TA QUI - -(25-01-2018)-8

República de Colombia Página 1 de 20

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-006-2016-00311-01

DEMANDANTE: CARLOS ALBEIRO CARDONA ZAPATA

DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018)

MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS

Sentencia No. 011

TEMAS: RÉGIMEN DE CESANTÍAS APLICABLE A

DOCENTES VINCULADOS CON POSTERIORIDAD AL 31 DE DICIEMBRE DE 1989 – LEY 91 DE 1989

INSTANCIA: SEGUNDA Decide la Sala, la apelación interpuesta por la parte demandante en oposición a la sentencia proferida el día 19 de septiembre de 2017 por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA QUINDÍO , en el proceso que en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO instaura CARLOS ALBEIRO CARDONA ZAPATA en contra de la

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.República de Colombia Página 2 de 20

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-006-2016-00311-01

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.República de Colombia Página 2 de 20

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-006-2016-00311-01

DEMANDANTE: CARLOS ALBEIRO CARDONA ZAPATA

DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Jurisdicción Contencioso Administrativa

I. ANTECEDENTES

1.1. LO QUE SE DEMANDA: Pretende la parte demandante lo siguiente1: 1.1.1. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución Nº 00191 del 01 de febrero de 2016, expedida por la Secretaria de Educación Departamental del Quindío, mediante la cual, se reconoce y ordena el pago de una cesantía definitiva al demandante. 1.1.2. Que se declare que el docente CARLOS ALBEIRO CARDONA ZAPATA , tiene derecho a que la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL le reconozca y pague a través del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, la cesantía definitiva de manera retroactiva, tomando como base el tiempo de servicios a partir de su vinculación como docente, ante el Jefe de la División de Recursos Humanos del Departamento del Quindío y liquidada sobre el último salario devengado a la fecha de la prestación, con la totalidad de los factores salariales, de conformidad con la Ley 6ª de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947, Ley 91 de 1989, Ley 344 de 1996 que consagran su pago en forma

con la Ley 6ª de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947, Ley 91 de 1989, Ley 344 de 1996 que consagran su pago en forma retroactiva. 1.1.3. Se declare que el demandante, tiene derecho a que la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO liquide, reconozca y pague sus cesantías de manera retroactiva, conforme a la Ley 6ª de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947, Ley 344 de 1996 que consagran su pago en forma retroactiva. 1 Fol. 2 a 3.República de Colombia Página 3 de 20

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-006-2016-00311-01

DEMANDANTE: CARLOS ALBEIRO CARDONA ZAPATA

DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Jurisdicción Contencioso Administrativa Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho solicita: 1.1.4. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar el valor de $32.570.302, que resulta entre la diferencia de la cantidad efectivamente reconocida conforme a la resolución demandada por un valor de $25.790.320, con el resultante de la re liquidación por concepto

MAGISTERIO a pagar el valor de $32.570.302, que resulta entre la diferencia de la cantidad efectivamente reconocida conforme a la resolución demandada por un valor de $25.790.320, con el resultante de la re liquidación por concepto de la Cesantía parciales y/o definitivas retroactiva debidamente liquidada, desde el nombramiento del cargo como docente oficial, es decir la suma de $58.361.050. 1.1.5. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar el mayor valor que resulte de la cesantía retroactiva debidamente liquidada, contando desde el momento de presentación de la demanda, hasta el momento en que la entidad efectúe el reconocimiento y pago de la diferencia que el demandante se encuentra cobrando. 1.1.6. Ordenar a que se dé cumplimiento al fallo conforme a lo dispuesto a lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 192 y numerales 1, 2 y 3 del artículo 195 de la Ley 1437 del 2011. 1.1.7. Condenar a la entidad demandada a que sobre las sumas adeudadas al demandante, se incorporen los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor, según lo estipulado en el último párrafo del artículo 187 de la Ley 1437 del 2011. 1.1.8. Condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, sobre las sumas adeudadas al demandante, conforme a lo dispuestoRepública de Colombia Página 4 de 20

1437 del 2011. 1.1.8. Condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, sobre las sumas adeudadas al demandante, conforme a lo dispuestoRepública de Colombia Página 4 de 20

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-006-2016-00311-01

DEMANDANTE: CARLOS ALBEIRO CARDONA ZAPATA

DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Jurisdicción Contencioso Administrativa en el párrafo 3º del artículo 192 y numeral 4 del artículo 195 de la Ley 1437 del 2011. 1.1.9. Condenar en costas a la entidad demandada conforme a lo estipulado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. 1.2. LOS HECHOS EN QUE SE FUNDA2: Relata el demandante, que ha prestado sus servicios de manera ininterrumpida desde su nombramiento y hasta la fecha de solicitud de la prestación como docente. Manifiesta que presentó solicitud para el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales y/o definitivas al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO por intermedio de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL

DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO.

