TA QUI - 63-001-3333-004-2017-00141-01-(03-03-2022)

República de Colombia

Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión

Armenia (Q), tres (03) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-004-2017-00141-01

Demandante: Jair de Jesús Montoya Rodríguez.

Demandado: Nación – Ministerio de DefensaEjército

Nacional.

Vinculada: Rosalba Henao Jaramillo.

005-2022-25

CONSIDERACIONES INICIALES

ASUNTO

El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2021, por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia (Q), por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

La demanda1

El demandante interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, con el fin que se resuelva sobre las siguientes:

Pretensiones:

En la demanda presentada se realizaron las siguientes peticiones:

Que se declare que la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, no dio contestación al derecho de petición incoado el 18 de febrero de 2016, y que se declare y reconozca que el demandante en su calidad de padre del extinto soldado

Que se declare que la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, no dio contestación al derecho de petición incoado el 18 de febrero de 2016, y que se declare y reconozca que el demandante en su calidad de padre del extinto soldado

1 Archivo digital 01 Folio 1 a 105, la demanda se encuentra en los folios 3 al 13.Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-004-2017-00141-01

Demandante: Jair de Jesús Montoya Rodríguez.

Demandado: Nación – Ministerio de DefensaEjército Nacional

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Cristian Andrés Henao dependía económicamente de este.

Como consecuencia de lo anterio r y a título de restablecimiento del derecho se solicita el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor del demandante en calidad de padre del extinto soldado Cristian Andrés Montoya Henao con la respectiva retroactividad, dando aplicación a los artículos 185, 189 y siguientes del Decreto No. 1211 de 1990, además del reconocimiento y pago de las sumas correspondiente a las mesadas pensionales , prima semestral y de navidad, incluyendo el valor de los aumentos con su indexación.

Se pide el pago de las costas procesales; se de cumplimiento a lo ordenado por el despacho en los términos del artículo 195 del CPACA y de no efectuarse el pago en forma oportuna que se liquiden los intereses comerciales y moratorios, actualizando las sumas año por año.

Fundamento fáctico.

Expone los siguientes hechos, los que la Sala resume en cuanto sean relevantes para desatar el caso en concreto:

las sumas año por año.

Fundamento fáctico.

Expone los siguientes hechos, los que la Sala resume en cuanto sean relevantes para desatar el caso en concreto:

 Expone que el demandante es el padre del extinto soldado Cristian Andrés Montoya Henao.

 Indica que el soldado Cristian Andrés Montoya Henao ingresa a las fuerzas militares a prestar su servicio militar regular y con ello obteniendo uno de los requisitos para vincularse a las fuerzas militares como soldado voluntario , de conformidad con l a ley 131 de 1985; afirmand o que el hijo del demandante manifestó su intención de vincularse como soldado voluntario y fue aceptado.

 Aduce que Cristian Andrés Montoya Henao prestó sus servicios hasta el 22 de julio de 2012, fecha de su deceso en la vereda El Túnel sector cansa perros de Calarcá Quindío, declarándose que el fallecimiento fue “Muerte en Misión del Servicio”

 Especifica que al momento del fallecimiento Cristian Andrés Montoya Henao, era soltero, sin hijos y sin unión marital vigente.

 Argumenta que el demandante el 18 de febrero de 2016 envió una solicitud al Ejército y la entidad a la fecha guardó silencio, configurándose el silencio administrativo negativo.

Fundamentos de derecho.

La parte demandante considera que los actos acusados vulneran las siguientes disposiciones legales, artículos 2, 4, 13,23, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; los artículos 1, 9 y 21 del Código Sustantivo de Trabajo y los artículos 1, 2, 5, 185 y

disposiciones legales, artículos 2, 4, 13,23, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; los artículos 1, 9 y 21 del Código Sustantivo de Trabajo y los artículos 1, 2, 5, 185 y 189 del Decreto No. 1211 de 1990 y el artículo 161 de la Ley 1437 de 2011.Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-004-2017-00141-01

Demandante: Jair de Jesús Montoya Rodríguez.

