TA QUI - 63-001-33-33-006-2019-00121-01-(28-09-2023)

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DEMANDANTE: CARLOS ARTURO BENAVIDES PUERRES

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG

Jurisdicción Contencioso Administrativa

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Armenia, veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS

Sentencia No. 225

TEMAS: PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE –

RÉGIMEN LEGAL DE LA SUSTITUCIÓN

PENSIONAL – REGULACIÓN ESPECIAL

DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE

APLICABLE A LOS DOCENTESPRINCIPIO DE FAVORABILIDAD –

PRINCIPIO DE IGUALDAD –

REQUISITO DE CONVIVENCIA DE DOS

AÑOS

INSTANCIA: SEGUNDA

Decide la Sala, el recurso de apelación interpuesto por la parte demanda nte contra la sentencia proferida el 10 de mayo de 20 23, por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA dentro de l medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovid o por CARLOS

ARTURO BENAVIDES PUERRES contra la NACIÓN – MINISTERIO DE

ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA dentro de l medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovid o por CARLOS ARTURO BENAVIDES PUERRES contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG”, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda , sin tener en cuenta el orden de procesos a despacho para sentencia, en atención a que en torno al derecho en discusión existeRepública de Colombia Página 2 de 27

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precedente reiterado de las altas cortes, conforme lo consagra el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010 y se deduce de la argumentación expuesta en la sentencia.

1 ANTECEDENTES.

1.1. LO QUE SE DEMANDA:

Pretende la parte demandante lo siguiente1:

1.1.1. Que se decrete la nulidad de la Resolución No. 00272 del 11 de febrero de 2019, expedida por la Secretaria de Educación Departamental del Quindío – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la cual se negó el reconocimiento de la pensión post mortem y el derecho a la sustitución pensional del demandante.

2019, expedida por la Secretaria de Educación Departamental del Quindío – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la cual se negó el reconocimiento de la pensión post mortem y el derecho a la sustitución pensional del demandante.

1.1.2. Como consecuencia de lo anterior, a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se ordene a la entidad demandada, el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente por el fallecimiento de la señora q.e.p.d., a su cónyuge el señor CARLOS ARTURO BENAVIDES PUERRES, como lo consagrada en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, así mismo, solicitó el pago de las mesada s pensionales y demás emolumentos dejados de cancelar a partir del día siguiente al fallecimiento de la causante, aplicando el principio de favorabilidad.

1.1.3. Que se ordene a la entidad demandada a reconocer y pagar los intereses moratorios previstos en el a rtículo 141 de la Ley 100 de 1993 o en su defecto los previstos en el artículo 187 del CPACA o la respectiva indexación e interés que habla la Ley 100 de 1993, y las costas y agencias en derecho.

1.1.4. Que se ordene a la entidad demandada el pago de los interes es corrientes y moratorios desde la fecha de la ejecutoria de la sentencia hasta que se cumpla en su totalidad la condena conforme al artículo 192 del CPACA.

1.2. LOS HECHOS EN QUE SE FUNDA:

Los hechos 2 en que se fundan las pretensiones de la parte actora en el presente

1 Expediente digital (OneDrive), Carpeta: 1. EXPEDIENTE COMPLETO, Archivo:

1.2. LOS HECHOS EN QUE SE FUNDA:

Los hechos 2 en que se fundan las pretensiones de la parte actora en el presente

1 Expediente digital (OneDrive), Carpeta: 1. EXPEDIENTE COMPLETO, Archivo: CuadernoPrincipal.pdf., pág. 83 y 85.República de Colombia Página 3 de 27

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asunto, se resumen así:

Indica que la señora Isabel Cristina De La Pava Correa, murió el 19 de abril de 1995, estando vinculada al servicio del Departamento del Quindío como docente, con un tiempo total laborado de 17 años, 9 meses y 3 días.

Esgrime que el señor Carlos Arturo Benavides Puerres y la señora Isabel Cristina De La Pava Correa contrajeron matrimonio católico el 20 de junio de 1994, con sociedad conyugal sin liquidar hasta la fecha de presentación de la demanda.

