal de Armenia (Q), que le reconoció la pensión de jubilación a mi representado (a).

4. Condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que el reconocimiento de esta prestación, sea indexada desde el momento de su causación, hasta la fecha en que se realice el respectivo reconocimiento solicitado.

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que el reconocimiento de esta prestación, sea indexada desde el momento de su causación, hasta la fecha en que se realice el respectivo reconocimiento solicitado.

5. Ordenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de la ley para cada año como lo ordena la Constitución Política de Colombia y la ley.

6. Ordenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del pensionado.

Que el pago del incremento decretado se siga realizando en las mesadas futuras como reparación integral del daño.

7. Que se ordene a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (C.P.A.C.A).

8. Ordenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya

8. Ordenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de lasRepública de Colombia Página 4 de 36

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Jurisdicción Contencioso Administrativa diferencias en las mesadas pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor.

9. Ordenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla su totalidad la condena.

10. Condenar en costas a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del

Código de Procedimiento Administrativo. 1.2. LOS HECHOS EN QUE SE FUNDA2: PRIMERO: el (la) docente MELIDA MEJÍA CASTAÑEDA, por haber laborado más de veinte (20) años de servicio del Magisterio en el Municipio de Armenia y

1.2. LOS HECHOS EN QUE SE FUNDA2: PRIMERO: el (la) docente MELIDA MEJÍA CASTAÑEDA, por haber laborado más de veinte (20) años de servicio del Magisterio en el Municipio de Armenia y haber completado más de cincuenta y cinco (55) años de edad, le fue reconocida una pensión de jubilación a partir del 05 de septiembre de 2008, por parte de la Secretaria de Educación Municipal de Armenia (Q) – Fondo de prestaciones Sociales del Magisterio.

SEGUNDO: que el docente al momento en que se le realizo la liquidación, no le fue liquidada en la PENSIÓN DE ORDINARIA JUBILACIÓN, con la PRIMA DE SERVICIOS a que tenía derecho por cuanto se encontraba en litigio jurídico está prestación, en los Tribunales de esta localidad.

TERCERO: los Juzgados Administrativos de Armenia y el Tribunal Administrativo del Quindío, ordenaron el reconocimiento y pago de la PRIMA DE SERVICIOS para mi representado (a), previa la presentación de la DEMANDA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ante está jurisdicción contenciosa que tuvo que presentarse.

CUARTO: por medio de Acto administrativo No. 3363 del 9 de octubre de 2013 , expedida por el (la) doctor (a) ÁLVARO ARIAS VELÁZQUEZ, Secretario de Educación Municipal de Armenia (Q), le fue reconocida está prestación (PRIMA DE SERVICIOS) y cancelada, como se demuestra en los archivos de la 2 Fol. 3 y 4.República de Colombia Página 5 de 36

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DE SERVICIOS) y cancelada, como se demuestra en los archivos de la 2 Fol. 3 y 4.República de Colombia Página 5 de 36

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Jurisdicción Contencioso Administrativa ADMINISTRACIÓN de la Secretaria de Educación Municipal de Armenia (Q), con su respectiva retroactividad.

QUINTO: al observar el valor reconocido, se ordenó el descuento con destino a PENSIÓN DE JUBILACIÓN, con destino al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , lo que significa que de las sumas ordenadas cancelar, le fue ordenado el descuento para que fuera tenido en cuenta como factor salarial.

SEXTO: como podrá observarse mi representado viene percibiendo LA PRIMA DE SERVICIOS y al observarse este reconocimiento frente a este valor se le han venido realizando por parte del FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO los respectivos descuentos de ley, descuentos que por ley tienen que ser tenidos en cuenta como factor salarial.

SÉPTIMO: al considerarse pues, que la pensión no fue correctamente liquidada, por no haberse aplicado a ella la indexación de las sumas que sirvieron de sustento para su liquidación, el día 31 de marzo de 2014 , se solicitó a la Secretaria de Educación Municipal de Armenia (Q) - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reajuste de la misma.

para su liquidación, el día 31 de marzo de 2014 , se solicitó a la Secretaria de Educación Municipal de Armenia (Q) - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reajuste de la misma.