Demandado: Nación – Ministerio de DefensaEjército Nacional

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Como concepto de vulneración indica que la muerte de los soldados fallecidos en combate y que ascienden al escalafón de Suboficiales, el Ministerio de Defensa tiene la obligación de liquidar las prestaciones sociales de acuerdo al nuevo grado póstumo, haciendo uso del principio de favorabilidad, por lo que en el presente caso se debe aplicar el Decreto 1211 de 1990, disposición que establece en el artículo 189 el ordenar a sus beneficiaros la pensión de sobrevivientes y los demás derechos consagrados en dicho ordenamiento.

Especifica que al deceso del señor Cristian Andrés Montoya Henao se encuentran vigentes, tanto el Decreto 2728 de 2968, por medio del cual se estableció el régimen de prestaciones sociales de los soldados y g rumetes, así como el Decreto 1211 de 1990, por medio del cual se estableció el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, en las cuales se establecieron unas prestaciones idénticas en lo que respecta a la compensación por muerte y el pago de

1990, por medio del cual se estableció el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, en las cuales se establecieron unas prestaciones idénticas en lo que respecta a la compensación por muerte y el pago de cesantías, lo mismo no acontece respecto al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, toda vez que el régimen de los soldados no contempla tal prestación, siendo que el de los oficiales y suboficiales si trae dicho reconocimiento.

Manifiesta que en aplicación del principio de favorabilidad y dada la subsistencia de dos regímenes al momento de la muerte del señor Montoya Henao , se debe aplicar el régimen más beneficio entre el grado que poseía el extinto soldado y a quien se le debió otorgar póstumamente el grado de Cabo Segundo, es decir el régimen aplicable para lo oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

Establece que la Ley 447 de 1998 consagra la figura de la pensión vitalicia, la que opera exclusivamente para aquellos casos en los cuales la persona presta el servicio militar obligatorio cuando fallece en combate, pero esta ley no estableció disposición alguna para regular aquellas muertes que ocurran simplemente en actividad, por este motivo y con el fin de no desampar ar a los beneficiarios el Ejército Nacional continua aplicando el Decreto 2728 de 1968, que dispone que aquellas muertes corridas simplemente en actividad los beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de 24 meses de sueldo básico, el que corresponde a un Cabo Segundo Marinero.

No obstante lo anterior la Sala al realizar la revisión del régimen descrito advirtió que en tratándose de una muerte corrida simplemente en actividad eventualmente

Segundo Marinero.

No obstante lo anterior la Sala al realizar la revisión del régimen descrito advirtió que en tratándose de una muerte corrida simplemente en actividad eventualmente puede presentarse un trato inequitativo e injustifica do entre los beneficiarios de aquellas personas que fallecen prestando servicio militar obligatorio y los beneficiarios de quienes hacen parte de las Fuerzas Militares en calidad de oficiales y suboficiales.Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-004-2017-00141-01

Demandante: Jair de Jesús Montoya Rodríguez.

Demandado: Nación – Ministerio de DefensaEjército Nacional

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Contestación de la demanda2

La NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional se opone a las pretensiones de la demanda, indicando como razones de defensa que no hay lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pues al demandante no le asiste el derecho al beneficio de la pensión de sobrevivientes en atención al artículo 8 del Decreto No. 2728 de 1968 y el artículo 190 del Decreto No. 1211 de 1990.

Así mismo, afirmó que no le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, ya que no se acredita la dependencia económica de la demandante.

Solicita en escrito aparte que se integre como litis consorte necesario a la señora Rosalba Henao Jaramillo3

Vinculada Rosalba Henao Jaramillo.

Por auto del 2 de agosto de 2018 se admitió que la señora Rosalba Henao Jaramillo

Rosalba Henao Jaramillo3

Vinculada Rosalba Henao Jaramillo.

Por auto del 2 de agosto de 2018 se admitió que la señora Rosalba Henao Jaramillo actuará como litis consorte necesario, 4 la vinculada guardó silencio, tal como se observa en la constancia secretarial del 11 de septiembre de 20195

La sentencia apelada6

El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia (Q), en sentencia del 30 de junio de 2021, resolvió negar las pretensiones de la demanda.