Aduce que el demandante dependía económicamente de la causante, al no tener trabajo formal, y por ley tenía el auxilio mutuo.

Manifiesta que al momento del fallecimiento de la señora Isabel Cristina de La Pava Correa, se encontraba vigente la Ley 100 de 1993.

Comenta que el 14 de enero de 2019 el demandante solicitó ante la entidad

Manifiesta que al momento del fallecimiento de la señora Isabel Cristina de La Pava Correa, se encontraba vigente la Ley 100 de 1993.

Comenta que el 14 de enero de 2019 el demandante solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge supérstite, la cual fue negada a través de la Resolución No. 00272 de l 11 de febrero de 2019, por considerar que la causante a la fecha de la muerte no contaba con 18 años de servicios.

Refiere que el señor Carlos Arturo Benavides Puerres al momento de fallecer su cónyuge tenía 38 años de edad.

1.3. NORMAS VIOLADAS y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3:

En cuanto a las normas violadas mencion a las siguientes: Los artículos 11, 46, 47 y 279 de la Ley 100 de 1993, el artículo 1 de la Ley 33 de 1973, y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, a partir del cual, los docentes se rigen por el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 199 3, aduciendo además que, el demandante tiene por el derecho favorabilidad a que se le reconozca la sustitución pensional.

Refiere que al presente caso le resultan aplicables las s entencia “T 1749210” del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda; y las Sentencias “T-547/12”, “2003-00024/1749-2010 del 26 de mayo de 2016”, y “T547/12” de la Corte Constitucional , soltando solicitando se aplique otras jurisprudencias aplicables al presente asunto.

547/12” de la Corte Constitucional , soltando solicitando se aplique otras jurisprudencias aplicables al presente asunto.

2 Ídem, pág. 85 y 87. 3 Ídem, pág. 87 a 97.República de Colombia Página 4 de 27

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Señala como normas violadas los artículos 2, 4, 13, 48 y 58 de la Constitución Política; los artículos 46, 47 y 288 de la Ley 100 de 1993 ; el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y el artículo 7 del Decreto 224 de 1972, porque la causa nte al momento de fallecer se encontraba vinculada como docente en la institución educativa Santa Teresita de Jesús, de la Secretaría de educación de Armenia, y afiliada al Fomag.

Expone q ue entre el Decreto 224 de 1972 y la Ley 100 de 1993 existe una diferencia ostensible, ya que la primera exige 18 años de servicio para acceder a la pensión de sobrevivientes, mientras que la segunda, requiere 50 semanas de cotizaciones en los últimos 3 años, por lo que, el demandante al contraer matrimonio con la causant e y estar vigente la sociedad conyugal , por el principio de favorabilidad tiene derecho a que se le conceda la sustitución pensional

cotizaciones en los últimos 3 años, por lo que, el demandante al contraer matrimonio con la causant e y estar vigente la sociedad conyugal , por el principio de favorabilidad tiene derecho a que se le conceda la sustitución pensional conforme a la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003.

1.4. ACTUACIÓN PROCESAL:

Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas:

• Presentación de la demanda: 22 de febrero de 20194. • Inadmisión de la demanda: 01 de agosto de 20195. • Subsanación de la demanda: 20 de agosto de 20196. • Admisión de la demanda: 21 de octubre de 20197. • Notificación a las partes: 06 de noviembre de 20198. • Contestación Fomag: 03 de marzo de 20209. • Auto fijando el litigio, decretando pruebas y corriendo traslado para alegar de conclusión: 20 de abril de 202110. • Sentencia de primera instancia: 10 de mayo de 202311. • Notificación de la sentencia: 12 de mayo de 202312. • Recurso de apelación demandante: 17 de mayo de 202313.

