TA QUI - 63-001-33-33-003-2024-00262-01-(03-12-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO

Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ

Armenia Quindío, tres (03) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024).

Acción: Incidente de Desacato - Tutela.

Auto: Resuelve consulta.

Radicación: 63-001-33-33-003-2024-00262-01

Accionante: Myriam Moreno Rodríguez Accionado: Fiduprevisora como administradora del Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio1

ASUNTO

Corresponde resolver la consulta del auto proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia el día 29 de noviembre de 2024, por medio del cual se resolvió el incidente de desacato interpuesto por la señora Myriam Moreno Rodríguez contra la Fiduprevisora como administradora del FOMAG, donde se sancionó a la señora Lizeth Milady Ossa Castillo en su calidad de Gerente de la Regional No. 05 del ente incidentado, con multa equivalente a 4 SMLMV.

I. PARTE DESCPITIVA

1.1 IDENTIFICACION DEL TEMA DE DECISION

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, profirió fallo de tutela el día 9 de septiembre de 2024 a través del cual resolvió tutelar los derechos fundamentales invocados y ordenó:

“(…) SEGUNDO: TUTELAR el derecho fundamental a la SALUD de MYRIAM MORENO RODRÍGUEZ, de conformidad con la argumentación expuesta en la

fundamentales invocados y ordenó:

“(…) SEGUNDO: TUTELAR el derecho fundamental a la SALUD de MYRIAM MORENO RODRÍGUEZ, de conformidad con la argumentación expuesta en la parte motiva de esta providencia.

1 En adelante FOMAGAsunto: Consulta - Incidente de Desacato Tutela.

Radicado: 63-001-33-33-003-2024-00262-01

2

TERCERO: CONCEDER FALLO INTEGRAL a la accionante, por lo que se ordena a la FIDUPREVISORA S.A que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del fallo y en adelante, garantice el tratamiento integral a la parte actora, p ero circunscrito al diagnóstico del SÍNDROME MIELOPROLIFERATIVO CRÓNICO: TROMBOCITOSIS ESENCIAL; por lo que además de los tratamientos en virtud de aquella enfermedad, se deberá siempre suministrar de forma continuada bajo criterios médicos, si es del caso , el medicamento HYDREA (HIDROXICARBAMIDA O HIDROXIUREA) con la molécula original de HYDREA bristolMyers Squibb, o ANAGRALIDA, en la cantidad y calidad que determinen los médicos tratantes.

Por otra parte, atendiendo las facultades constitucionales del Ju ez de tutela, y ante al silencio de la entidad accionada, y con el fin de hacer menos gravosa la situación de la actora por su estado grave de salud, también SE ORDENARÁ EL FALLO INTEGRAL frente a su patología diagnosticada como TUMOR

MALIGNO DE OTRAS PARTES ESPECIFICADAS DEL PANCREAS, conforme

situación de la actora por su estado grave de salud, también SE ORDENARÁ EL FALLO INTEGRAL frente a su patología diagnosticada como TUMOR MALIGNO DE OTRAS PARTES ESPECIFICADAS DEL PANCREAS, conforme la historia clínica; y con el propósito de interrupciones en su tratamiento. (...)”.

El día 09 de octubre de 2024, la accionante presentó escrito en el cual solicitó inicio de incidente de desacato, en razón a que la entidad accionada no ha suministrado el medicamento denominado ANAGRALIDA 0.5MG conforme a prescripción médica de Hematología del 23 de septiembre de 2024.

Por auto de 11 de octubre, 6 de noviembre y 13 de noviembre de 2024 – notificado en debida forma -, el Juzgado de instancia requirió a la Fiduprevisora en su calidad de administradora del FOMAG , para que dieran cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela.

La entidad allegó informe s en los cuales señalan que se encu entran gestionando con sus prestadores las autorizaciones de las tecnologías en salud ordenadas a la paciente y que fueron amparadas por el fallo de tutela. Asimismo, señaló que la persona responsable de dar cumplimiento a las providencias judiciales derivadas de tutela es la Dra. Lizeth Milady Ossa Castillo en su calidad de gerente de la regional No. 05 de la entidad incidentada, la cual recibe notificaciones en el correo tutelas_fomag@fiduprevisora.com.co, y que su superior jerárquico es la Dra. Magda Lorena Giraldo Parra en su calidad de vicepresidenta de la Dirección de Prestaciones Económicas del FOMAG, quien recibe notificaciones en la misma dirección electrónica.

Lorena Giraldo Parra en su calidad de vicepresidenta de la Dirección de Prestaciones Económicas del FOMAG, quien recibe notificaciones en la misma dirección electrónica.