OCTAVO: el día 31 de junio de 2014 , la Secretaria de Educación Municipal de Armenia (Q) - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, guardo silencio frente a tal petición, configurándose así un Acto Ficto, situación que no comporta con lo establecido en la ley ni en las reiteradas jurisprudencias expedidas por el Consejo de Estado, por lo que en la actualidad somos la controversia a la respectiva autoridad administrativa.

1.3. NORMAS VIOLADAS3: Citó como normas violadas:  Decreto 1045 de 1978 artículo 45.  Ley 33 de 1985.  Ley 62 de 1985.  Decreto Nacional 1045 de 1978.  Artículos 1, 2, 13, 25, 29 y 53 de la Constitución Política.  Ley 24 de 194.  Decreto 1848 de 1969. 3 Fol. 4.República de Colombia Página 6 de 36

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Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN4: Señala el demandante que por haber sido vinculado antes del año 2003, ello es antes

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Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN4: Señala el demandante que por haber sido vinculado antes del año 2003, ello es antes de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003, le corresponde la aplicación de las normas vigentes con anterioridad a la misma, es decir, no se puede aplicar ninguna norma posterior a la Ley 812; lo que significa que los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional incluyen el promedio del salario mensual devengado por la docente durante el último año. Refiere que la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985, y con base a varios pronunciamientos del Consejo de Estado concluye que el factor salarial correspondiente a el promedio de la prima de servicios debe incluirse en la liquidación de la pensión vitalicia de jubilación, pues dicha Ley no tiene un listado taxativo de los factores salariales para la pensión y, por el contrario, tienen simplemente de manera enunciativa algunos de los factores salariales a tener en cuenta, sin que por ello deba excluirse. Finaliza advirtiendo que de lo colegido, se tiene que la Prima de Servicios constituye factor salarial, así de ella no se hubiera hecho el descuento respectivo, función que le corresponde a la entidad nominadora y, que de no haberse realizado el aporte no da lugar a su exclusión como factor salarial. 1.5. ACTUACIÓN PROCESAL: Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas:  Presentación de la demanda: 11 de marzo de 2016 (fol. 18).

lugar a su exclusión como factor salarial. 1.5. ACTUACIÓN PROCESAL: Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas:  Presentación de la demanda: 11 de marzo de 2016 (fol. 18).  Inadmisión de la demanda: 07 de abril de 2016 (fol. 36).  Recurso de reposición: 13 de abril de 2016 (fol. 40).  Auto resuelve recurso de reposición: 26 de abril de 2016 (fol. 44).  Rechazo de la demanda: 19 de mayo de 2016 (fol. 49).  Recurso de apelación: 24 de mayo de 2016 (fol. 52).  Auto concede apelación: 31 de mayo de 2016 (fol. 56).  Admisión de la demanda: 18 de noviembre de 2016 (fol. 75).  Notificación a las partes: 19 de diciembre de 2016 (fol. 84 a 90).  Contestación a la demanda: 21 de marzo de 2017 (fol. 101).  Traslado de las excepciones previas: 28 de junio de 2017 (fol. 123). 4 Fol. 5 a 14.República de Colombia Página 7 de 36

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Jurisdicción Contencioso Administrativa  Contestación a las excepciones: 05 de julio de 2017 (fol. 124).  Audiencia inicial y sentencia de primera instancia: 28 de septiembre de 2017 (fol. 141 a 152).