4 Ídem, pág. 69. 5 Ídem, pág. 73 a 75. 6 Ídem, pág. 83 a 107. 7 Ídem, pág. 109 a 111. 8 Ídem, pág. 115 a 118. 9 Ídem, pág. 129 a 138. 10 Expediente digital (OneDrive), Carpeta: 2. PROVIDENCIAS, Archivo:

7 Ídem, pág. 109 a 111. 8 Ídem, pág. 115 a 118. 9 Ídem, pág. 129 a 138. 10 Expediente digital (OneDrive), Carpeta: 2. PROVIDENCIAS, Archivo: NR201900121AbstieneAudienciaYTrasladoAlegatos20210420.pdf. 11 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 16, archivo: 001SentenciaPrimeraInstancia(.pdf). 12 Ídem, (1ª Inst.), actuación No. 17, archivo: 2_NOTIFICACIONPERSONAL_NOTIFIC ACIONPERSONAL(.pdf). 13 Ídem, (1ª Inst.), actuación No. 18, archivo: 003RecursoApelacion(.pdf).República de Colombia Página 5 de 27

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• Concesión del recurso de apelación: 02 de junio de 202314. • Admisión del recurso de apelación y corre tra sladado para pronunciarse frente al recurso de apelación: 21 de junio de 202315.

1.5 RESPUESTA A LA DEMANDA:

Se tuvo por no presentada la demanda, al haber sido presentada radicada de manera extemporánea conforme lo señala el auto del 20 de abril de 202116.

1.6 LA PROVIDENCIA APELADA17:

Se tuvo por no presentada la demanda, al haber sido presentada radicada de manera extemporánea conforme lo señala el auto del 20 de abril de 202116.

1.6 LA PROVIDENCIA APELADA17:

El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia en la providencia de primera instancia negó las pretensiones de la demanda; la A quo se pronunció primeramente sobre el derecho fundamental a la seguridad social en pensiones y la importancia de la pensión de sobreviv ientes, el derecho a la pensión de sobrevivientes y régimen jurídico aplicable a los docentes, y la aplicación de los principios de favorabilidad e igualdad frente a la existencia en el tiempo de dos normas aplicables.

Refirió que la pensión de sobrevivie ntes, busca evitar una situación de desamparo, razón por la cual tiene por finalidad proteger a los familiares de la persona afiliada fallecida y garantizarles una estabilidad económica suficiente para asegurar su subsistencia en condiciones dignas, más aú n cuando dicha prestación es la única fuente de ingreso de sus beneficiarios.

Señaló que, para atender la contingencia derivada de la muerte de los docentes no pensionados, el legislador previó la denominada pensión “post mortem”, regulando sus requisitos en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972 , contemplando que solo cuando los docentes hayan laborado en planteles oficiales durante un período mínimo de 18 años continuos o discontinuos, se habilita para el cónyuge y los hijos menores, el derecho a una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo desempeñado al tiempo de su fallecimiento.

Adujo que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

los hijos menores, el derecho a una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo desempeñado al tiempo de su fallecimiento.

Adujo que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encontraban exceptuados de la aplicació n del Régimen de Seguridad Social Integral consagrado en la Ley 100 de 1993, por lo tanto, estos se seguían

14 Ídem, (1ª Inst.), actuación No. 23, archivo: 009AutoConcedeApelacionSentencia(.pdf). 15 Ídem (2ª Inst.), actuación No. 6, archivo: 5_AutoAdmiteRecursoApelacion(.pdf). 16 Expediente digital (OneDrive), Carpeta: 2. PROVIDENCIAS, Archivo: NR201900121AbstieneAudienciaYTrasladoAlegatos20210420.pdf. 17 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 16, archivo: 001SentenciaPrimeraInstancia(.pdf).República de Colombia Página 6 de 27

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rigiendo por el régimen prestacional anterior , no obstante, con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados con anterioridad al 26 de junio de 2003 se regirán por el

rigiendo por el régimen prestacional anterior , no obstante, con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados con anterioridad al 26 de junio de 2003 se regirán por el régimen prestacional consagrado en las Leyes anteriores a la Ley 100 de 1993, y para aq uellos que se vinculen con posterioridad a tal fecha se les aplicará el régimen prestacional de prima media establecido en la Ley 100 de 1993.