Ante la persistencia en el inc umplimiento, por auto de 19 de noviembre de 2024 – notificado en debida forma -, el Juzgado abrió formalmente el incidente de desacato propuesto en contra de la señora Lizeth Milady Ossa Castillo en su calidad de gerente de la regional No. 05 del FOMAG.Asunto: Consulta - Incidente de Desacato Tutela.

Radicado: 63-001-33-33-003-2024-00262-01

3 El ente incidentado allegó pronunciamiento en el que reiteró que vienen adelantando las gestiones pertinentes con las IPS contratadas para la prestación del servicio que requiere la accionante, además que desde el 22 de noviembre de 2024 oficiaron a la geren cia regional No. 05 que es la encargada del cumplimiento para que procedieran en tal sentido.

Finalmente, por auto de 25 de noviembre de 2024 se profirió auto en el que se dispuso tener como pruebas los documentos allegados al plenario con el escrito incidental, así como los informes allegados por el ente incidentada.

El ente incidentado allegó pronunciamiento reiterando lo ya señalado a lo largo de sus intervenciones en el trámite incidental.

2. LA PROVIDENCIA CONSULTADA.

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia mediante auto del 29 de noviembre de 2024 resolvió el incidente y declaró probado el desacato del fallo de tutela por parte de la señora Lizeth Milady Ossa Castillo en su calidad de gerente

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia mediante auto del 29 de noviembre de 2024 resolvió el incidente y declaró probado el desacato del fallo de tutela por parte de la señora Lizeth Milady Ossa Castillo en su calidad de gerente de la regional No. 05 del FOMAG administrado por Fiduprevisora . Dispuso como sanción una multa de 4 SMLMV.

Como argumentos de la decisión señaló que pese a las manifestaciones hechas por el ente incidentado en los pronunciamientos que allegó al trámite, n o acreditó el cumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela, esto es, garantizar a la parte actora la prestación de todas las tecnologías en salud prescritas por su médico tratante circunscritas a las patologías de cáncer de páncreas y síndrome mieloproliferativo crónico: trombocitosis esencial.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

1. LA COMPETENCIA.

El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, prescribe lo siguiente en relación con el trámite del incidente de desacato:

“Artículo 52. - Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales,Asunto: Consulta - Incidente de Desacato Tutela.

Radicado: 63-001-33-33-003-2024-00262-01

4 salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción

4 salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. (La consulta se hará en el efecto devolutivo)2”.

En consecuencia y de conformidad con lo dispuesto por el art. 35 3 del CGP (aplicable por remisión expresa del artículo 4 del Decreto 306 de 1992 “por el cual se reglamenta el Decreto 2591 de 1991”), resulta competente esta Corporación en Sala Unitaria para tramitar el asunto.

2. PROBLEMA JURÍDICO.

Le corresponde a la Sala unitaria determinar si se debe confirmar la sanción impuesta a la señora Lizeth Milady Ossa Castillo en su calidad de gerente de la regional No. 05 del FOMAG administrado por Fiduprevisora, en el marco del trámite del incidente de desacato al fallo de tutela de 09 de septiembre de 2024 proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia.

3. TESIS DE LA CORPORACIÓN

Esta Corporación considera que hay lugar a confirmar la sanción de multa de 4 SMLMV impuesta a la gerente de la regional No. 05 del FOMAG administrado por Fiduprevisora, toda vez que pese a que la prescripción de su medicamento Anagralida 0.5 mg ordenado por su médico tratante y el cual no se puede interrumpir, lleva más de 2 meses – orden de tutela de 9 de septiembre – que no se

Anagralida 0.5 mg ordenado por su médico tratante y el cual no se puede interrumpir, lleva más de 2 meses – orden de tutela de 9 de septiembre – que no se ha materializado su entrega, lo que perpetúa la vulneración del derecho fundamental a la salud de la accionante, máxime cuando la paciente padece una enfermedad catalogada como catastrófica. Aunado a lo anterior, el incidentado siendo responsable de garantizar el cumplimiento de la decisión judicial, no acreditó haber efectuado las gestiones suficientes para ello.

2 La expresión en paréntesis fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, en Sentencia C243 del 30 de Mayo de 1996, M.P Vladimiro Naranjo Mesa. 3 ARTÍCULO 35. ATRIBUCIONES DE LAS SALAS DE DECISIÓN Y DEL MAGISTRADO SUSTANCIADOR. Corresponde a las salas de decisión dictar las sentencias y los autos que decidan la apelación contra el que rechace el incidente de liquidación de perjuicios de condena impuesta en abstracto o el que rechace la oposición a la diligencia de entrega o resuelva sobre ella. El magistrado sustanciador dictará los demás autos que no correspondan a la sala de decisión. (Negrita fuera del texto original) (…)Asunto: Consulta - Incidente de Desacato Tutela.

