TA QUI - -(25-01-2018)-2

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DEMANDANTE: CLAUDIA PATRICIA DÍAZ VÉLEZ Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN-MINPROTECCIÓN SOCIAL Y OTRO

Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018)

MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS

Sentencia No. 005

TEMAS: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN

GENERAL – FALLA DEL SERVICIO

COMO TÍTULO JURÍDICO DE

IMPUTACIÓN PRINCIPAL –

ELEMENTOS DE LA

RESPONSABILIDAD – INEXISTENCIA

DE PRUEBA DE LA FALLA DEL

SERVICIO INSTANCIA: SEGUNDA Decide la Sala, el recurso de apelación interpuesto por los demandantes en contra la sentencia proferida el 17 de febrero de 2017 por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA – QUINDÍO, dentro de la ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA que

instauraron CLAUDIA PATRICIA DÍAZ VÉLEZ, FIDEL MOSCOSO

POSADA, EVERARDO MOSCOSO CEBALLOS, IRMA POSADA NEIRA, MATILDE MOSCOSO POSADA, FANNY DÍAZ VÉLEZ, DIANA MILENA DÍAZ VÉLEZ y MARÍA CRISTINA MORENO DÍAZ, en contraRepública de Colombia

MATILDE MOSCOSO POSADA, FANNY DÍAZ VÉLEZ, DIANA MILENA DÍAZ VÉLEZ y MARÍA CRISTINA MORENO DÍAZ, en contraRepública de Colombia Página 2 de 32

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DEMANDANTE: CLAUDIA PATRICIA DÍAZ VÉLEZ Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN-MINPROTECCIÓN SOCIAL Y OTRO

Jurisdicción Contencioso Administrativa

de la NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL,

SALUDCOOP EPS y SALUDCOOP IPS.

1. ANTECEDENTES: 1.1. LO QUE SE PRETENDE1 : 1.1.1. Que se declare a la NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y SALUDCOOP S.A. responsables solidariamente de la muerte del niño JUAN MANUEL MOSCOSO DÍAZ ocurrida el 9 de septiembre de 2009 en el HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE ARMENIA. 1.1.2. Que se condene a los demandados NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y SALUDCOOP S.A. a pagar a cada uno de los demandantes los perjuicios morales y psicológicos derivados del hecho de la muerte del niño JUAN MANUEL MOSCOSO DÍAZ ocurrida el 9 de septiembre de 2009 en esta ciudad por falla en la prestación del servicio médico en obstetricia, imputables a los citados

ocurrida el 9 de septiembre de 2009 en esta ciudad por falla en la prestación del servicio médico en obstetricia, imputables a los citados entes, que se calculen en salarios mínimos señalados en el capítulo de la estimación razonada de la cuantía. 1.1.3. Las sumas respectivas devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia. 1.1.4. Que se comunique la sentencia a las entidades encargadas de su cumplimiento y se expidan copias de ella a los demandantes con las constancias legales. 1.2. RESEÑA FÁCTICA 1 Fol. 67.República de Colombia Página 3 de 32

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DEMANDADO: NACIÓN-MINPROTECCIÓN SOCIAL Y OTRO

Jurisdicción Contencioso Administrativa Fundamentan las anteriores pretensiones en los siguientes hechos que la Corporación resume2: Afirman que, CLAUDIA PATRICIA DÍAZ VÉLEZ se encuentra afiliada al régimen contributivo del sistema de seguridad social a través de la administradora SALUDCOOP EPS como beneficiaria de su compañero permanente FIDEL MOSCOSO POSADA, pareja residente en Caicedonia – Valle del Cauca. Manifiestan que diagnosticado el embarazo de la señora DÍAZ VÉLEZ,

permanente FIDEL MOSCOSO POSADA, pareja residente en Caicedonia – Valle del Cauca. Manifiestan que diagnosticado el embarazo de la señora DÍAZ VÉLEZ, empezó a asistir a controles en la CLÍNICA SALUDCOOP sin que presentara signos de anormalidad, presentando en el mes de agosto de 2009 dolores de parto, acudiendo a consulta a SALUDCOOP EPS, obteniendo como respuesta en dos o tres ocasiones que tenía que dilatar más. Refieren que el 6 de septiembre de 2009 acude al HOSPITAL SANTADER DE CAICEDONA por urgencias, presentando graves dolores de parto desde las 11 de la noche anterior, con diagnóstico de feto viable, embarazo abdominal, desde donde ordenan la remisión a la CLÍNICA SALUDCOOP para atención del parto. Informan que a las 6:37 de ese día es recibida en la clínica mencionada, refiriendo la paciente aumento de contracciones con diagnóstico del especialista de turno de falso trabajo de parto. Aducen que repetidamente a las 12:14 y 13:01 ante su insistencia, el médico le ordena esperar a una dilatación de 5 cm, y a las 17:03 nace el niño con parto inducido pero con diagnóstico de aspiración neonatal de meconio.