Jurisdicción Contencioso Administrativa  Contestación a las excepciones: 05 de julio de 2017 (fol. 124).  Audiencia inicial y sentencia de primera instancia: 28 de septiembre de 2017 (fol. 141 a 152).  Recurso de apelación del dte: 11 de octubre de 2017 (fol. 164 a 170).  Admite recurso de apelación y corre traslado para alegar: 19 de octubre de 2017 (fol. 172).  Alegatos de conclusión del ddo: el 21 de noviembre de 2017 (fol. 181 a 187).  Alegatos de conclusión del dte: 22 de noviembre de 2017 (fol. 188 a 201). 1.6. CONTESTACIÓN DE DEMANDA5: La entidad demandada, en término oportuno, dio respuesta a la demanda. Dicha entidad se opuso a todas y cada una de las declaraciones y condenas que solicita la parte actora, argumentando que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, no tiene obligación alguna de incluir la prima de servicios como factor para re liquidar la pensión de jubilación; adujo no constarle los hechos por no haber fungido como uno de los extremos de la relación. Indica que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la sociedad de economía mixta Fiduciaria LA PREVISORA S.A; con lo cual, cualquier gasto que afecte el presupuesto de la fiduciaria debe contar con la respectiva apropiación presupuestal.

sociedad de economía mixta Fiduciaria LA PREVISORA S.A; con lo cual, cualquier gasto que afecte el presupuesto de la fiduciaria debe contar con la respectiva apropiación presupuestal. En el mismo escrito de contestación, solicita la vinculación de litisconsorcio necesario, y de no reconocer la calidad de parte a la entidad territorial, solicitó vincularlo como tercero interesado en el proceso; pues al decir del demandado quien ostenta la potestad y poder nominador, en lo concerniente a docentes del sector oficial, son las entidades territoriales, quienes son las obligadas al reconocimiento y pago de las prestaciones laborales; y es por ello que no se pueden confundir los compromisos prestacionales que están a cargo del FOMAG con los que deben ser pagados por las entidades territoriales. Por último propuso las excepciones previas que denomino como: ineptitud sustancial de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva de La Nación – Ministerio de Educación Nacional. La inexistencia del demandado – falta 5 Fol. 101 a 116.República de Colombia Página 8 de 36

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Jurisdicción Contencioso Administrativa de relación con el reconocimiento del derecho, conexo o derivado del acto administrativo expedido por la entidad territorial certificada. Falta de competencia Del Ministerio de Educación para expedir el acto administrativo y reconocer el

Administrativa de relación con el reconocimiento del derecho, conexo o derivado del acto administrativo expedido por la entidad territorial certificada. Falta de competencia Del Ministerio de Educación para expedir el acto administrativo y reconocer el derecho reclamado. Inexistencia de la causa por inexistencia jurídica. Caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Prescripción. Cobro de lo no debido. Buena fe y la que denominó como genérica de conformidad con lo estipulado en el artículo 282 del C.G.P. 1.7. LA PROVIDENCIA RECURRIDA6: La Juez de instancia, en Audiencia Inicial, dictó Sentencia en la cual denegó las pretensiones de la demandante y planteó como problema jurídico a resolver. Si la demandante en calidad de pensionada por los servicios prestados como docente, tiene derecho a que LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO le re liquide la pensión vitalicia de jubilación, incluyendo en la base de liquidación la prima de servicios reconocida por la entidad demandada en cumplimiento de una sentencia judicial proferida por la Jurisdicción Contenciosa, durante el último año de servicios anterior al status de pensionado. Es así, y como desarrollo lógico dentro de la sentencia, la A-quo expone el régimen salarial y prestacional del sector docente, llegando a la conclusión que de conformidad con la normatividad aplicable y precedentes jurisprudenciales por parte del Consejo de Estado, los factores que constituyen el ingreso base de liquidación en