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4. FUNDAMENTO JURÍDICO – FÁCTICO

La tesis encuentra sustento en lo siguiente:

4.1 Naturaleza jurídica del incidente de desacato de tutela.

Para desatar la consulta, esta corporación estima pertinente determinar el alcance

La tesis encuentra sustento en lo siguiente:

4.1 Naturaleza jurídica del incidente de desacato de tutela.

Para desatar la consulta, esta corporación estima pertinente determinar el alcance de la acción de tutela y del incidente de desacato y verificar si los supuestos fácticos y jurídicos que rodearon la actuación son proporcionales con la decisión adoptada por el a quo.

El desacato consiste en una conducta que, observada objetivamente por el Juez, implica que el fallo de tutela no ha sido cumplido, y desde el punto de vista subjetivo, la negligencia comprobada de la persona para el cumplimiento de la decisión; no pudiendo, por tanto, presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. En síntesis, la procedencia de la sanción por desacato consagrada en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, exige comprobar que efectivamente y sin justificación válida se incurrió en ‘rebeldía’ contra el fallo de tutela.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-271 de 2015, señaló:

“el incidente de desacato “debe entenderse como un instrumento procesal para garantizar plenamente el derecho constitucional a la ad ministración de justicia del accionante (art. 229 C.P.), puesto que éste permite la materialización de la decisión emitida en sede de tutela, con lo cual no basta con que se otorgue a las personas la posibilidad de acudir a la tutela y que con ella se prot ejan sus derechos fundamentales, sino que existan medios que ayuden al cabal cumplimiento de la orden proferida por el juez constitucional”.

Ahora para determinar si hay lugar a confirmar la sanción impuesta por la a-quo, se

derechos fundamentales, sino que existan medios que ayuden al cabal cumplimiento de la orden proferida por el juez constitucional”.

Ahora para determinar si hay lugar a confirmar la sanción impuesta por la a-quo, se hace necesario realizar un análisis de las actuaciones surtidas en el trámite de incidente por desacato adelantado por el Juzgado advirtiendo este Despacho que las actuaciones desplegadas por el Juez de instancia tuvieron su génesis en la aplicación, t anto del trámite de cumplimiento consagrado en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, así como del trámite incidental por desacato establecido en el artículo 52 de la misma disposición.

Es claro que el objetivo y la finalidad del incidente de desacato consagrado en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 así como del trámite de cumplimientoAsunto: Consulta - Incidente de Desacato Tutela.

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6 dispuesto en el artículo 27 de la misma disposición, más que sancionar a los funcionarios renuentes, busca concretar de manera efectiva el cumplimiento del fallo en aras de garantizar y salvaguardar los derechos fundamentales amparados en la decisión, siendo el incidente de desacato el último recurso con el que cuenta el Juez constitucional para obligar el acatamiento del fallo cuando su cumplimiento no ha sido posib le lograrse, con los mecanismos dispuestos en el artículo 27 de dicho Decreto.

El incidente de desacato al tratarse de un trámite brevísimo, descrito en la sentencia C - 367 de 2014, también debe garantizar dentro de su impulso, los derechos

dicho Decreto.

El incidente de desacato al tratarse de un trámite brevísimo, descrito en la sentencia C - 367 de 2014, también debe garantizar dentro de su impulso, los derechos fundamentales procesales a la contradicción, defensa y debido proceso de ambas partes.

Así las cosas, se reitera, el desacato consiste en una conducta que, observada objetivamente por el Juez, implica que el fallo de tutela no ha sido cumplido, y desde el punto de v ista subjetivo, la negligencia comprobada de la persona para el cumplimiento de la decisión.

4.2. Caso concreto.

Para efectos del incidente de desacato cuya decisión aquí se consulta, se encuentra que la orden de tutela impartida recayó en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio . Se le ordenó garantizar un fallo integral circunscrito a las patologías de SÍNDROME MIELOPROLIFERATIVO CRÓNICO: TROMBOCITOSIS ESENCIAL y TUMOR MALIGNO DE OTRAS PARTES ESPECIFICADAS DEL PANCREAS; garantizando además siempre el suministro de forma continuada bajo criterios médicos, del medicamento HYDREA (HIDROXICARBAMIDA O HIDROXIUREA) con la molécula original de HYDREA bristolMyers Squibb, o ANAGRALIDA, en la cantidad y calidad que determinen los médicos tratantes.

Ahora bien, tal como como se describió en lo acápites de antecedentes y providencia consultada , establecido y notificado de forma legal tanto el auto de apertura formal del incidente como el que lo resuelve, y que derivó en la imposición

Ahora bien, tal como como se describió en lo acápites de antecedentes y providencia consultada , establecido y notificado de forma legal tanto el auto de apertura formal del incidente como el que lo resuelve, y que derivó en la imposición de multa equivalente a 4 SMLMV frente a la gerente de la regional No. 05 del FOMAG administrado por la Fiduprevisora , se procede a determinar si se reúnen los requisitos que determinan el desacato de la decisión judicial.Asunto: Consulta - Incidente de Desacato Tutela.