Expuso que existe un precedente judicial reiterado no solo por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sino también por la jurisdicción constitucional, según el cual, el régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, en lo que tiene que ver con la pensión de sobrevivientes, es más favorable que el régimen especial contemplado en el Decreto 22 4 de 1972 , por tanto, en garantía de los principios de favorabilidad e igualdad, cuando el fallecimiento del docente se produce con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 , se aplicaran las condiciones y requisitos de esta.

Respecto al caso concreto indicó que la señora Isabel Cristina de la Pava Correa al momento de su fallecimiento reportaba 17 años, 9 meses y 3 días de tiempo laborado, y contaba con 41 años de edad , por lo que, al no contar con el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, inicialmente, la norma aplicable para el reconocimiento de la pensión para su núcleo familiar sería el artículo 7° del Decreto 224 de 1972 , normativa que tampoco cumple, toda vez que no contaba

de edad exigido para la obtención de la pensión, inicialmente, la norma aplicable para el reconocimiento de la pensión para su núcleo familiar sería el artículo 7° del Decreto 224 de 1972 , normativa que tampoco cumple, toda vez que no contaba con un tiempo laborado de 18 años , sin embargo, en aplicación de los principios de favorabilidad e igualdad, y siguiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, manifestó que es aplicable el régimen general contemplado en la Ley 100 de 1993 pues este tan solo exige 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la muerte del causante.

Sostuvo que si bien de cumplía con el requisito del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, lo mismo no ocurría con el requisito señalado en el artículo 47 ibidem, ya que, si bien, se encuentra probado que el señor Carlos Arturo Benavides Puerres contrajo matrimonio civil con la señora Isabel Cristina de La Pava Correa el 20 de junio de 1994; la docente falleció el 19 de abril de 1995, es decir, 9 meses y 28 días después de celebrado el matrimonio, sin que sea posible concluir que la pareja haya convivido antes de la celebración del matrimonio; ni que se hayan procreado hijos, para dar aplicación a la excepción establecida en el mencionado literal.

Concluyó que al no demostrarse la convivencia por no menos de dos años continuos con anterioridad al fallecimiento de la docente, negó las pretensiones de la demanda.República de Colombia Página 7 de 27

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la demanda.República de Colombia Página 7 de 27

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1.7 RECURSO DE APELACIÓN18:

La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia argumentando que la a quo, cuando debía reconocer la pensión la cual ya está reconocida como un derecho que tiene el cónyuge supérstite por cumplir con todos los requisitos que exige la ley 100, se detiene a analizar el tiempo de convivencia que pide la norma y ya no entrega la pensión porque no tiene el tiempo mínimo de convivencia que exige la ley 100 y la jurisprudencia en la sentencia SU-149 de 21 de mayo de 2021 de la Corte Constitucional.

Propone como fundamentos de la apelación:

1. Que la Corte Suprema de Justicia cambió su línea jurisprudencial con relación al tiempo mínimo de convivencia para reclamar la pensión de sobrevivientes por muerte del afiliado, si bien, la Corte Suprema de Justicia, en un primer momento consideró que, independientemente de si el causante de la prestación es un afiliado o un pensionado, era necesario acreditar la convivencia mínima de 5 años para ostentar la calidad de beneficiario de la pensión de sobrevivie ntes, no

consideró que, independientemente de si el causante de la prestación es un afiliado o un pensionado, era necesario acreditar la convivencia mínima de 5 años para ostentar la calidad de beneficiario de la pensión de sobrevivie ntes, no obstante, en la sentencia SL1730 de 2020 sienta una nueva línea jurisprudencial frente a la correcta interpretación de lo dispuesto en el literal a) del artículo 13 de la ley 797 de 2003 a la luz del precepto constitucional de favorabilidad e in dubio pro -operario, concluyendo que, para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, en condición de cónyuge, compañero o compañera permanente supérstite del afiliado que fallece, no es exigible ningún tiempo mínimo de convivencia, toda vez que, con la simple acreditación de la calidad exigida, cónyuge o compañero (a), y la conformación del núcleo familiar, con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte, se da cumplimiento al supuesto previsto en el literal a) de la norma.

1. Que al momento de fallecer la señora Cristina De La Pava Correa, no estaba pensionada, razón por la cual no es una sustitución pensional, si no pensión de sobrevivientes y en ese sentido argumenta que la jurisprudencia ha manifestado que la exigencia de cinco años de convivencia opera únicamente para el caso del cónyuge o compañero(a) permanente del pensionado fallecido , en cambio, para ser considerado beneficiario de la pensión de sobrevivientes en condición de cónyuge o compañera permanente supérstite del afilia do, no es exigible ningún tiempo mínimo de convivencia.

ser considerado beneficiario de la pensión de sobrevivientes en condición de cónyuge o compañera permanente supérstite del afilia do, no es exigible ningún tiempo mínimo de convivencia.

18 Ídem, (1ª Inst.), actuación No. 18, archivo: 003RecursoApelacion(.pdf).República de Colombia Página 8 de 27

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1. La sentencia de primera instancia contraria la sentencia de unificación SL1730 del 03 de junio de 2020 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de

Justicia.

1. El requisito de convivencia si multánea de cinco (5) años aplica únicamente cuando se trata de la sustitución pensional y no cuando se trata de la pensión de sobrevivientes; la sustitución pensional se da cuando la persona que fallece tiene la calidad de pensionado y la pensión de sobrevivientes se da cuando la persona que fallece no se había pensionado , criterio reiterado por la Corte Suprema de Justicia mediante la sentencia SL2833-2022.

1. La sentencia de primera instancia también contraria la sentencia de unificación SL2833 del 0 9 de agosto de 202 2 de la Sala de Casación Laboral de la Corte

Suprema de Justicia.

1. La sentencia de primera instancia contraria la sentencia T-401 del 22 de

SL2833 del 0 9 de agosto de 202 2 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.

1. La sentencia de primera instancia contraria la sentencia T-401 del 22 de noviembre de 2021 de la Corte Constitucional.

1. La sentencia de primera instancia es contraria a la Ley 100 por princ ipio de favorabilidad, aplicación del precepto constitucional de favorabilidad e in dubio pro-operario y el principio rector iura novit curia, aduciendo que la Ley 100 de 1993 que entró a regir el 1º de abril de 1994, por mandato de su art ículo 151, y es desde esa fecha que se deben aplicar las disposiciones contenidas en dicha ley sobre pensión de sobrevivientes.

1. La sentencia apelada es contraria al principio a la buena fe, por el principio rector iura novit curia , manifestando que la demandada no ha probado que el demandante actúa de buena fe en la obtención de un derecho que le corresponde.

1. La sentencia apelada es contraria a los tratados internacionales vigentes y vinculantes de la OIT , haciendo referencia al C128 - Convenio sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes, 1967 (núm. 128) ; y los artículos 33, 62.1, 62.3, 65, 67 y 68.1 de la Convención Americana sobre los

Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica.

Por lo anterior solicita revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar se aplique la jurisprudencia existente.República de Colombia Página 9 de 27

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Por lo anterior solicita revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar se aplique la jurisprudencia existente.República de Colombia Página 9 de 27

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1.8 PRONUNCIAMIENTO FRENTE AL RECURSO DE APELACIÓN

Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO:

La entidad demandada NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG no se pronunció frente al recurso interpuesto 19

1.9 MINISTERIO PÚBLICO.

El representante del Ministerio Público delegado ante esta Corporación, no emitió concepto en esta instancia20.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., en Segunda Instancia.

Sea lo primero advertir que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

En segundo lugar, se abordará el tema puesto a consideración de la Sala, teniendo en cuenta que la competencia del A-quem se encuentra determinada por los reparos vislumbrados por el apelante a la sentencia de primer grado, ya que el trámite de

En segundo lugar, se abordará el tema puesto a consideración de la Sala, teniendo en cuenta que la competencia del A-quem se encuentra determinada por los reparos vislumbrados por el apelante a la sentencia de primer grado, ya que el trámite de este recurso limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a lo impugnado tal como lo dispone n los artículos 320 y 328 del C.G.P., aplicables por remisión del artículo 306 del C.P.A.C.A.

Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del Juez en segunda instancia 21; y no

19 Conforme a la constancia secretaria obrante en el expediente digital SAMAI (2ª Inst.), actuación No. 11, archivo: Paso a Despacho(.pdf). 20 Ídem. 21 Sobre el alcance de la apelación, nos ilustra el máximo tribunal de lo contencioso en providencia de unificación: “En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia – que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, es tán llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la Ley, toda vez que e n el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia 21 de la sentencia como el

llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la Ley, toda vez que e n el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia 21 de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el proce sado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘ tantum devolutum quantum appellatum’ ”República de Colombia Página 10 de 27

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le es dable reabrir el debate sobre aspectos que no fueron objeto del recurso.

2.1. PROBLEMA JURÍDICO:

Con fundamento en los anteriores planteamientos de las partes, debe entrar el Tribunal a dilucidar el siguiente problema jurídico:

¿Es procedente ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a favor de l señor CARLOS ARTURO BENAVIDES PUERRES , por el fallecimiento de su cónyuge la docente Isabel Cristina De La Pava Correa , acontecido el 19 de abril de 1995, dando aplicación a lo dis puesto en los artículos

favor de l señor CARLOS ARTURO BENAVIDES PUERRES , por el fallecimiento de su cónyuge la docente Isabel Cristina De La Pava Correa , acontecido el 19 de abril de 1995, dando aplicación a lo dis puesto en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 , en especial en virtud del cumplimiento del requisito de convivencia?

Para dar respuesta al anterior interrogante, la Sala abordará los siguientes temas: (i) La pensión de sobreviviente, (ii) Régimen legal de la sustitución pensional, (iii) Regulación especial de la pensión de sobreviviente aplicable a los docentes , (iv) principio de favorabilidad en la aplicación de las fuentes del derecho en materia pensional, (v) principio de igualdad, y (vi) el caso concreto.

2.2. LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN

TERCERA – SALA PLENA CONSEJERO PONENTE: Mauric io Fajardo Gómez Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación No.: 50001233100019970609301 (21.060). Actor: Reinaldo Idárraga Valencia y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Referencia: Sentencia de Unificación Jurisprudencial.

En igual sentido: “Los límites materiales y formales que se tiene en esta instancia están determinados por el contenido de la apelación. Por est a razón, dispone el Artículo 357 CPC que este recurso se entiende interpuesto en lo desfavo rable al apelante, de manera que no

“Los límites materiales y formales que se tiene en esta instancia están determinados por el contenido de la apelación. Por est a razón, dispone el Artículo 357 CPC que este recurso se entiende interpuesto en lo desfavo rable al apelante, de manera que no se puede agravar la situación del apelante único21. A este principio se le ha denominado como la no reformatio in pejus.

No obstante la anterior regla, ella se rompe en dos casos, por lo menos en este tipo de procesos ordinarios, pues en algunos de naturaleza constitucional, como la tutela, se admite la posibilidad de reformar en peor, pero en la instancia de la revisión oficiosa que hace la Corte Constitucional 21 -no cuando se trata de la Resolución al recurso de apelación del apelante único -: i) cuando apelan las dos partes del proceso, o ii) cuando quien no apela se adhiere la recurso.

En estos dos supuestos la Ley autoriza, por razones lógicas, que el juez no quede atado a la favorabilidad que cada apelante busca para su situación procesal, con la interposición del recurso, pues es preciso dotarlo de la capacidad para resolver con libertad, pues de no hacerlo carecerían de sentido los recursos interpuestos, pues el ad quem no podría decidir en ningún sentido.