Indica que de conformidad con la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-010-2018, en el presente caso procede el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en los términos establecidos en el artículo 46 y siguientes de la ley 100 de 1993, siempre y cuando se acrediten los requisitos exigidos por el régimen general para efectos del reconocimiento de dicha prestación, esto es el número de semanas de afiliación y dependencia económica.

Especifica que de acuerdo a la hoja de servicios de Cristian Andrés Montoya Henao estuvo vinculado al servicio militar obligatorio como soldado regular por espacio de 4 meses y 36 días, esto es por 22 semanas y 28 días, por lo que , no cumple con el tiempo mínimo de 50 semanas exigidos por la Ley 100 de 1993 y en ese sentido se deben negar las pretensiones de la demanda.

El recurso de apelación7

La parte vinculada interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia.

2 Archivo digital 01folio 1 a 150, la contestación se encuentra a folios del 45 al 53

El recurso de apelación7

La parte vinculada interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia.

2 Archivo digital 01folio 1 a 150, la contestación se encuentra a folios del 45 al 53 3 Archivo digital 01folio 1 a 150, la vinculación se encuentra a folios del 68 al 70 4 Archivo digital 01folio 1 a 150, (folios del 72 al 76) 5 Archivo digital 01folio 1 a 150 (folio. 98) 6 Archivo digital 02Sentencia. 7 Archivo digital 04RecursoApelacionDte.Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-004-2017-00141-01

Demandante: Jair de Jesús Montoya Rodríguez.

Demandado: Nación – Ministerio de DefensaEjército Nacional

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Expone que la pensión de sobrevivientes tiene como fin evitar que las personas allegadas al trabajador queden desamparadas por su ausencia definitiva de quien le correspondía sostener el grupo familiar; así el objeto de la pensión es atender la contingencia derivada del deceso del trabajador, con el fin de cubrir la ausencia repentina de la persona, sino del apoyo económico que le daba al grupo familiar, en aras de evitar un cambio de las condiciones de subsistencia de las personas beneficiarias de tal prestación.

Indica que dicha noción tampoco puede ser ajena al régimen prestacional aplicable a los miembros de la Fuerza Pública, como se ha indicado en los Decretos Nos. 2728 de 1968, 1211 de 1990 y la Ley 447 de 1998, sobre las diversas prestaciones

a los miembros de la Fuerza Pública, como se ha indicado en los Decretos Nos. 2728 de 1968, 1211 de 1990 y la Ley 447 de 1998, sobre las diversas prestaciones en favor de los beneficiarios de los soldados, oficiales y suboficiales de las fuerzas militares muertos en actos propios del servicio, entre las que se encuentran el ascenso póstumo al grado inmediatamente superior, la indemnización por muert e y la pensión de sobrevivientes.

Expone que en el presente caso y según las exigencias de los arts. 185 y 186 del Decreto No. 1211 de 1990 solo se exige para su otorgamiento demostrar la calidad del parentesco con el causante de la pensión, lo que se pro bó con los registros civiles de nacimiento de los padres del joven Cristian Andrés Montoya Henao y en tanto no fueron objeto de objeción ni tacha por la parte demandada.

Indica que en aplicación del art. 189 del Decreto 1211 de 1990 y conforme a los derechos constitucionales de igualdad y seguridad social el Ejército Nacional debe ordenar el ascenso póstumo de forma inmediata al fallecimiento del soldado y su negligencia no se puede cargar a los familiares del soldado fallecido.

De contera no existe justi ficación válida para que los beneficios de los soldados regulares que vienes prestando servicios a la Fuerza Pública y fallezcan en desarrollo de los actos propios del servicio no se les reconozca la pensión de sobrevivientes, la que tiene como finalidad brindar apoyo económico al grupo familiar.

Actuación en segunda instancia.

Mediante auto del 20 de septiembre de 20218 se admitió el recurso de apelación y se

sobrevivientes, la que tiene como finalidad brindar apoyo económico al grupo familiar.