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7 Así, atendiendo la jurisprudencia constitucional , para que el j uez pueda sancionar “siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento”4, siendo indispensable entonces establecer si el sujeto obligado ha adoptado alguna conducta positiva de la cual pueda inferirse que ha obrado con el ánimo de evadir los mandatos de una autoridad judicial (culpa o dolo) o si, por el contrario, ha obrado de buena fe.

De acuerdo con lo señalado, la conducta desplegada por la funcionaria del FOMAG – administrada por Fiduprevisora - resulta cuestionable comoquiera que está llamada a respetar la Constitución Política, la ley y las sentencias judiciales, entre otras, lo cual no aconteció en el caso bajo estudio , porque muy a pesar de los

– administrada por Fiduprevisora - resulta cuestionable comoquiera que está llamada a respetar la Constitución Política, la ley y las sentencias judiciales, entre otras, lo cual no aconteció en el caso bajo estudio , porque muy a pesar de los requerimientos hechos hasta la fecha , no ha sido posible que a la paciente se le haya entregado el medicamento denominado ANAGRALIDA 0.5MG conforme a prescripción médica de Hematología del 23 de septiembre de 2024 , el cual fue ordenado con prescripción de entregar sin interrupción alguna en la sentencia de tutela del 9 de septiembre de 2024 – y lleva más de 2 meses -; sin que el ente incidentado a través de sus funcionarios, haya efectuado las gestiones suficientes para el cumplimiento de su obligación , pues si bien manifestó haber efectuado algunos requerimientos frente a entidades prestadoras del servicio, ello no logró la entrega del medicamento.

La responsabilidad de la mentada funcionaria por la negligencia y persistencia de incumplimiento de la o rden judicial, y desconocimiento de los diferentes requerimientos efectuados por la a quo para que se allanara a cumplir el fallo de tutela se enmarca dentro de una voluntad claramente dirigida a desatender las decisiones judiciales, como quiera que el fun cionario que desacata una sentencia de tutela no solamente infringe un deber, sino que atenta contra los derechos constitucionales fundamentales que constituyen los supuestos mínimos de convivencia en el Estado social de derecho y por ende los pilares de s u institucionalidad -artículos 2°, 6°, 86 C.P. -; máxime cuando el desconocimiento viene siendo sistemático respecto de las órdenes en salud dispuestas para la accionante.

institucionalidad -artículos 2°, 6°, 86 C.P. -; máxime cuando el desconocimiento viene siendo sistemático respecto de las órdenes en salud dispuestas para la accionante.

4 Corte Constitucional, Sentencia T-171 de 2009.Asunto: Consulta - Incidente de Desacato Tutela.

Radicado: 63-001-33-33-003-2024-00262-01

8 Acorde con lo expuesto, la accionante es una persona con un diagnóstico de un cáncer de páncreas – enfermedad catastrófica -, que hace necesario que la prestación del servicio se de forma continua y sin interrupciones a partir de la materialización de l a entrega de medicamentos , luego la mora – más de 2 meses contados desde la orden de tutela -, redunda en incumplimiento de la orden judicial contenida en la sentencia de tutela , y perpetúa la afectación a los derechos fundamentales que fueron amparados . Máxime cuando se insistió en el fallo de tutela que el medicamento Anagralida no podía tener interrupción alguna, por lo que esta Corporación considera acertada la sanción y el quantum impuesto.

De igual forma, resulta conveniente solicitar al Juzgado de instancia que, de persistir el incumplimiento, estudie la posibilidad jurídica de incrementar la multa impuesta a la par de proceder a la compulsa de copias ante la autoridad penal por la presunta comisión del delito de fraude a resolución judicial, así como la imposición de demás sanciones que garanticen la tutela judicial efectiva.

Así las cosas, se confirmará la decisión consultada.

III. DECISION

En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Quindío,

RESUELVE

sanciones que garanticen la tutela judicial efectiva.

Así las cosas, se confirmará la decisión consultada.

III. DECISION

En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Quindío,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sanción por desacato impuesta por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia el día 29 de noviembre de 2024.

SEGUNDO: NOTIFICAR en la forma prevista en el artículo 30 del decreto 2591 de

1991.

TERCERO: DEVOLVER las diligencias al Juzgado de origen para los trámites respectivos, previa anotación en el Programa Informático “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ

MagistradoAsunto: Consulta - Incidente de Desacato Tutela.

Radicado: 63-001-33-33-003-2024-00262-01

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“Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”