TA QUI - 63-001-3333-002-2023-00125-02-(28-09-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO

Magistrado: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA.

Armenia (Q), veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023).

Acción : Incidente de Desacato - Tutela Auto : Resuelve consulta Radicación : 63-001-3333-002-2023-00125-02

Accionante : GERMAN ALONSO RÍOS RÍOS

Accionado : NUEVA EPS

Corresponde en esta oportunidad, resolver la Consulta frente al auto proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia el 22 de septiembre de 20231, por medio del cual se resolvió el incidente de desacato interpuesto GERMÁN ALONSO RÍOS RÍOS en contra de LA NUEVA E.P.S., imponiendo sanción.

1. ANTECEDENTES

El día 15 de agosto de 2023 2, GERMÁN ALONSO RÍOS RÍOS, presentó escrito en el cual solicitaba la iniciación de incidente de desacato, contra NUEVA EPS , ante el incumplimiento a la sentencia del 15 de junio de 20233.

El A quo requirió por auto del 18 de agosto de 2023 al Representante Legal ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ en su calidad de Gerente de la Nueva E.P.S. – Zonal Quindío o quien haga sus veces4.

1 Archivo 016AutoSanción(.pdf) NroActua 31 SAMAI 2 Archivo 002EscritoIncidenteyAnexos(.pdf) NroActua 20 SAMAI

quien haga sus veces4.

1 Archivo 016AutoSanción(.pdf) NroActua 31 SAMAI 2 Archivo 002EscritoIncidenteyAnexos(.pdf) NroActua 20 SAMAI 3 Archivo 016SentenciaPrimeraInstancia(.pdf) NroActua 12 SAMAI 4 Archivo 003RequerimientoPrevio(.pdf) NroActua 22 SAMAIPágina 2 de 12 Consulta - Incidente de Desacato Tutela 63001-3333-002-2023-00125-02

GERMÀN ALONSO RÍOS RÍOS Vs NUEVA EPS

Mediante auto del 25 de agosto de 2023 5, el a quo de requiere a MARIA LORENA SERNA MONTOYA , Gerente Regional Eje Cafetero NUEVA EPS , en calidad de superior

de ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ.

Mediante auto del 8 de septiembre de 20236, el Juzgado abrió formalmente el incidente de desacato propuesto en contra de ANA MARIA MARISCAL Gerente Zonal Quindío de LA NUEVA EPS y MARIA LORENA SERNA MONTOYA, concediéndoles un término de (3) días para que contesten, soliciten pruebas y alleguen las que tienen su poder.

Dentro del término la NUEVA EPS7 indica que se encuentra en proceso de gestión de valoración de neurología, medicamentos levetiracetam y olanzapina; respecto del concepto de rehabilitación aportó el siguiente pantallazo:

5 Archivo 006AutoRequerimientoSuperior(.pdf) NroActua 24 SAMAI 6 Archivo 009AutoInicioFormalIncidente(.pdf) NroActua 26 SAMAI

concepto de rehabilitación aportó el siguiente pantallazo:

5 Archivo 006AutoRequerimientoSuperior(.pdf) NroActua 24 SAMAI 6 Archivo 009AutoInicioFormalIncidente(.pdf) NroActua 26 SAMAI 7 Archivo 012RespuestaNuevaEPS(.pdf) NroActua 28 SAMAIPágina 3 de 12 Consulta - Incidente de Desacato Tutela 63001-3333-002-2023-00125-02

GERMÀN ALONSO RÍOS RÍOS Vs NUEVA EPS

Refirió la necesidad de que se configuren de manera concurrente el elemento objetivo (incumplimiento del fallo) y subjetivo (actitud negligente y desatendida), para proferir sanción, alegando que en el presente caso no se da el elemento subjetivo que se refiere a la voluntad encaminada al desconocimiento del fallo.

Puso de presente que la funcionaria llamada a dar cumplimiento del fallo es ANA MARIA MARISCAL JIMENEZ en calidad de Gerente Zonal Quindío, por lo cual solicitó la desvinculación de MARIA LORENA SERNA MONTOYA.