Actuación en segunda instancia.

Mediante auto del 20 de septiembre de 20218 se admitió el recurso de apelación y se ordenó correr traslado común a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y emitieran concepto respectivamente.

8 Archivo digital Segunda Instancia, 005AutoAdmiteApelacion.pdfAsunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-004-2017-00141-01

Demandante: Jair de Jesús Montoya Rodríguez.

Demandado: Nación – Ministerio de DefensaEjército Nacional

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Alegatos de Conclusión y concepto del Ministerio Publico.

Parte demandante, demandada y el Ministerio Público.

Guardaron silencio dentro de esta oportunidad procesal.9

CONSIDERACIONES FINALES

Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011 10, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia.

Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte y capacidad procesal se encuentran cumplidos.

De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal.

En cuanto a la oportunidad de la acción se reitera, que en este evento no ha operado la caducidad del medio de control , comoquiera que se debate la negativa el reconocimiento de una prestación periódica, como es la pensión, el que de

En cuanto a la oportunidad de la acción se reitera, que en este evento no ha operado la caducidad del medio de control , comoquiera que se debate la negativa el reconocimiento de una prestación periódica, como es la pensión, el que de conformidad con el literal c) numeral 1) del artículo 164 del CPACA, puede pretender su reconocimiento en cualquier tiempo.

Problema Jurídico.

De conformidad con el recurso de apelación interpuesto por la parte vinculada y lo dispuesto por el artículo 320 del CGP 11, la Corporación debe establecer cuál es el régimen legal para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de un conscripto que falleció en misión del servicio.

Así mismo, después de determinarse el régimen legal aplicable, debe dilucidarse si el demandante y la vinculada reúnen los requisitos para el disfrute de la pensión de sobrevivientes deprecada.

Para resolver el problema jurídico planteado la Sala hará referencia al régimen legal aplicable para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de los conscriptos, para, posteriormente, resolver el caso en concreto.

9 Archivo digital Segunda Instancia, 008PasoDespacho.pdf 10ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jue ces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 11 “Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.”Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-004-2017-00141-01

Demandante: Jair de Jesús Montoya Rodríguez.

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Régimen aplicable para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por fallecimientos en razón o por causa del servicio.

Las prestaciones sociales consagradas en la normativa especial de las fuerzas militares, está consagrada como primera medida el Decreto No. 1211 de 1990, estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, en él se dijo lo siguiente:

“ARTÍCULO 189. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser

Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones:

a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto.

b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante.

c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.

d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto.

ARTÍCULO 190. MUERTE EN MISIÓN DEL SERVICIO. Durante la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en

Decreto.

ARTÍCULO 190. MUERTE EN MISIÓN DEL SERVICIO. Durante la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, ocurrida por actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios, en el orden estableci do en el presente Decreto tendrán derecho a las siguientes prestaciones:

a. A que el Tesoro Público les pague, por una sola vez, una compensación equivalente a tres (3) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Estatuto.

b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante.

c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) años o más de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una p ensión mensual, la cual ser liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.

ARTÍCULO 191. MUERTE SIMPLEMENTE EN ACTIVIDAD. Durante la vigencia del presente Decreto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en actividad, por causas diferentes a las enumeradas en los dos (2) artículosAsunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-004-2017-00141-01

Demandante: Jair de Jesús Montoya Rodríguez.

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anteriores, sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho

Demandante: Jair de Jesús Montoya Rodríguez.

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anteriores, sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones:

a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez una compensación equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 del presente Estatuto.

b. Al pago de la cesantía por el tiempo de servicio del causante.

c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.”

Respecto de la regulación de las prestaciones generadas por la muerte de soldados12 dentro el régimen especial de las Fuerzas Militares13, el Decreto 2728 de 1968, régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares, estableció que:

“ARTÍCULO 8o. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acci ón directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía.

póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía.

A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.”