Indica que mediante la Resolución 00191 del 01 de febrero de 2016 se reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales, por valor de $25.790.320; no obstante, a pesar de la fecha de vinculación, liquidó las cesantías utilizando el sistema de las cesantías anualizadas.

1.3. NORMAS VIOLADAS3:

de la fecha de vinculación, liquidó las cesantías utilizando el sistema de las cesantías anualizadas. 1.3. NORMAS VIOLADAS3: En cuanto a las normas violadas mencionó las siguientes: La Constitución Política en sus artículos: 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122 ; así como la Ley 6ª de 1945, artículos 12 y 17, literal a); Decreto 2767 de 1945, artículo 1º; Ley 65 de 1946, artículo 1º; Decreto 1160 de 1947, artículo 1º, 2º, 5º y 6º; Decreto 1848 de 1969, artículo 89; Decreto 1045 de 1978, artículos 5, 40 y 45; Decreto 2563 de 1990, artículo 7º y 9º; Ley 2 Fol. 3 a 4. 3 Fol. 4.República de Colombia Página 5 de 20

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-006-2016-00311-01

DEMANDANTE: CARLOS ALBEIRO CARDONA ZAPATA

DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Jurisdicción Contencioso Administrativa 4ª de 1992, artículo 2º literal a); Ley 60 de 1993, artículo 6º; Ley 115 de 1994, artículo 176; Decreto 196 de 1995, artículo 5º; Ley 344 de 1996, artículo 13; Decreto 1582 de 298, artículo 1º; Ley 1071 del 2006, artículo 50 parágrafo; y demás normas subsidiarias y complementarias.

176; Decreto 196 de 1995, artículo 5º; Ley 344 de 1996, artículo 13; Decreto 1582 de 298, artículo 1º; Ley 1071 del 2006, artículo 50 parágrafo; y demás normas subsidiarias y complementarias. 1.4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN4: Señala el demandante que por haber sido vinculado antes del 30 de diciembre de 1996 tiene derecho a que las cesantías se le reconozcan y paguen de manera retroactiva, es decir, que se le apliquen la Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946, el Decreto 1160 de 1947 y la Ley 344 de 1996. Argumenta que la Ley 6 de 1945 crea la prestación señalándola en el artículo 12, literal f) para trabajadores del sector privado, indicando la manera como se liquida, y en el artículo 17 la establece para empleados y obreros nacionales de carácter permanente, reconociéndola con posterioridad al 1 de enero de 1942 de manera retroactiva. La Ley 65 de 1946 y el Decreto 2767 de 1945 en el artículo 1, hicieron extensivo el beneficio de cesantías a los empleados y obreros del orden Territorial. El Decreto 1160 de 1947, en los artículos 1, 2, 5 y 6 ratifica la extensión de la prestación a los trabajadores y empleados de todos los órdenes. El Decreto 3118 de 1968 cambió el régimen de cesantías de los docentes nacionales, al establecer en el artículo 3 que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias,

establecer en el artículo 3 que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden nacional, debían liquidarse y entregarse al Fondo Nacional del Ahorro; y en el artículo 27 se dispuso que la liquidación se efectuaría de manera anualizada. Se dejó por fuera 4 Fol. 4 a 22.República de Colombia Página 6 de 20

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-006-2016-00311-01

DEMANDANTE: CARLOS ALBEIRO CARDONA ZAPATA

DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Jurisdicción Contencioso Administrativa de la disposición a los docentes territoriales, por lo que claramente para éstos seguía aplicándose el régimen retroactivo. La Ley 344 de 1996, en el artículo 13 establece que a partir de su vigencia, las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado las cesantías se liquidan de manera definitiva cada año por la fracción correspondiente, y se les aplica en lo demás las normas sobre cesantía del órgano o entidad a la cual se vinculen. Lo cual indica que solo a partir de 1996, los docentes del orden territorial que se vinculen se les aplica ese régimen de cesantías, los demás se les respeta el régimen aplicable a la entidad territorial. Explica que cuando terminó la nacionalización de la educación en 1980 la Nación congeló los recursos para nombramiento de docentes territoriales para el ejercicio de la

territorial. Explica que cuando terminó la nacionalización de la educación en 1980 la Nación congeló los recursos para nombramiento de docentes territoriales para el ejercicio de la docencia oficial y por esa razón se dispuso la vinculación al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a partir de enero de 1997. Refiere igualmente que la Ley 4 de 1992 en el artículo 2 literal a) dispuso que al fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores del sector público se respetarían los derechos adquiridos de los regímenes especiales como lo es el de la demandante. Y la Ley 60 de 1993 en el artículo 6 puntualiza que el personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al FOMAG respetándose el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Es así como la Ley 115 de 1994 señala en el artículo 115 que el régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la misma ley 115; manifiesta la demandante que nuevamente se trasgrede expresamente la normatividad al no aplicar una norma que regula expresa y particularmente la profesión docente, por una interpretación legal errada.República de Colombia Página 7 de 20

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-006-2016-00311-01

DEMANDANTE: CARLOS ALBEIRO CARDONA ZAPATA

DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Jurisdicción Contencioso Administrativa

DEMANDANTE: CARLOS ALBEIRO CARDONA ZAPATA

DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Jurisdicción Contencioso Administrativa De igual manera el Decreto 196 de 1995 en el artículo 5 determina que los docentes financiados con recursos de las entidades territoriales vinculados a la entrada en vigencia de ese decreto se incorporaran al FOMAG, a quienes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación. El Decreto 2563 de 1990 señala en sus artículos 7 y 9 que las prestaciones sociales del personal docente nacionalizado y nacional que se causen a partir del 30 de diciembre de 1989 son responsabilidad de la nación y se pagan por intermedio del Fondo. Es decir, no refiere a los docentes territoriales de quienes la Ley 344 de 1996 reguló lo pertinente, siendo desconocida por el acto administrativo demandado. La Ley 344 de 1996, en su artículo 13 establece que a partir de su publicación salvo lo indicado en la ley 91 de 1989, las personas que se vinculen a órganos y entidades del estado las cesantías se liquidaran parcialmente por anualidad o fracción, y en lo demás le serán aplicables las demás normas que sobre cesantías esté dispuesto en la respectiva entidad. Es así como los docentes que ya venían vinculados con las entidades estatales se afiliaban al Fondo respetándose el régimen de cesantías correspondiente a cada Entidad. Y el Decreto 582 de 1998 que reglamentó la Ley 344 previó que los servidores públicos

se afiliaban al Fondo respetándose el régimen de cesantías correspondiente a cada Entidad. Y el Decreto 582 de 1998 que reglamentó la Ley 344 previó que los servidores públicos del orden territorial que se afilien a Fondos privados a partir del 31 de diciembre de 1996 tendrán como régimen de cesantías el previsto en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 432 de 1998. Es decir, la normar reitera que uno es el régimen de cesantías para empleados que se vinculen a partir de diciembre 31 de 1996 y otro el que conserva para quienes ya estaban vinculados. 1.5. ACTUACIÓN PROCESAL: Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas:República de Colombia Página 8 de 20

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-006-2016-00311-01

DEMANDANTE: CARLOS ALBEIRO CARDONA ZAPATA

DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Jurisdicción Contencioso Administrativa  Presentación de la demanda: 17 de junio de 2016 (fol. 25).  Inadmisión de la demanda: 23 de junio de 2016 (fol. 43 a 44).  Subsanación de la demanda: 28 de junio de 2016 (fol. 46 a 80).  Admisión de la demanda: 28 de julio de 2016 (fol. 81 a 82).  Notificación a las partes: 29 de julio de 2016 (fol. 82 rv.) parte demandante y demandada 13 de octubre de 2016 (fol. 87 a 94).

 Notificación a las partes: 29 de julio de 2016 (fol. 82 rv.) parte demandante y demandada 13 de octubre de 2016 (fol. 87 a 94).  Contestación a la demanda: por parte de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: 13 de enero de 2017 (fol. 95 a 116).  Traslado de las excepciones previas: 27 y 28 de abril y 02 de mayo de 2017 (fol. 120).  Respuesta al traslado de las excepciones: 02 de mayo de 2017 (fol. 121 a 135).  Audiencia inicial: 23 de agosto de 2017 (fol. 138 a 142 y CD).  Sentencia de primera instancia: 19 de septiembre de 2017 (fol. 146 a 154).  Notificación sentencia: 20 de septiembre de 2017 (fol. 155).  Recurso de apelación: 25 de septiembre de 2017 (fol. 156 a 170).  Auto concede recurso de apelación: 05 de octubre de 2017 (fol. 171).  Admite recurso de apelación y corre trasladado para alegar: 25 de octubre de 2017 (fol. 178).  Alegatos de segunda instancia: parte demandada 31 de octubre de 2017 (fol. 181 a 189); sin pronunciamiento de la parte actora ni del Ministerio Público (fol. 191).

1.6. CONTESTACIÓN DE DEMANDA5

La Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del 5 Fol. 72 a 90.República de Colombia Página 9 de 20

(fol. 191).

1.6. CONTESTACIÓN DE DEMANDA5

La Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del 5 Fol. 72 a 90.República de Colombia Página 9 de 20

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-006-2016-00311-01

DEMANDANTE: CARLOS ALBEIRO CARDONA ZAPATA

DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Jurisdicción Contencioso Administrativa Magisterio se opone a todas y cada una de las declaraciones y condenas que solicita la demandante; haciendo referencia a que no tiene obligación alguna de pagar cesantía parcial con retroactividad por carecer de fundamento factico y jurídico para dicho reconocimiento. Expone que el trámite de reconocimiento de las prestaciones Sociales de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, obedece a un trámite especial el cual se encuentra reglamentado en la Ley 91 de 1989 y en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, el cual se efectúa a través de las Secretarías de Educación de las entidades Territoriales o la dependencia que haga sus veces. Agrega, que el trámite para el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores Públicos fue previsto por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; pero tratándose de docentes nacionales no tienen derecho a que se les reconozca y pague retroactividad en sus cesantías, tal como lo estipula la Ley 91 de 1989 en su artículo 15

tratándose de docentes nacionales no tienen derecho a que se les reconozca y pague retroactividad en sus cesantías, tal como lo estipula la Ley 91 de 1989 en su artículo 15 Numeral tercero, literal B. De igual forma en el escrito de contestación propone las excepciones de fondo o mérito la de falta de legitimación en la causa por pasiva, caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prescripción, cobro de lo no debido, buena fe, y la que denomino genérica. Medios a los cuales se opuso la parte actora fueran declarados. 1.7. LA PROVIDENCIA RECURRIDA6: La Juez de instancia el 19 de septiembre de 2017 profirió sentencia en la cual negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida. Determinando, luego de analizar el régimen legal de cesantías para los docentes 6 Fol. 146 a 154.República de Colombia Página 10 de 20

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-006-2016-00311-01

DEMANDANTE: CARLOS ALBEIRO CARDONA ZAPATA

DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Jurisdicción Contencioso Administrativa oficiales y de los docentes nombrados en plazas creadas por las entidades territoriales per con financiación de la Nación, que no le asiste derecho a lo pedido porque el demandante se vinculó con posterioridad al 1º de enero de 1990 con carácter de nacionalizado, de lo que dedujo que su régimen de cesantías está gobernado por el

demandante se vinculó con posterioridad al 1º de enero de 1990 con carácter de nacionalizado, de lo que dedujo que su régimen de cesantías está gobernado por el literal b) del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, esto es, las cesantías deben ser liquidadas anualmente sin retroactividad. 1.8. LA APELACIÓN7: La parte demandante oportunamente interpuso el recurso de apelación, en el siguiente sentido: Como motivos de inconformidad señala que en el año 1975 cuando la Nación retomó el manejo de la educación con la Ley 43 de ese año, prohibió a los alcaldes y gobernadores que nombraran docentes con cargo a los recursos de los Fondos Educativos Regionales –FER, por tanto los nombrados por estos se cancelaban con recursos propios de la entidad siendo estos los denominados docentes territoriales que no estaban afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989, la cual olvidó regularizar las cesantías de estos docentes, ante esto la Ley 60 de 1993 en el artículo 6 ordenó su incorporación al Fondo respetándoles el régimen de cada entidad territorial. Manifiesta que la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de agosto de 1998 determinaron que los docentes territoriales que se vincularan a partir del 31 de diciembre de 1996 se les aplicaría la ley 50 de 1990, es decir el régimen anualizado de cesantías, quedando por ellos los vinculados antes de esa fecha bajo la aplicación de la ley 6 de 1945 con sus respectivos desarrollos legales y reglamentarios; en tanto se les respetaría el régimen

por ellos los vinculados antes de esa fecha bajo la aplicación de la ley 6 de 1945 con sus respectivos desarrollos legales y reglamentarios; en tanto se les respetaría el régimen aplicable en cada entidad territorial, esto es el régimen retroactivo de liquidación con el último salario devengado sobre la totalidad del tiempo de servicio prestado; reiterando 7 Fol. 156 a 170.República de Colombia Página 11 de 20

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-006-2016-00311-01

DEMANDANTE: CARLOS ALBEIRO CARDONA ZAPATA

DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Jurisdicción Contencioso Administrativa lo argumentado en la demanda. Insiste que los docentes territoriales, nombrados antes del 31 de diciembre de 1996, se les debe respetar la liquidación de las cesantías de manera retroactiva; y que dicho error sobre la aplicación de la normatividad ha lesionado los intereses económicos de todos los educadores, puesto que a todo docente territorial nombrado entre el 1º de enero de 1990 y el 31 de diciembre de 1996 se le viene liquidando esta prestación de forma tal que se desconoce de plano su derecho a la liquidación retroactiva. 1.9. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA: La parte demandada8 reiteró los argumentos expuestos en la contestación a la demanda y en los alegatos de primera instancia, solicitando confirmar la sentencia apelada.

Tanto la parte demandante como el Ministerio Público, guardaron silencio9.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 del

C.P.A.C.A.

Se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 2.1 PROBLEMA JURÍDICO: Con fundamento en los anteriores planteamientos de las partes debe entrar el Tribunal 8 Folio 181 a 189. 9 Según constancia secretarial visible en el expediente en el folio 191.República de Colombia Página 12 de 20

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-006-2016-00311-01

DEMANDANTE: CARLOS ALBEIRO CARDONA ZAPATA

DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Jurisdicción Contencioso Administrativa a dilucidar el siguiente problema jurídico: ¿Le asiste el derecho a que sus cesantías definitivas sean liquidadas de conformidad con el régimen retroactivo, a un docente vinculado al magisterio con posterioridad al 1 de enero de 1990? Para dar respuesta al anterior interrogante, la Sala abordará los siguientes temas: 1. Régimen legal de las cesantías para los docentes públicos afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2. El caso concreto.

2.4 RÉGIMEN LEGAL DE LAS CESANTÍAS PARA LOS DOCENTES

PÚBLICOS AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE

Prestaciones Sociales del Magisterio. 2. El caso concreto.

2.4 RÉGIMEN LEGAL DE LAS CESANTÍAS PARA LOS DOCENTES

PÚBLICOS AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Teniendo en cuenta el tema en debate, se hace necesario estudiar los distintos regímenes o sistemas que gobiernan la prestación. Las cesantías son claramente una prestación social que busca proteger al trabajador, como su nombre lo indica, cuando quede cesante. Por lo anterior, se han regulado varios sistemas de causación, reconocimiento, liquidación y pago, pero con relación al último punto, el pago, siempre se busca que se consiga el fin perseguido, limitando el mismo a la finalización de la relación laboral (liquidación definitiva) o a casos excepcionales regulados por la ley, como son la financiación de los gastos por estudio, o para la compra o mejoramiento de vivienda (liquidación parcial). El tema de las cesantías de los docentes, se encuentra regulado en la Ley 91 de 1989, así: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:República de Colombia Página 13 de 20

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

RADICACIÓN: 63001-3340-006-2016-00311-01

DEMANDANTE: CARLOS ALBEIRO CARDONA ZAPATA

DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Jurisdicción Contencioso Administrativa

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 , o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. …

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” Según lo expuesto, existen dos regímenes de liquidación de cesantías del personal docente, acorde con la fecha de vinculación al servicio público, así:

1. Los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, que poseen el régimen conocido como de cesantías retroactivas, y por ende regidos por el literal A, ya transcrito.

2. Y los vinculados con posterioridad a la fecha indicada, que poseen un régimenRepública de Colombia Página 14 de 20

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-006-2016-00311-01

Página 14 de 20

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-006-2016-00311-01

DEMANDANTE: CARLOS ALBEIRO CARDONA ZAPATA

DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Jurisdicción Contencioso Administrativa de liquidación anual de dicha prestación social, y regulados por el literal B, ya indicado. Se aclara que, conforme el aparte resaltado en negrilla de la norma ya transcrita, la forma de liquidar las cesantías, salario base de liquidación y factores a tener en cuenta, claramente se rige por las normas de los servidores públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Sobre el tema de las cesantías y para mayor claridad, se trae a colación la siguiente providencia del CONSEJO DE ESTADO sobre el tema, que reitera y aclara lo ya indicado: “DE LAS CESANTÍAS DE DOCENTES NACIONALIZADOS La Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, regula lo concerniente a las prestaciones sociales tanto de los docentes nacionalizados como de los docentes nacionales.

En su artículo 1º, distingue a los docentes nacionales de los nacionalizados, en el sentido de que los primeros, son los que se vinculan por nombramiento del Gobierno Nacional, y los segundos, son los que se vinculan por nombramiento de la entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 10

son los que se vinculan por nombramiento de la entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 43 de 1