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DEMANDANTE: NORA PATIÑO ARANGO

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG

Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018)

MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS

Sentencia Nº 012

TEMAS: INCLUSIÓN FACTOR SALARIAL

RECONOCIDO POR SENTENCIA

JUDICIAL EJECUTORIADA - SALARIO

BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LAS

PENSIONES DE JUBILACIÓN DEL

PERSONAL DOCENTE NACIONAL O NACIONALIZADO – APLICACIÓN DE LA LEY 33 DE 1985 - FACTORES

SALARIALES APLICABLES A LA

PENSIÓN DE JUBILACIÓN –

PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO A LA

RELIQUIDACIÓN PENSIONAL,

INEXISTENCIA INSTANCIA: SEGUNDA Decide la Sala, la apelación interpuesta ambas partes en oposición a la sentencia del 13 de junio de 2017, proferida por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, en el proceso que en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO instaura NORA PATIÑO ARANGO en contra de la NACIÓN –

ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, en el proceso que en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO instaura NORA PATIÑO ARANGO en contra de la NACIÓN –

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.República de Colombia Página 2 de 29

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DEMANDANTE: NORA PATIÑO ARANGO

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG

Jurisdicción Contencioso Administrativa

I. ANTECEDENTES

1.1. LO QUE SE DEMANDA: Pretende la parte demandante lo siguiente1: 1.1.1. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución Nº 0836 del 19 de junio de 2007 suscrita por el Secretario de Educación Municipal de Armenia, en cuanto reconoció la pensión de jubilación de la demandante, calculando la mesada pensional sin incluir la prima de servicios como factor salarial percibido en el último año de servicio al momento en que adquirió el status de pensionada. 1.1.2. Que se declare la nulidad del Acto Ficto configurado el día 12 de septiembre de 2015, mediante el cual se le negó la reliquidación de la pensión ordinaria de jubilación, sin incluir la prima de servicios como factor salarial frente a la petición presentada el día 12 de junio de 2015. 1.1.3. Que se declare que la demandante que tiene derecho a que el FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO,

factor salarial frente a la petición presentada el día 12 de junio de 2015. 1.1.3. Que se declare que la demandante que tiene derecho a que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconozca y pague la prima de servicios como factor salarial, a partir del 3 de diciembre de 2006, momento en que adquirió el status de pensionada, es decir, 20 años de tiempo de servicio oficial y 55 años de edad. 1.1.4. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho solicitó: Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG, al reconocimiento y pago de la reliquidación y/o revisión de la pensión ordinaria de jubilación, incluyendo el valor de la prima de servicios, establecida en el artículo 58 del Decreto Nacional 1042 de 1978 y en el parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 1.1.5. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG, que el reconocimiento y pago de la Prima de Servicios como factor salarial, se realice de conformidad con lo establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, al haber realizado los respectivos 1 Fol. 1 y 2.República de Colombia

conformidad con lo establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, al haber realizado los respectivos 1 Fol. 1 y 2.República de Colombia Página 3 de 29

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DEMANDANTE: NORA PATIÑO ARANGO

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Jurisdicción Contencioso Administrativa aportes para pensión, teniendo en cuenta si operó o no la prescripción trienal de algunas sumas. 1.1.6. Que del valor reconocido se descuente lo que fue reconocido y cancelado en virtud de la Resolución No. 0836 del 19 de junio de 2007, mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación. 1.1.7. Que se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG a que el reconocimiento de la prestación, sea indexada desde el momento de su causación, hasta la fecha en que se realice el respectivo reconocimiento solicitado. 1.1.8. Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG que sobre el monto inicial de la pensión reconocida aplique los reajustes de la Ley para cada año. 1.1.9. Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG que sobre el monto inicial de la pensión reconocida aplique los reajustes de la Ley para cada año. 1.1.9. Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del pensionado. Así mismo que el pago del incremento decretado se siga realizando en las mesadas futuras. 1.1.10. Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG, dar cumplimiento al fallo en el término de 30 días contados desde la comunicación del mismo, tal como lo dispone el artículo 192 del C.P.A.C.A. 1.1.11. Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG, el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor.República de Colombia Página 4 de 29

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decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor.República de Colombia Página 4 de 29

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DEMANDANTE: NORA PATIÑO ARANGO