2 Fol. 67 a 69.República de Colombia Página 4 de 32

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DEMANDANTE: CLAUDIA PATRICIA DÍAZ VÉLEZ Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN-MINPROTECCIÓN SOCIAL Y OTRO

Jurisdicción Contencioso Administrativa Exponen que el grave estado de salud del neonato empeora por lo que es trasladado al HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO SAN JUAN DE DIOS de Armenia, el 8 de septiembre de 2009 para recibir ventilación de alta frecuencia, anotando como diagnóstico sufrimiento fetal agudo, hipertensión pulmonar, aspiración L.A. meconiano, sepsia neonatal temprana.

Explican que el niño fallece el 9 del año y mes indicado, y conforme a la médica patóloga se halla BRONCOASPIRACIÓN SEVERA DE MECONIO Y LÍQUIDO AMNIÓTICO y CONGESTIÓN CRÓNICA SEVERA PULMONAR que provoca INSUFICIENCIA PULMONAR

OBSTRUCTIVA AGUDA QUE ORIGINA HIPOXIA, CAUSA FINAL

DE SU MUERTE.

Indican que la atención dada al parto se funda en una falla del servicio médico, al no realizar el procedimiento médico obstétrico debido (indicción al parto) no obstante que la madre sobrepasaba el término del parto e imputa al Estado los resultados como garante de la entidad de salud. Explican que toda la familia tenía fundadas expectativas del nuevo miembro, la que fue frustrada.

no obstante que la madre sobrepasaba el término del parto e imputa al Estado los resultados como garante de la entidad de salud. Explican que toda la familia tenía fundadas expectativas del nuevo miembro, la que fue frustrada. 1.3. FUNDAMENTOS DE DERECHO Invoca como fundamentos de derecho los artículos 2, 11, 44, 48 y 90 de la C.P., y la Ley 100 de 1993. 1.4. RESPUESTA A LA DEMANDARepública de Colombia Página 5 de 32

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DEMANDADO: NACIÓN-MINPROTECCIÓN SOCIAL Y OTRO

Jurisdicción Contencioso Administrativa El demandado NACIÓN-MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL3, da repuesta a la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la demanda. Frente a los hechos manifiesta ser ajeno a ellos, pues el ministerio nunca ha prestado servicios de salud. Explica de qué forma ejerce sus actividades y cómo está conformado y actúa el sistema general de seguridad social en salud de donde funda las excepciones de fondo de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, pues ninguna norma le atribuye la función de prestar servicios médico asistenciales; INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURIDICO IMPUTABLE A LA ENTIDAD, por las mismas razones y CADUCIDAD, alejando que se verifique el término de presentación de la demanda frente al hecho dañoso que es la muerte del niño.

ENTIDAD, por las mismas razones y CADUCIDAD, alejando que se verifique el término de presentación de la demanda frente al hecho dañoso que es la muerte del niño. El demandado EPS SALUDCOOP contesta la demanda4 se opone a las pretensiones de la demanda. Frente a los hechos, aclara que le consta que la actora es afiliada a dicha entidad. En relación a la atención en salud, asegura que no le consta, pues en sus funciones no está la de prestar los servicios de salud. Como excepciones presenta las de HECHOS NO IMPUTABLES DE LA EPS SALUDCOOP, pues afirma que se imputan fallas en la prestación del servicio, lo que no está a cargo de las EPS; AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD, pues explica que en su calidad de EPS está al margen de la prestación del servicio de salud; sobre el anterior hecho, igualmente funda la excepción que denomina AUSENCIA DE RELACIÓN CAUSAL; EL HECHO DE UN TERCERO, pues afirma que los hechos imputados son a la IPS SALUDCOOP y por último afirma que en calidad de EPS cumplió con todas sus obligaciones legales, por lo que propone como excepción la que denomina CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES Y LEGALES. 3 Fol. 92 a 105. 4 Fol. 125 a 145.República de Colombia Página 6 de 32