conformidad con la normatividad aplicable y precedentes jurisprudenciales por parte del Consejo de Estado, los factores que constituyen el ingreso base de liquidación en las Leyes 33 y 62 de 1985, (normatividad aplicable al caso concreto, al haberse vinculado la docente antes de entrar en vigencia la Ley 812 del 2003), tienen un carácter enunciativo y no taxativo y, por tanto, permite la inclusión de otros factores salariales devengados en el último año de servicios, así no se haya hecho el respectivo descuento. En la misma línea la Juez Tercera realiza un análisis de la cosa juzgada en el presente caso, establece que a pesar de la sentencia de unificación del 14 de abril de 2016 de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado analizó que el parágrafo 2 del artículo 15 de la ley 91 de 1989 no crea ni reconoce la prima de servicios a favor de los docentes oficiales, sin embargo, con la finalidad de dotar de seguridad jurídica y para el caso concreto, se tiene que a pesar de la existencia del pronunciamiento del alto tribunal, este mismo no produce efectos retroactivos, por lo anterior el demandante sigue percibiendo la prima de servicios en virtud al precedente de esta corporación. 6 Fol. 147 a 152.República de Colombia Página 9 de 36

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Jurisdicción Contencioso Administrativa Empero, continuando con el desarrollo del caso concreto la A-quo fundamenta las

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Jurisdicción Contencioso Administrativa Empero, continuando con el desarrollo del caso concreto la A-quo fundamenta las razones de su decisión en un pronunciamiento anterior proferido por esta corporación, en el cual determinó que el derecho a disfrutar de la prima de servicios como factor para liquidar la pensión de jubilación depende del momento, en el que la sentencia del Ad-quem, le reconozca el reconocimiento y pago de la misma. Al momento de realizar el análisis de los presupuestos de derecho, la A-quo estableció que en el caso de la demandante operó la prescripción total del derecho en razón a que la solicitud de reliquidación de la pensión fue radicada el día 31 de marzo de 2014, con lo cual interrumpió la prescripción desde el 31 de marzo del año 2011, sin embargó, consideró la juez que el retiro definitivo fue el 21 de noviembre de 2010, razón por la cual, mutó el contenido del derecho pensional, el cual no puede ser objeto de estudio en la presente demanda. 1.8. LA APELACIÓN7: PARTE DEMANDANTE: De conformidad con la providencia impugnada, El A-quo señala en la parte considerativa del fallo objeto de apelación lo siguiente: “… En el proceso 003-2016-00145 , demandante MELIDA MEJÍA CASTAÑEDA, opero la prescripción total del derecho, a la reliquidación de la

considerativa del fallo objeto de apelación lo siguiente: “… En el proceso 003-2016-00145 , demandante MELIDA MEJÍA CASTAÑEDA, opero la prescripción total del derecho, a la reliquidación de la pensión reconocida al status, toda vez que la solicitud de reliquidación fue radicada el 31 de marzo de 2014 con lo cual interrumpió la prescripción desde el 31 de marzo de 2011 (fl. 22), el status lo adquirió el 4 de septiembre de 2008, pero el retiro definitivo fue a partir del 31 de diciembre de 2009 (fl. 94). Lo anterior porque con el retiro, por razones de hecho y de derecho, se muta el contenido de su derecho pensional., situación que no es, ni puede ser objeto de análisis en el marco de la presente demanda, circunscrita al derecho al momento del status.” Por lo anterior, si bien es cierto que el juez de instancia reconoce que “existen razones de mérito para anular el Acto Administrativo demandado”, también advierte que “no hay lugar al restablecimiento del derecho, por estar prescritos los valores reclamados”, consideraciones, que sitúan los motivos de controversia no como se hizo en un principio respecto a si le asiste derecho o no a mi representado a que se le re liquide su pensión de jubilación con la inclusión de la prima de servicios como un factor salarial para la misma, sino respecto al momento a partir del cual la misma 7 Fol. 164 a 170.República de Colombia Página 10 de 36

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Jurisdicción Contencioso Administrativa debe surtirse, la forma en que debe operar la prescripción y por ende el restableciendo del derecho. En este sentido, es plausible cuestionar que la inclusión de la prima de servicios a efectos de re liquidar la pensión de jubilación solo se ordenara hasta la fecha de retiro del servicio de la docente, interpretación que genera la controversia jurídica, en tanto no existe nexo causal entre el hecho del retiro del servicio con respecto a las circunstancias que conserva mi representada como pensionada a partir del momento en que adquirió el status jurídico y obtuvo el reconocimiento de su pensión de jubilación. Ahora bien, de conformidad con el régimen prestacional establecido para los docentes, en el que se contempla la compatibilidad entre el salario y la pensión, se prevé la posibilidad de que una vez cumplidos los requisitos para pensionarse, el docente puede continuar con su actividad laboral hasta la edad de retiro forzoso o antes, si así lo desea. Por su parte, con la Ley 71 de 1988, Decreto 1160 de 1989 y el Decreto 3752 de 2003, se regula que los maestros tienen derecho a la reliquidación de su pensión al momento del retiro del servicio, lo cual es un derecho que en la realidad es rogado y que no opera directamente o concomitante con el retiro.

2003, se regula que los maestros tienen derecho a la reliquidación de su pensión al momento del retiro del servicio, lo cual es un derecho que en la realidad es rogado y que no opera directamente o concomitante con el retiro. Es decir, cuando un docente se retira del servicio debe necesariamente solicitar al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a través del ente territorial nominador, que le re liquide su pensión de jubilación si ha tenido ascensos en el escalafón nacional docente y para ello cada Secretaria de Educación exige una serie de requisitos y documentos que debe aportar el reclamante para obtener un nuevo Acto Administrativo que actualice su pensión de jubilación al nivel salarial que corresponda al momento de retiro. Dichas circunstancias, conllevan en cualquier caso, a concluir que no existe una modificación de las condiciones prestacionales en cuanto a su pensión de jubilación, toda vez que a pesar de su retiro, la docente continua recibiendo su mesada pensional bajo las mismas condiciones en que fue reconocida desde el momento de cumplir su status de pensionada. Bajo estas circunstancias, con todo respeto, les solicito Honorables Magistrados MODIFICAR LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA y en su lugar ordenar la correcta liquidación de la pensión de mi representada con la inclusión de la prima de servicios como un factor que constituya la base de liquidación de laRepública de Colombia Página 11 de 36

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Jurisdicción Contencioso Administrativa misma, en razón a que dicha prestación fue devengada por la docente durante los meses anteriores a la adquisición de su status de pensionada, y además, tener en cuenta que la prescripción trienal debe contabilizarse a partir de la reclamación administrativa Y SUS EFECTOS LEGALES RIGEN HACIA EL FUTURO, dado que no existe ningún evento ocasionado por el retiro que modifique las condiciones de pensionada de mi representada afectando su derecho de manera sustancial.

1.9. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA:

1.9.1. PARTE DEMANDADA NACIÓN - MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG8: Dicha parte manifiesta que no le asiste derecho a la demandante a reclamar reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de la prima de servicios como factor base de liquidación, toda vez que el Consejo de Estado en sentencia de unificación, resaltó que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no creó dicho factor salarial a favor de los docentes, por lo tanto este despacho deberá fallar a favor de mi defendido y desestimar la pretensión incoada por la parte accionante. El sustento del presente recurso ostenta su fundamento en que el fallo proferido no

salarial a favor de los docentes, por lo tanto este despacho deberá fallar a favor de mi defendido y desestimar la pretensión incoada por la parte accionante. El sustento del presente recurso ostenta su fundamento en que el fallo proferido no se ajusta al ordenamiento jurídico aplicable, como quiera que la ley 94 de 1989, establece en el parágrafo del artículo 1° que se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. Así mismo indica en su artículo 3° que la base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, a cuyo pago se encuentre obligado el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), no podrá ser diferente a la base de cotización sobre la cual el docente realiza los aportes. Sostiene que mientras no se causa la prestación, no se ha consolidado el derecho, y que en ese sentido solo hay una mera expectativa, finaliza advirtiendo que los valores reclamados se encuentran prescritos. Afirma que todas las pensiones causadas con posterioridad a la vigencia del Decreto 3752 de 2003, se liquidan únicamente con la asignación básica, y en caso de que el docente haya devengado sobresueldo y horas extras y certifique la realización de aportes por dicho concepto, también le serán incluidos como base de liquidación de su