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Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.1.12. Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG, el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla en s totalidad la condena. 1.1.13. Que se condene a la entidad demandada al pago de costas procesales, según lo previsto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. 1.2. LOS HECHOS EN QUE SE FUNDA2: Relata la demandante que por cumplir con los requisitos de Ley le fue reconocida una pensión de jubilación a partir del 03 de diciembre de 2006, por parte de la Secretaria de Educación Municipal de Armenia (Q) – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Indica que al momento de realizarse la liquidación de la pensión de jubilación no fue incluida la prima de servicios por cuanto se encontraba en litigio jurídico. Aduce que los Juzgados Administrativos de Armenia y el Tribunal Administrativo del Quindío ordenaron el reconocimiento y pago de la prima de servicios a favor de la demandante.

fue incluida la prima de servicios por cuanto se encontraba en litigio jurídico. Aduce que los Juzgados Administrativos de Armenia y el Tribunal Administrativo del Quindío ordenaron el reconocimiento y pago de la prima de servicios a favor de la demandante. Refiere que mediante la Resolución Nº 4102 del 24 de diciembre de 2012, la entidad territorial dio cumplimiento a fallo judicial en el que se ordenó reconocer la prima de servicios. Manifiesta que al observar el valor reconocido por prima de servicios se advierte que se le descontó para pensión de jubilación, con destino al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, descuentos que considera deben ser tenidos en cuenta como factor salarial. Precisa que como la pensión jubilación no fue correctamente liquidada por no haberse aplicado a ella la indexación de las sumas que sirvieron de sustento para su liquidación, el 12 de junio de 2015 solicitó al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el reajuste de la misma, petición que fue negada mediante el acto administrativo ficto que se demanda. 2 Fol. 3 y 4.República de Colombia Página 5 de 29

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DEMANDANTE: NORA PATIÑO ARANGO

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Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.3. NORMAS VIOLADAS3: Citó como normas violadas los artículos 1°, 2, 13, 25, 29 y 53 de la Constitución

Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.3. NORMAS VIOLADAS3: Citó como normas violadas los artículos 1°, 2, 13, 25, 29 y 53 de la Constitución política; el artículo 45 Decreto Nacional 1045 de 1978; las leyes 33 y 62 de 1985; el Decreto 1848 de 1969. 1.4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN4: Señala la demandante que por haber sido vinculada antes del año 2003, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 812 de 2003, le es aplicable el régimen jurídico vigente con anterioridad a la misma, es decir, que para el caso concreto no se da el escenario para dar aplicación a norma alguna que sea posterior a la entrada en vigencia de la mencionada ley; lo que se traduce en que los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional son aquellos que devengó el accionante durante el último año de servicio, conforme lo dispone la Ley 33 de 1985 que resulta ser la norma aplicable por encontrarse vigente al momento de su ingreso al servicio de la docencia. Ello lo soporta igualmente con varios pronunciamientos del Consejo de Estado, donde concluye que el factor salarial correspondiente al el promedio de la prima de servicios debe incluirse en la liquidación de la pensión vitalicia de jubilación, pues dicha Ley no tiene un listado taxativo de los factores salariales para la pensión y, por el contrario, tienen simplemente de manera enunciativa algunos de los factores salariales a tener en cuenta, sin que por ello deba excluirse. Indica que dicho promedio de la prima de servicios debe incluirse pero

pensión y, por el contrario, tienen simplemente de manera enunciativa algunos de los factores salariales a tener en cuenta, sin que por ello deba excluirse. Indica que dicho promedio de la prima de servicios debe incluirse pero indexándolos o actualizándolos a lo que realmente equivalían para el año anterior a su fecha de retiro, fecha en la cual tendrá derecho a iniciar su reliquidación de la pensión con todos los factores salariales a que tenga derecho, y no como inicialmente lo quiso hacer la entidad demandada, simplemente determinando que su equivalencia correspondía al valor del salario mínimo legal vigente a la fecha de su efectividad. Concluye que se debe decretar la nulidad parcial del acto administrativo demandado, teniendo en cuenta que la entidad demandada en el acto de reconocimiento de la pensión ordinaria de la actora omitió su deber legal de incluir la prima de servicios como factor salarial devengado durante el último año 3 Fol. 4. 4 Fol. 4 a 17.República de Colombia Página 6 de 29