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DEMANDADO: NACIÓN-MINPROTECCIÓN SOCIAL Y OTRO

Jurisdicción Contencioso

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DEMANDADO: NACIÓN-MINPROTECCIÓN SOCIAL Y OTRO

Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.5. PROVIDENCIA RECURRIDA5: El A-quo mediante sentencia proferida el 17 de febrero de 2017, declaró no probada la excepción de caducidad, al considerar que la demanda fue presentada dentro de los 2 años siguientes al acaecimiento del daño y probada la de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DEL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, al considerar que esta entidad estatal tiene dentro de sus funciones las de trazar políticas en su área administrativa. En torno a la responsabilidad endilgada, denegó las pretensiones de la demanda, al considerar que no existía prueba alguna de error de diagnóstico o falla del servicio en la atención del parto de la demandante. 1.6. RECURSO DE APELACIÓN6: La parte demandante, inconforme con la decisión del A quo, interpone en término recurso de apelación a fin de que la misma sea revocada y se acceda a las pretensiones de la demanda, fundamentando la misma en que el Juez de instancia no tuvo en cuenta indicios graves de donde infiere la falla del servicio médico prestado, aunado a que SALUDCOOP IPS no contestó la demanda y por ello debió haberse deducido en su contra la presunción que consagra el artículo 97 del C.G.P. Parte de la base de dos hechos probados, el primero, la causa de la muerte del

por ello debió haberse deducido en su contra la presunción que consagra el artículo 97 del C.G.P. Parte de la base de dos hechos probados, el primero, la causa de la muerte del bebé como la bronco aspiración severa de meconio y líquido amniótico y congestión crónica severa pulmonar que provoca insuficiencia pulmonar 5 Fol. 293 a 309. 6 Fol. 311 a 320.República de Colombia Página 7 de 32

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Jurisdicción Contencioso Administrativa obstructiva aguda que origina hipoxia, causa final de su muerte, y las atenciones anteriores que daban cuenta de un feto viable. Explica que la entidad no atendió el llamado angustioso de la madre para que le indujeran el parto o le practicaran cesaría, lo que dio lugar a que el tiempo de la criatura en el vientre se pasara y aspirará meconio y líquido amniótico, lo que le causó la muerte. Explican que se incurre en la no valoración de indicios graves que deduce de las pruebas recaudadas (historia clínica y testimonios) como: ERROR EN LA INTUBACIÓN: Indica que la asistencia dada al bebé fue inadecuada dado que no existía un tubo adecuado para brindarle oxígeno. Ello lo deduce de las declaraciones de MARTHA LUCIA GUTIÉRREZ TORO (Pediatra) y RINA MARIA OSORIO (médica general).

inadecuada dado que no existía un tubo adecuado para brindarle oxígeno. Ello lo deduce de las declaraciones de MARTHA LUCIA GUTIÉRREZ TORO (Pediatra) y RINA MARIA OSORIO (médica general).

TARDÍA INDUCCIÓN AL PARTO: Explica que en los hechos (8°) se afirma que el parto fue inducido, hecho que fue aceptado por la demandada al contestar la demanda. Por ello asegura que es un hecho probado que el parto fue inducido, no obstante que el dictamen médico afirme lo contrario.

ERROR DE DIAGNÓSTICO O CÁLCULO DEL TÉRMINO DE LA GESTACIÓN: Explica que la edad de gestación fue de 41 semanas y la que se había calculado era de 39 semanas, explica que el bebé pudo tener como tiempo de gestación 41 semanas y esta ser la causa de la aspiración del meconio. Explica que ello debió descartarse con el monitorio fetal. CALIFICACIÓN DE FALSO PARTO EL TRABAJO INICIAL EN LA CONSULTA EN LA CIUDAD DE CAICEDONIA: Error indicado por el cálculo inadecuado de la edad gestacional. TARDÍA REMISIÓN AL HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS: Explica que para la atención de los neonatos que aspiran meconio, es menester contar conRepública de Colombia Página 8 de 32

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Jurisdicción Contencioso Administrativa