El 18 de septiembre de 20238, el a quo se pronunció sobre las pruebas aportadas y decretó las que consideró , de la cual se destaca que ordenó como prueba de oficio:

“Atendiendo a lo manifestado por la NUEVA EPS, en el escrito de respuesta (Ad.012), se ordena oficiar a la entidad con el fin que se allegue copia del concepto favorable de rehabilitación que dice haber realizado en el

8 Archivo 013AutoDePruebas(.pdf) NroActua 29 SAMAIPágina 4 de 12

entidad con el fin que se allegue copia del concepto favorable de rehabilitación que dice haber realizado en el

8 Archivo 013AutoDePruebas(.pdf) NroActua 29 SAMAIPágina 4 de 12 Consulta - Incidente de Desacato Tutela 63001-3333-002-2023-00125-02

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mes de febrero del año en curso. Adicional a ello, deb erá remitir prueba de la gestión, autorización y agendamiento de la cita por neurología y cirugía por traumatismo en axilas, y la entrega de los medicamentos Levetiracetam y olanzapina.”

2. LA PROVIDENCIA CONSULTADA

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia mediante auto del 22 de septiembre de 2023, resolvió el incidente de desacato resolviendo sancionar a ANA MARIA MARISCAL Gerente Zonal Armenia de LA NUEVA EPS , con multa de un ( 1) smlmv y arresto de dos (2) días, pu es consideró que de las órdenes impartidas en el fallo de tutela de fecha 15 de junio de 2023, le corresponde a la Nueva EPS : i) autorizar gestionar y realizar el concepto favorable o no de rehabilitación del señor GERMAN ALONSO RÍOS RÍOS; ii) Autorizar la cita por neurología y la cirugía por traumatismo en axilas ; y iii) Autorizar y ordenar a quien corresponda la entrega inmediata de los medicamentos levetiracetam y olanzapina.

Así las cosas, la responsabilidad de la referida funcionaria por el reiterado incumplimiento de la orden judicial,

quien corresponda la entrega inmediata de los medicamentos levetiracetam y olanzapina.

Así las cosas, la responsabilidad de la referida funcionaria por el reiterado incumplimiento de la orden judicial, evidencian una falta de voluntad de atender el referido fallo, tipificándose así la conducta negligente, elemento suficiente para concluir que se encuentra configurada responsabilidad subjetiva en la ren uencia para acatarla la orden de tutela.

La orden impartida en el fallo de tutela no se encuentra satisfecha y, no obran en el expediente elementos de prueba que permitan establecer que el cumplimiento de la misma es imposible, por lo que, concluyó que sí existía fundamento para sancionar por desacato a la funcionaria.

3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

3.1. La CompetenciaPágina 5 de 12 Consulta - Incidente de Desacato Tutela 63001-3333-002-2023-00125-02

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El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, prescribe la posibilidad de consultar la sanción impuesta por desacato ante el superior jerárquico.9.

3.2. Naturaleza jurídica del incidente de desacato de tutela

El Juez encargado de hacer cumplir el fallo tiene también la facultad para sancionar el desacato del mismo, sin que sea dable confundir una actuación (cumplimiento del fallo) con la otra (el trámite de desacato).

La procedencia de la sanción por desacato consagrada en la norma en comento exige comprobar que efectivamente,

sea dable confundir una actuación (cumplimiento del fallo) con la otra (el trámite de desacato).

La procedencia de la sanción por desacato consagrada en la norma en comento exige comprobar que efectivamente, y sin justificación válida, se incurrió en ‘rebeldía’ contra el fallo de tutela.

Al respecto, la Corte Constitucional en senten cia T-271 de 2015, señaló:

el incidente de desacato “debe entenderse como un instrumento procesal para garantizar plenamente el derecho constitucional a la administración de justicia del accionante (art. 229 C.P.), puesto que éste permite la materialización de la decisión emitida en sede de tutela, con lo cual no basta con que se otorgue a las personas la posibilidad de acudir a la tutela y que con ella se protejan sus derechos fundamentales, sino que existan medios que ayuden al cabal cumplimiento de la o rden proferida por el juez constitucional”.

Es claro que el objetivo y la finalidad del incidente de desacato así como el trámite de cumplimiento dispuesto en el artículo 27 de la misma normativa, más que sancionar a los funcionarios renuentes, busca concretar de manera

9 “Artículo 52. - Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al

salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. (La consulta se hará en el efecto devolutivo La expresión en paréntesis fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, en Sentencia C-243 del 30 de Mayo de 1996, M.P Vladimiro Naranjo Mesa.Página 6 de 12 Consulta - Incidente de Desacato Tutela 63001-3333-002-2023-00125-02

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efectiva el cumplimiento del fallo en aras de garantizar y salvaguardar los derechos fundamentales amparados en la decisión, siendo el incidente de desacato el último recurso con el que cuenta el Juez constitucional para obligar el acatamiento del fallo cuando su cumplimiento no ha sido posible.

Al tratarse de un trámite brevísimo, el incidente de desacato además de caracterizarse por constituir uno de los mecanismos idóneos por medio del cual es posible exigir el acatamiento pleno del fallo, debe garantizar dentro de su impulso, los derechos fundamentales procesales a la contradicción, defensa y debido proceso de ambas partes. El trámite consagrado en el artículo 27, tal y como lo indicó la Corte Constitucional, es la herramienta por excelencia con que cuenta el Juez de tutela para lograr los fines previstos al cumplimiento del fallo, postura adoptada

El trámite consagrado en el artículo 27, tal y como lo indicó la Corte Constitucional, es la herramienta por excelencia con que cuenta el Juez de tutela para lograr los fines previstos al cumplimiento del fallo, postura adoptada también por el Consejo de Estado 10 al expresar que el objeto del incidente de desacato es el de verificar el cumplimiento del fallo de tutela, y en caso contrario, sancionar al funcionario que ha hecho caso omiso a la orden perentoria contenida en la parte resolutiva de la sentencia de tutela, tendiente al amparo de los derechos fundamentales vulnerados.

El trámite a seguir previa imposición de las sanciones a que haya lugar por el presunto incumplimiento al fallo de tutela, y en aras de alcanzar la efectividad del mismo, concretando y garantizando la protección debida a los derechos fundamentales al debido proceso y defensa de los funcionarios renuentes, fue delimitada por la Corte Constitucional en la sentencia C -367 del 11 de junio de 2014, al indicar que: 4.3.4.8. El trámite de cumplimiento sigue el procedimiento previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, que otorga amplios poderes al juez de tutela para hacer cumplir la sentencia, valga decir, para garantizar el cumplimiento material y objetivo de la orde n de protección de los derechos amparados. Hay tres etapas posibles en el procedimiento para cumplir con el fallo de tutela: (i)

10 Providencia del 27 de se ptiembre de 2012, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.Página 7 de 12 Consulta - Incidente de Desacato Tutela

procedimiento para cumplir con el fallo de tutela: (i)

10 Providencia del 27 de se ptiembre de 2012, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.Página 7 de 12 Consulta - Incidente de Desacato Tutela 63001-3333-002-2023-00125-02

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una vez dictado, el fallo debe cumplirse sin demora por la persona a la que le corresponda; (ii) si esta persona no lo cumplier e dentro de las 48 horas siguientes, el juez se debe dirigir al superior de esta persona para que haga cumplir el fallo y abra un proceso disciplinario contra ella; (iii) si no se cumpliere el fallo dentro de las 48 horas siguientes, el juez “ordenará abri r proceso contra el superior que no hubiera procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo”.

4.3.4.9. De no cumplirse el fallo, entre otras consecuencias, la persona puede ser objeto del poder jurisdiccional disciplinario, que se concreta en el incidente de desacato . Este incidente sigue un procedimiento de cuatro etapas, a saber: (i) comunicar a la persona incumplida la apertura del incidente del desacato, para que pueda dar cuenta de la razón por la cual no ha cumplido y presente sus argumentos de defensa; (ii) practicar las pruebas solicitadas que sean conducentes y pertinentes para la decisión; (iii) notificar la providencia que resuelva el incidente; y (iv) en caso de haber lugar a ell o, remitir el expediente en consulta al superior. Para imponer la sanción se debe

sean conducentes y pertinentes para la decisión; (iii) notificar la providencia que resuelva el incidente; y (iv) en caso de haber lugar a ell o, remitir el expediente en consulta al superior. Para imponer la sanción se debe demostrar la responsabilidad subjetiva del sancionado en el incumplimiento del fallo, valga decir, que éste es atribuible, en virtud de un vínculo de causalidad, a su culpa o dolo.

3.3. El caso concreto

Siguiendo las pautas normativas y jurisprudenciales expuestas, así como las pruebas obrantes en el expediente, el Tribunal encuentra:

1. Antes de valorar la responsabilidad subjetiva del funcionario sancionado, es necesario analizar si el Juzgado de instancia realizó las actuaciones judiciales pertinentes, de conformidad con lo anteriormente

expuesto:

2. Así las cosas, se tiene que el Juzgado de conocimiento: requirió a la entidad accionada para que acreditara el cumplimiento del fallo de tutela mediante autos del 18 y 25 de agosto de 2023; se dio apertura al incidentePágina 8 de 12

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de desacato en contra de ANA MARIA MARISCAL , Gerente Zonal Quindío y MARIA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional Eje Cafetero de LA NUEVA EPS a través de providencia del 8 de septiembre de 2023; se efectuó pronunciamiento respecto de las

Gerente Zonal Quindío y MARIA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional Eje Cafetero de LA NUEVA EPS a través de providencia del 8 de septiembre de 2023; se efectuó pronunciamiento respecto de las pruebas del incidente el 18 de septiembre de 2023; y, en providencia del 22 de septiem bre de 2023 , se resolvió el desacato, imponiéndose sanción.