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Jurisdicción Contencioso Administrativa de servicio al momento de adquirir el estatus de pensionado para calcular el valor de la mesada pensional, vulnerando las disposiciones legales referidas y desconociendo de contera los lineamientos jurisprudenciales trazados para el

de la mesada pensional, vulnerando las disposiciones legales referidas y desconociendo de contera los lineamientos jurisprudenciales trazados para el efecto por la máxima autoridad de la jurisdicción contencioso administrativa. 1.5. ACTUACIÓN PROCESAL: Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas:  Presentación de la demanda: 10 de marzo de 2016 (fol. 20).  Admisión de la demanda: 7 de abril de 2016 (fol. 41 - 42 rv.).  Notificación a las partes: 21 de junio de 2016 (fol. 48).  Contestación a la demanda: 1 de septiembre de 2016 (fol. 62 - 73).  Traslado de las excepciones: 25 de enero de 2017 (fol. 78).  Contestación a las excepciones: 30 de enero de 2017 (fol. 79 a 89).  Audiencia inicial: 06 de junio de 2017 (fol. 95 a 107).  Sentencia de primera instancia: 13 de junio de 2017 (fol. 108 a 128).  Notificación sentencia: 15 de junio de 2017 (fol. 129 - 131).  Recurso de apelación: parte demandante 29 de junio de 2017 (fol. 132 a 136) y parte demandada 5 de julio de 2017 (fol. 137 a 146).  Concesión recurso de apelación: 5 de octubre de 2017 (fol. 147).  Admite recurso de apelación y corre traslado para alegar: 25 de octubre de 2017 (fol. 152 y rv.).

 Admite recurso de apelación y corre traslado para alegar: 25 de octubre de 2017 (fol. 152 y rv.).  Alegatos de conclusión parte demandada: 21 de octubre de 2017 (fol. 155 a 161). 1.6. CONTESTACIÓN DE DEMANDA5: La entidad demandada, en término oportuno, dio respuesta a la demanda. Se opuso a todas y cada una de las pretensiones, toda vez que, aduce la entidad, no tiene obligación alguna de incluir la prima de servicios como factor para reliquidar la pensión de jubilación. Resume el trámite regulado por el Decreto 2831 de 2005 para el reconocimiento de cualquier prestación social de los docentes afiliados al Fondo. 5 Fol. 62 a 73.República de Colombia Página 7 de 29

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Jurisdicción Contencioso Administrativa Indica que al ser el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la sociedad de economía mixta Fiduciaria LA PREVISORA S.A; con lo cual, cualquier gasto que afecte el presupuesto de la fiduciaria debe contar con la respectiva apropiación presupuestal. En el mismo escrito de contestación, solicita la vinculación de litisconsorcio necesario, y de no reconocer la calidad de parte a la entidad territorial, solicitó

con la respectiva apropiación presupuestal. En el mismo escrito de contestación, solicita la vinculación de litisconsorcio necesario, y de no reconocer la calidad de parte a la entidad territorial, solicitó vincularlo como tercero interesado en el proceso. Pues al decir del demandado quién ostenta la potestad y poder nominador, en lo concerniente a docentes del sector oficial, son las entidades territoriales, quienes son las obligadas al reconocimiento y pago de las prestaciones laborales; y es por ello que no se pueden confundir los compromisos prestacionales que están a cargo del FOMAG con los que deben ser pagados por las entidades territoriales. Por último propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la causa por inexistencia jurídica, caducidad, prescripción, cobro de lo no debido, buena fe y la que denominó como genérica de conformidad con lo estipulado en el artículo 282 del C.G.P. 1.7. LA PROVIDENCIA RECURRIDA6: El Juez de instancia, mediante la sentencia objeto del recurso accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda decidiendo entre otras cosas : i) declarar probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada; ii) declarar no probadas las demás excepciones; iii) declarar la nulidad del Acto Ficto configurado el 12 de septiembre de 2015, a través del cual se negó la inclusión en la base de liquidación como factor salarial la prima de servicios; iv) negar las demás pretensiones de la demanda. Los argumentos de la decisión fueron los siguientes:

la inclusión en la base de liquidación como factor salarial la prima de servicios; iv) negar las demás pretensiones de la demanda. Los argumentos de la decisión fueron los siguientes: Planteó como problema jurídico si la demandante, tiene derecho a que La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reliquide la pensión vitalicia de jubilación, incluyendo en la base de liquidación la prima de servicios reconocida por la entidad demandada en cumplimiento de una sentencia judicial proferida por esta jurisdicción, durante el último año de servicios anterior al estatus jurídico de pensionado. 6 Fol. 108 a 128.República de Colombia Página 8 de 29