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Jurisdicción Contencioso Administrativa un ventilador de alta frecuencia que no poseía la IPS SALUDCOOP, por lo que si esta complicación es normal, la entidad debía poseerlo o en su defecto, remitirlo de forma oportuna a una entidad que brindara a atención requerida. Para ello, cita las declaraciones de los doctores GUTIÉRREZ TORO y VERA. Con fundamento en lo anterior, considera que el fallo debe revocarse. 1.7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA CONCEPTO DEL PROCURADOR: Mediante auto del 18 de mayo de 2017, se corrió traslado para alegar, pronunciándose en esta oportunidad: El demandado SALUDCOOP EPS7, reitera los argumentos de su respuesta a la demanda, resaltando las conclusiones del juzgado de instancia que se basan en las pruebas allegadas al expediente, por lo que concluye que la muerte del menor es el desenlace espontáneo y natural del alumbramiento que no llegó a feliz término, por lo que solicita confirmar la sentencia apelada. La parte demandante8, reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación. El Procurador delegado a este Tribunal guardó silencio9.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, por lo tanto, se procederá a la

apelación. El Procurador delegado a este Tribunal guardó silencio9.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, por lo tanto, se procederá a la decisión del caso sub judice conforme a los argumentos expuestos por el apelante 7 Fol. 331 a 338. 8 Fol. 339 a 34 9 Fol. 343.República de Colombia Página 9 de 32

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Jurisdicción Contencioso Administrativa ya que el trámite de este recurso limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a lo impugnado, tal como lo dispones los artículos 320 y 328 del C.G.P. (vigente para la época de interposición y concesión del recurso, pues para esta jurisdicción entró en vigencia desde el 2014 10), por remisión del artículo 267 del C.C.A. Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del Juez en segunda instancia. No se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 2.1. PROBLEMA JURÍDICO: Con fundamento en los anteriores planteamientos de las partes, en especial los argumentos de la parte demandante apelante 11, lo que determina la competencia

que se procede a decidir el fondo del asunto. 2.1. PROBLEMA JURÍDICO: Con fundamento en los anteriores planteamientos de las partes, en especial los argumentos de la parte demandante apelante 11, lo que determina la competencia

10 CONSEJO DE ESTADO. SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

Consejero Ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Auto del 25 de junio de 2014. Radicación: 25000233600020120039501 (IJ). Número interno: 49.299. D emandante: Café Salud Entidad Promotora de Salud S.A. Demandado: Nación-Ministerio de Salud y de la Protección Social. Referencia: Recurso de Queja. 11 Sobre el alcance de la apelación, nos ilustra el máximo tribunal de lo contencioso en providencia de unificación: “En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia? de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones

por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia? de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘ tantum devolutum quantum appellatum’ ” CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SALA PLENA CONSEJERO PONENTE: Mauricio

Fajardo Gómez Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación No.: 50001233100019970609301 (21.060). Actor: Reinaldo Idárraga Valencia y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Referencia: Sentencia de Unificación Jurisprudencial.

En igual sentido: “Los límites materiales y formales que se tiene en esta instancia están determinados por el contenido de la apelación. Por esta razón, dispone el artículo 357 CPC que este recurso se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, de manera que no se puede agravar la situación del apelante único ?. A este principio se le ha denominado como la no reformatio in pejus.

No obstante la anterior regla, ella se rompe en dos casos, por lo menos en este tipo de procesos ordinarios, pues en algunos de naturaleza constitucional, como la tutela, se admite la posibilidad de reformar en peor, pero en la instancia de la revisión

pejus. No obstante la anterior regla, ella se rompe en dos casos, por lo menos en este tipo de procesos ordinarios, pues en algunos de naturaleza constitucional, como la tutela, se admite la posibilidad de reformar en peor, pero en la instancia de la revisión oficiosa que hace la Corte Constitucional? -no cuando se trata de la resolución al recurso de apelación del apelante único-: i)República de Colombia Página 10 de 32

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DEMANDANTE: CLAUDIA PATRICIA DÍAZ VÉLEZ Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN-MINPROTECCIÓN SOCIAL Y OTRO

Jurisdicción Contencioso Administrativa del A quem, entra la Sala a dilucidar el siguiente problema jurídico: ¿Se encuentran demostrados los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado, en torno a la falla o falta del servicio de salud imputada a las entidades demandadas, por la muerte del menor JUAN MANUEL MOSCOSO DÍAZ ocurrida el 9 de septiembre de 2009, originada según las voces de la parte demandante por la falta de atención adecuada del parto? De conformidad a lo anterior, pasará la Corporación a decidir de fondo el asunto y conforme al problema jurídico planteado, desarrollarán los siguientes temas: 1. La responsabilidad del Estado en general y la responsabilidad por falla de servicio médico en particular. 2. Los elementos de la responsabilidad en el caso concreto. 2.2. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN GENERAL Y LA RESPONSABILIDAD MÉDICA EN PARTICULAR: Corresponde a la Sala determinar el régimen de responsabilidad aplicable al

caso concreto. 2.2. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN GENERAL Y LA RESPONSABILIDAD MÉDICA EN PARTICULAR: Corresponde a la Sala determinar el régimen de responsabilidad aplicable al presente caso, dado que nos encontramos frente a una acción de reparación directa, en las cuales rige plenamente el principio iura novit curia 12, a fin de cuando apelan las dos partes del proceso, o ii) cuando quien no apela se adhiere la recurso. En estos dos supuestos la ley autoriza, por razones lógicas, que el juez no quede atado a la favorabilidad que cada apelante busca para su situación procesal, con la interposición del recurso, pues es preciso dotarlo de la capacidad para resolver con libertad, pues de no hacerlo carecerían de sentido los recursos interpuestos, pues el ad quem no podría decidir en ningún sentido. En efecto, si las dos partes apelan, y si además no se pudiera reformar en peor, se tendría que mantener intacta la sentencia, pues lo que se diga frente a cada recurso normalmente busca mejorar la posición de quien lo interpone, y desmejorar la de su contraparte. En tal caso, sería inútil tramitar los recursos de apelación.” CONSEJO DE

ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA.

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Sentencia del 1 de octubre de 2008. Radicación número: 52001-23-31-000-1994-06078-01(17070). Actor: RICARDO HERNÁNDEZ SUÁREZ.

Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO DE

Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO DE NARIÑO-CORPONARIÑO. 12 Literalmente, “el juez conoce el derecho” , ver http://es.wikipedia.org/wiki/Iura_novit_curia consultada el 26-11-2007. Este principio consiste, en términos generales, en que el juez es el dueño del derecho, por lo que al momento de dictar la sentencia no se encuentra limitado por los argumentos utilizados por las partes, pudiendo acudir para ello a razones jurídicas diferentes. Ver Diccionario Jurídico Espasa. MadridRepública de Colombia Página 11 de 32

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DEMANDANTE: CLAUDIA PATRICIA DÍAZ VÉLEZ Y OTROS

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Jurisdicción Contencioso Administrativa determinar los elementos de la responsabilidad en el caso concreto . Para ello, se acudirá en primer lugar a las normas generales que regulan la responsabilidad del Estado. El caso que nos ocupa, se funda en imputar un actuar negligente de los entes demandados, por la atención inadecuada brindada al parto de la señora CLAUDIA PATRICIA DÍAZ VÉLEZ y a su bebé JUAN MANUEL MOSCOSO DÍAZ, lo que a las voces de la parte demandada condujo a su muerte. Con relación al tema antes señalado, se destaca que el Honorable Consejo de Estado, aplica la llamada teoría de la falla del servicio, en ciertas ocasiones de manera presunta (posición actualmente superada en la jurisprudencia), en otras

muerte. Con relación al tema antes señalado, se destaca que el Honorable Consejo de Estado, aplica la llamada teoría de la falla del servicio, en ciertas ocasiones de manera presunta (posición actualmente superada en la jurisprudencia), en otras con fundamento en la carga dinámica de la prueba, atendiendo que al ente de salud pública se encuentra en mejor condición de probar la diligencia y cuidado que el administrado la falla, falta o actuar negligente, imprudente o imperito del ente demandado, por carecer de los conocimientos científicos y técnicos requeridos para ello. Sin embargo, la posición actual del máximo órgano de la jurisdicción contenciosa, ha cambiado, entrado a aplicar la teoría de la falla del servicio probada, dado que los jueces en sus providencias, se encuentran sometidos al imperio de la ley (artículo 230 de la C.P.) que para el caso de la carga de la prueba desarrolla el artículo 167 del C.G.P., morigerando la pesada carga en cabeza del accionante, con la posibilidad de demostrar la falla a través de prueba indirecta, es decir, de indicios. En este sentido, la siguiente providencia de Consejo de Estado que por su expedición reciente, considera la Sala refleja el sentir actual de su línea jurisprudencial sobre el tema: Editorial Espasa Calpe. 2002, pág. 852 a 861.República de Colombia

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Jurisdicción Contencioso Administrativa “19. En lo que tiene que ver con la imputación del daño , la Sala considera pertinente precisar que en el asunto sub iudice el régimen bajo el cual se puede estructurar la responsabilidad del Estado es la falla probada del servicio, con las consecuencias probatorias que le son propias, tal y como se ha reiterado 13, en el sentido de precisar que “… en la medida en que el demandante alegue que existió una falla del servicio médico asistencial que produjo el daño antijurídico por el cual reclama indemnización, …deberá en principio, acreditar los tres extremos de la misma: la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y ésta…” 14. 19.1. Así las cosas, corresponde a la parte actora la carga ineludible de demostrar la existencia de los elementos que estructuran responsabilidad a cargo del Estado por una falla en la prestación del servicio médico brindado.