3. Una vez establecido que el juzgado de conocimiento cumplió con las actuaciones judiciales correspondientes al desacato se pasará a establecer la responsabilidad de la persona contra quien se adelantó el incidente.

4. Para ello menester conocer la sentencia de tutela de primer grado, del 16 de mayo de 2023 , en la cual se

dispuso:

“PRIMERO: TUTÉLENSE los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la vida digna del señor GERMAN ALONSO RIOS RIOS, atendiendo las consideraciones anotadas en este fallo.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, ORDÉNESE a la NUEVA EPS que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de este fallo, se sirva AUTORIZAR GESTIONAR Y REALIZAR el concepto favorable o no de rehabilitación del señor GERMAN ALONSO RIOS RIOS, así como la cita por neurología y la cirugía por traumatismo en axilas. En igual sentido y dentro del mismo interregno, ORDENASE a la NUEVA EPS, se sirva AUTORIZAR y ORDENAR a quien corresponda la ENTREGA INMEDIATA de los

cirugía por traumatismo en axilas. En igual sentido y dentro del mismo interregno, ORDENASE a la NUEVA EPS, se sirva AUTORIZAR y ORDENAR a quien corresponda la ENTREGA INMEDIATA de los medicamentos LEVETIRACETAM Y OLANZAPINA.

TERCERO: NIEGASE LA TUTELA del derecho al mínimo vital y por tanto se niega el pago de las incapacidades, por lo expuesto ut supra.

CUARTO: REQUIERASE al actor para que de manera INMEDIATA remita a su empresa empleadora las incapacidades surtidas entre el 19 de diciembre de 2022 y el 01 de junio de 2023, junto con las historias clínicas correspondientes, para que esta gestione las mismas ante la entidad prestadora de servicios de salud NUEVA EPS y le sean canceladas las mismas.”Página 9 de 12

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5. ANA MARIA MARISCAL Gerente Zonal Quindío de La Nueva EPS y MARÍA LORENA SERNA MONTOYA Gerente Regional Eje Cafetero de La Nueva EPS , fue ron requeridas por el juzgado para el cumplimiento d e la

medida y dirigiéndose correo electrónico a:

secretaria.general@nuevaeps.com.co ana.mariscal@nuevaeps.com.co maría.serna@nuevaeps.com.co

6. Revisada la contestación aportada por la entidad el 14 de septiembre de la presente anualidad , se vislumbra que la incidentada alega que se encuentra en gestión

maría.serna@nuevaeps.com.co

6. Revisada la contestación aportada por la entidad el 14 de septiembre de la presente anualidad , se vislumbra que la incidentada alega que se encuentra en gestión de valoración de neurología, y entrega de los medicamentos levetiracetam y olanzapina; así mismo que elaboró concepto de rehabilitación favorable el 7 de febrero de 2023; Sin embargo, respecto de la gestión de procedimiento y medicamentos no brinda más información o una fecha probable.

7. Posteriormente encontrándose el asunto en conocimiento de este Tribunal para resolver en instancia de Consulta, el 27 de septiembre de 2023, la NUEVA EPS, allega escrito en el cual manifiesta frente

al concepto de rehabilitación:

“Medicina Laboral de Nueva EPS adjunta concepto de rehabilitación favorable emitido el 23 de enero de 2023 en nombre del afiliado como cumplimiento a lo establecido en el artículo 142 del Decreto 019 de 2012 y el artículo 2.2.3.5.2 del Decreto 1427 de 2022 y adjunta además el recibido del mismo hecho por Colpensiones fechado el 26 de enero de 2023 como cumplimiento al direccionamiento emitido por dicha aseguradora frente a la remisión de documentos mediante oficio fechado el 11 de mayo de 2021 y vigente en actualidad.”Página 10 de 12 Consulta - Incidente de Desacato Tutela 63001-3333-002-2023-00125-02

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8. Así mismo afirma frente a las consultas y

medicamentos, lo siguiente:

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8. Así mismo afirma frente a las consultas y

medicamentos, lo siguiente:

1. CONSULTA DE CONTROL O DE SEGUIMIENTO

POR ESPECIALISTA EN NEUROLOGÍA -SE

ENCUENTRA CAPITADO CON INSTITUTO DE

DIAGNOSTICO MEDICO S.A. IDME SA SEDE

MONTENEGRO

2. CONSULTA DE CONTROL O DE SEGUIMIENTO

POR ESPECIALISTA EN CIRUGÍA PLÁSTICA

ESTÉTICA Y RECONSTRUCTIVA -SE PROGRAMA

CONSULTA CX PLÁSTICA EN HOSPITAL SAN JUAN DE

DIOS PARA EL DIA 26/09/2023 HORA 9+20 AM

CON EL DR. FLORES, TELEFÓNICAMENTE SE

NOTIFICA AL 3207046906 NIDIA RÍOS HERMANA,

QUIEN MANIFIESTA QUE EL SEÑOR ASISTIÓ EN EL

MES DE AG OSTO A ESTA ESPECIALIDAD, SIN

EMBARGO ACEPTA CITA, MANIFIESTA ENTENDER Y

ACEPTAR. SE ADJUNTA SOPORTE DE

PROGRAMACIÓN.

3. OLANZAPINA 10MG (TABLETA)- (H)-29/08/2023 - MEDICAMENTO APROBADO PARA FARMACIA ALTO COSTO audifarma AUTORIZACIÓN 209140784 VIGENCIA 05/07/2023 05/09/2023 (Negrillas del

Tribunal).

9. Adicionalmente allegó concepto de pronóstico de rehabilitación favorable del 7 de febrero de 2023 y

VIGENCIA 05/07/2023 05/09/2023 (Negrillas del Tribunal).

9. Adicionalmente allegó concepto de pronóstico de rehabilitación favorable del 7 de febrero de 2023 y oficio GREC-DRM-0167-23 del 7 de febrero de 2023, mediante el cual remite dicho concepto a COLPENSIONES.Página 11 de 12

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10. Atendiendo lo expuesto en la contestación aportada, si bien no se vislumbra la realización de nuevo concepto de rehabilitación conforme lo ordenado en el fallo de tutela, ya se vislumbra la gestión de actuaciones encaminadas al cumplimiento de las ordenes referentes a Consul tas y Medicamentos, l as cuales si bien no abordan la totalidad de las ordenes dispuestas en el fallo de tutela, sí permiten identificar que se han adelantado actuaciones adecuadas para el cumplimiento de las ordenes impartidas por la a quo , respecto de la cual es hoy objeto de debate en sede de desacato.

11. En atención a ello, el Tribunal, conforme al contenido de la comunicación indicada, considera que no se cumplen los presupuestos para confirmar la sanción pues como se indicó, la procedencia de la sanción por desacato consagrada en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, exige comprobar que efectivamente y sin justificación válida se incurrió en ‘rebeldía’ contra el fallo de tutela.

12. En ese orden de ideas, se vislumbra que la entidad

de 1991, exige comprobar que efectivamente y sin justificación válida se incurrió en ‘rebeldía’ contra el fallo de tutela.

12. En ese orden de ideas, se vislumbra que la entidad obligada al cumplimiento del fallo de tutela, no tiene en el momento una postura abiertamente omisiva, sino que realizó diferentes actuaciones encaminadas a su cumplimiento, motivo por el cual no hay lugar a imponer sanción. Todo bajo el contexto que tiene un incidente de esta naturaleza, cual es el de procurar que el fallo de tutela se cumpla a cabalidad y no necesariamente que se sancione a una persona o funcionario.

13. No obstante, se hace necesario exhortar a la accionada, para que proceda a dar cumplimiento a la totalidad de las ordenes impartidas, con miras a garantizar de manera plena los derechos fundamentales del accionante.

14. En consecuencia, se impone revocar la decisión consultada.Página 12 de 12

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En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Quindío,

R E S U E L V E

PRIMERO: REVOCAR la providencia consultada, esto es, el auto del 22 de septiembre de 2023 , proferida por el

Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Armenia.

SEGUNDO: Exhortar a la accionada, para que proceda a dar cumplimiento a la totalidad de las ordenes impartidas,

Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Armenia.

SEGUNDO: Exhortar a la accionada, para que proceda a dar cumplimiento a la totalidad de las ordenes impartidas, con miras a garantizar de manera plena los derechos fundamentales del accionante.

TERCERO: Notifíquese en la forma prevista en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Devuélvanse las diligencias al Juzgado de origen para los trámites respe ctivos descritos en el numeral segundo, previa anotación en el Programa Informático

“SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA

Magistrado

Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co