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Jurisdicción Contencioso Administrativa Teniendo como Tesis el considerar que es procedente la reliquidación, en aplicación del régimen contenido en las Leyes 91 de 1989, 33 y 63 de 1985, calculando el IBL con el promedio de lo devengado en el último año anterior al adquirir el status pensional e incluyendo la totalidad de los factores salariales legales devengados en el mismo término, significando que debe incluirse la prima de servicios, atendiendo a los principios de favorabilidad y progresividad de los derechos laborales, y a que la Sentencia Judicial que reconoce tal derecho hace tránsito a Cosa Juzgada.

de servicios, atendiendo a los principios de favorabilidad y progresividad de los derechos laborales, y a que la Sentencia Judicial que reconoce tal derecho hace tránsito a Cosa Juzgada. Respecto a la prescripción, considera que el derecho reconocido, esto es la prima de servicio, fue desde el 2 de diciembre de 2006 y hasta el 30 de diciembre de 2007, momento en que se retiró del servicio docente, razón por la cual el actor tenía hasta el 12 de junio 2012 para reclamar su derecho, para ello hace alusión a providencia proferida por esta Corporación al interior del proceso radicado interno No. 754-2014-00007 con ponencia del Dr. Juan Carlos Botina Gómez, en donde considera que “ el límite del periodo de ajuste de la pensión jubilación del accionante, lo sería hasta un día antes al momento de su retiro definitivo del servicio, el cual acaeció en fecha muy anterior al periodo a partir del cual deben declararse prescritos los derechos laborales reclamados” , razón por la cual considera prescritos los derechos de la accionante. 1.8. LA APELACIÓN: La parte DEMANDANTE7 impugnó la decisión de primera instancia, argumentando que el retiro del servicio simplemente es un hecho que modifica la vinculación laboral y no la situación prestacional, máxime cuando no ha existido variación en la mesada pensional, dado que la variación prestacional se materializa en el momento en que se genere un nuevo acto administrativo que modifique el que reconoce la pensión, en ese orden de ideas, se estarían sacrificando principio como el de la economía y la eficiencia procesal, pues se tendría que demandar nuevamente la reliquidación de la pensión con la inclusión de la prima de servicios

que reconoce la pensión, en ese orden de ideas, se estarían sacrificando principio como el de la economía y la eficiencia procesal, pues se tendría que demandar nuevamente la reliquidación de la pensión con la inclusión de la prima de servicios pero con posterioridad al retiro del servicio, por lo tanto, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar ordenar la correcta liquidación de la pensión del actor con la inclusión de la prima de servicio. La entidad DEMANDADA8 interpuso el recurso de apelación manifestado que al demandante no le asiste derecho a reclamar la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la prima de servicios como factor salarial, como quiera que el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 14 de abril de 7 Fol. 132 a 136. 8 Fols. 137 a 146.República de Colombia Página 9 de 29

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Jurisdicción Contencioso Administrativa 2016 resalta que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no se creó a favor de los docentes el mencionado factor. Precisa que de conformidad con el artículo 1 de la Ley 94 (sic) de 1989 y 2 del Decreto 3752 de 2003 una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. Así mismo, que la base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley

requisitos para su exigibilidad. Así mismo, que la base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, a cuyo pago se encuentre obligado el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, no podrá ser diferente a la base cotización sobre la cual el docente realiza los aportes. Indica que los docentes nacionalizados que figuren al vinculados al 31 de diciembre de 1989 para efectos de las prestaciones sociales y económicas, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando, y para el caso de los nacionales indica que se aplicará el mismo régimen de los empleados públicos del orden nacional, es decir, el régimen anterior a la Ley 91 de 1989 incluirá las modificaciones de la Ley 33 de 1985, y en relación con los factores salariales debe aplicarse lo atiente sobre los cuales hayan efectuado aportes a la seguridad social durante el último año de servicios. Sostiene que mientras no se causa la prestación, no se ha consolidado el derecho, y que en ese sentido solo hay una mera expectativa. Afirma que todas las pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de del Decreto 3752 de 2003, se liquidan únicamente con la asignación básica, y en caso de que el docente haya devengado sobresueldo y horas extras y certifique la realización de aportes por dicho concepto, también le serán incluidos como base de liquidación de su pensión; y que dicha situación se ve confirmada por el Acto Legislativo 01 de 2005, cuando ordena que solo se puede tener como IBL los factores sobre los cuales se hubieran realizado las respectivas cotizaciones.