19.2. Ahora bien, para que pueda predicarse una falla en la prestación del servicio médico, la Sala ha precisado que15: Es necesario que se demuestre que la atención médica no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado del arte de la ciencia médica, vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso [16]16. Del mismo modo, deberá probarse que el servicio médico no ha sido cubierto

estándares de calidad fijados por el estado del arte de la ciencia médica, vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso [16]16. Del mismo modo, deberá probarse que el servicio médico no ha sido cubierto en forma diligente, esto es, que no se prestó el servicio con el empleo de todos y cada uno de los medios humanos, científicos, farmacéuticos y técnicos que se tengan al alcance [17]17.”18 En decisión más recientes, reiteró: “En lo que se refiere a las demandas de responsabilidad derivada del servicio médico, la Sección actualmente considera que, en los casos en los cuales el actor cuestione la pertinencia o idoneidad de los procedimientos médicos efectuados, a su cargo estará la 13 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, del 22 de agosto de 2012, exp. 26025, C.P Danilo Rojas Betancourth. Ver, entre otras las siguientes sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: sentencia del 10 de febrero de 2000, exp. 11878, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, y la sentencia del 23 de abril de 2008, expediente 17750, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo de 2006, exp. 14400, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 15 [15] Ibídem. 16 [16] Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, del 22 de agosto de 2012, exp. 26025, C.P Danilo Rojas Betancourth. Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera,

exp. 26025, C.P Danilo Rojas Betancourth. Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, del 25 de febrero de 2009, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, exp.17149, actor: Fair Benjamín Calvache y otros. 17 [17] En este sentido puede consultarse de la Sección Tercera, la sentencia del 11 de febrero de 2009, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, radicación No. 54001-23-31-000-1993-08025-01(14726), actor: Domingo Antonio Bermúdez y otros, demandado: Caja Nacional de Previsión Social. 18 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B”. Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth. Sentencia del 27 de marzo de 2014. Expediente: 26660. Radicado: 25000232600020000192401. Actor: Dalio Torrente Bravo y otros. Demandado: Instituto de Seguros Sociales y Ministerio de Salud. Naturaleza: Acción de reparación directa.República de Colombia Página 13 de 32

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DEMANDANTE: CLAUDIA PATRICIA DÍAZ VÉLEZ Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN-MINPROTECCIÓN SOCIAL Y OTRO

Jurisdicción Contencioso Administrativa prueba de dichas falencias, para lo cual podrá acudir incluso a la prueba indiciaria, teniendo en cuenta que, dada la complejidad de los conocimientos técnicos y científicos

Jurisdicción Contencioso Administrativa prueba de dichas falencias, para lo cual podrá acudir incluso a la prueba indiciaria, teniendo en cuenta que, dada la complejidad de los conocimientos técnicos y científicos que involucra este tipo de asuntos, en ocasiones son los indicios los únicos medios que permiten establecer la presencia de la falla endilgada19.” 20 Ahora bien, teniendo claro entonces el régimen que se va a aplicar para el caso que nos ocupa, el que será el de la falla del servicio, los elementos que se deben configurar y que debieron ser probados por la parte demandante (Artículo 167 del C.P.C aplicable al proceso contencioso administrativo por remisión expresa del 267 del C.C.A.) para establecer la responsabilidad extracontractual de la entidad demandada y el deber de reparar de la misma por la configuración de un daño antijurídico, son los siguientes:  La falla del servicio.  El daño.  Un comportamiento dañino.  Imputación del comportamiento dañino a una entidad pública.  Nexo causal entre el comportamiento dañino y el daño. Así, emprende la Sala el estudio de los mencionados elementos: 2.2.1. LA FALLA DEL SERVICIO: Empezamos así el análisis, determinando en primer lugar, si nos encontramos en presencia de una falla de servicio, entendida como el funcionamiento anormal de 19 Consej