De las normas descritas se observa que el régimen especial de la fuerza pública, prevé la pensión de sobrevivientes, respecto de oficiales y suboficiales muertos en: (i) combate, (ii) en misión del servicio o (iii) simplemente en actividad y para acceder a ella exige 12 y 15 años de servicios, para un monto de 50% de las partidas

12 La Ley 447 de 1998, por la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones, señala:“ARTICULO 1o. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia de la

presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigente “PARÁGRAFO 1o. Suprímase la indemnización por muerte, que actualmente se causa, de conformidad al Estatuto Militar, cuando se apliquen estos casos de pensiones. PARÁGRAFO 2o. Lo establecido en este artículo, se aplicará igualmente en el caso de muerte de persona prestataria del servicio militar obligatorio, como consecuencia de heridas recibidas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo.” 13 El decreto 4433 de 2004, estipuló: “Artículo 34. Muerte en combate del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio. A la muerte de la persona vinculada a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus ascendientes en primer grado de consanguinidad o civil, tendrán derecho a que por el Tesoro Público se les pague una pensión vitalicia, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o la Dirección General de la Policía

de conservación o restablecimiento del orden público, sus ascendientes en primer grado de consanguinidad o civil, tendrán derecho a que por el Tesoro Público se les pague una pensión vitalicia, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o la Dirección General de la Policía Nacional según el caso, equivalente a un salario y medio (1.1/2) mínimo legal mensual vigente, en los términos de la Ley 447 de 1998.”Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-004-2017-00141-01

Demandante: Jair de Jesús Montoya Rodríguez.

Demandado: Nación – Ministerio de DefensaEjército Nacional

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que indica la norma especial, m ás no est ablece esa prestación para el caso de soldados muertos en las mismas circunstancias; 14 (i) misión de servicio, (ii) simplemente en actividad y en principio tampoco (iii) en caso de soldados muertos en combate.

Ahora bien, por otra parte la Ley 100 de 1993, por medio de la cual se crea el Sistema General de Seguridad Social; estructuró el sistema con los siguientes componentes: (i) el Sistema General en Pensiones, (ii) el Sistema General en Salud (iii) el Sistema General de Riesgos Profesionales y (iv) Servicios Sociales Complementarios.

El Sistema General en Pensiones, en lo relacionado con la pensión de sobrevivientes, establecía originalmente en su artículo 46 que tendrán derecho a la mencionada prestación (i) los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca y (ii) los miembros del grupo familiar del afiliado

establecía originalmente en su artículo 46 que tendrán derecho a la mencionada prestación (i) los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca y (ii) los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiera cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) que el afiliado hubiere cotizado por lo menos cincuenta (50) semanas al momento de la muerte.

Por su parte, el artículo 48 de la misma ley señala que “el monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación”.

El régimen general de seguridad social integral exig e a partir del artículo 12 de la Ley 797 de 200315, 50 semanas de cotización dentro de los 3 últimos años anteriores a dicho fallecimiento, para una pensión en cuantía que parte del 45% del ingreso base de cotización y sin consideración a la causa de la muerte.

De modo que la Sección Segunda del Consejo de Estado 16 ha concluido que del análisis integral de las normas contentivas del régimen especial y general, que no obstante lo referente a la cuantía, éste (régimen general) tiene más elementos de favorabilidad en relación con aquel. Lo anterior, deja en evidencia, que la legislación especial, para efectos de la pensión de sobrevivientes, no incluía la pensión de sobrevivientes por muerte de un soldado. Adicionalmente, para el caso de oficiales

favorabilidad en relación con aquel. Lo anterior, deja en evidencia, que la legislación especial, para efectos de la pensión de sobrevivientes, no incluía la pensión de sobrevivientes por muerte de un soldado. Adicionalmente, para el caso de oficiales y suboficiales exige más tiempo de cotización que la norma general para efectos de acceder a la pensión de sobreviviente.

En ese sentido r especto al acceso de la pensión por muerte de soldados, la jurisprudencia del Consejo de Estado reiteradamente ha abogado por ese derecho y no ha encontrado justificación en el trato diferenciado respecto de sus beneficiarios

14 Posteriormente, el Decreto 4433 de 2004, exige “tuviere quince (15) o meno