de liquidación de su pensión; y que dicha situación se ve confirmada por el Acto Legislativo 01 de 2005, cuando ordena que solo se puede tener como IBL los factores sobre los cuales se hubieran realizado las respectivas cotizaciones. En el acápite atiente al régimen aplicable a los docentes afiliados al FOMAG para el reconocimiento y pago de las prestaciones, precisa que el acto de reconocimiento pensional y la negación de la inclusión de los factores salariales se realizó por parte de la Secretaría de Educación, de modo que el reconocimiento de prestación no está a cargo de la entidad demandada. Aduce la inexistencia de la relación laboral y/o pensional entre la demandante y el Ministerio de Educación Nacional, toda vez que la Constitución Política de 1991 y leyes que desarrollaron la forma de organización territorial establecieronRepública de Colombia Página 10 de 29

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Jurisdicción Contencioso Administrativa competencias en cada nivel territorial y asignaron funciones y recursos para ejecutarlas. Concluye manifestando que el Ministerio de Educación carece de competencia para expedir el acto administrativo y reconocer el derecho reclamado según el procedimiento y pago de las prestaciones sociales a cargo del FOMAG establecido en el Decreto 1075 de 2015.

1.9. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA:

procedimiento y pago de las prestaciones sociales a cargo del FOMAG establecido en el Decreto 1075 de 2015.

1.9. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA:

1.9.1. PARTE DEMANDADA NACIÓN - MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG: La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación9.

1.9.2. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Ministerio Público no emitió concepto alguno10.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, según lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., en Segunda Instancia.

Se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 2.1 PROBLEMA JURÍDICO: Debe entrar el Tribunal a dilucidar el siguiente problema jurídico: ¿El derecho a la reliquidación pensional se encuentra sujeto al fenómeno extintivo de la prescripción? ¿Tienen derecho los docentes pensionados a que se incluya dentro del ingreso base de liquidación de la asignación pensional, la prima de servicios reconocida 9 Fol. 155 a 161. 10 Fol. 163.República de Colombia Página 11 de 29

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9 Fol. 155 a 161. 10 Fol. 163.República de Colombia Página 11 de 29

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Jurisdicción Contencioso Administrativa mediante Sentencia Judicial debidamente ejecutoriada, con anterioridad a la Sentencia de Unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado con fecha de 14 de abril de 2016? Para dar respuesta al anterior interrogante, la Sala abordará los siguientes temas: i) Regimen legal de la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003; ii) Factores salariales establecidos legalmente y que conforman la base de liquidación pensional; iii) la Sentencia de unificación - el Decreto 1545 de 2013; iv) Cosa juzgada; y v) El caso concreto, punto donde se abordará el tema de la prescripción del derecho a la reliquidación pensional.

2.2. RÉGIMEN LEGAL DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE LOS

DOCENTES PÚBLICOS VINCULADOS ANTES DE ENTRAR

EN VIGENCIA LA LEY 812 DE 2003

La ley 812 de 2003 en su artículo 81 estableció el régimen prestacional de los docentes oficiales así: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el

docentes oficiales así: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. (…)” Es así como del transcrito artículo se deduce que con relación a los docentes, hay que distinguir los vinculados antes de la vigencia de la mencionada normativa, es decir, antes del 27 de junio de 2003 11, los que se rigen por las normas pensionales anteriores, y los vinculados con posterioridad, los que se rigen por las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003, sus decretos reglamentarios y Leyes posteriores. En efecto, según lo previsto en el Acto Legislativo No. 01 de 2005, el régimen 11 La mencionada ley fue publicada en el Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003.República de Colombia Página 12 de 29

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Jurisdicción Contencioso Administrativa

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Jurisdicción Contencioso Administrativa pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se determina tomando como referencia la fecha de ingreso al servicio educativo estatal12; con lo cual se tiene que los docentes vinculados con anterioridad al 26 de junio de 2003, se les aplicaría el régimen aplicable hasta entonces. Dicho régimen, al no tener los docentes un régimen especial, es el establecido en la Ley 33 de 1985 pues en su artículo 1 dispone que: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen es