TA QUI - 63-001-3333-006-2024-00048-01-(18-04-2024)

República de Colombia

Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión

Armenia (Q), dieciocho (18) de abril de dos mil veinticuatro (2024)

Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO

Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Doris María Herrera Alarcón Accionado: Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them & Cía Cosmitet Ltda. y Fiduprevisora S.A., vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio – FOMAG Radicado: 63-001-3333-006-2024-00048-01 005-2024-102

CONSIDERACIONES INICIALES

ASUNTO

Corresponde a esta Corporación resolver en segunda instancia, la impugnación presentada por la Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them & Cía Cosmitet Ltda. contra la sentencia proferida el 19 de marzo de 2024 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia , mediante la cual se ampararon los derechos fundamentales a la salud y vida digna de la accionante.

ANTECEDENTES1

Hechos.

Señala el agente oficioso de la parte actora, que se encuentra afiliado a la entidad Cosmitet Ltda. – Fiduciaria La Previsora en razón a que es docente del Departamento del Quindío, por tal condición tiene a su madre la señora Dorys María Herrera Alarcón, como su beneficiaria. Precisa que su madre Doris María Herrera Alarcón tiene 80 años de edad, por su condición de salud no puede interponer de forma virtual la presente acción,

María Herrera Alarcón, como su beneficiaria. Precisa que su madre Doris María Herrera Alarcón tiene 80 años de edad, por su condición de salud no puede interponer de forma virtual la presente acción, razón por la cual acude en su calidad de agente oficioso. Refiere que debido a las condiciones de su madre Dorys María Herrera Alarcón, el médico tratante Diego Fernando Zuluaga, ordenó pañales desechables para adulto, talla M, 90 pañales para 30 días, 270 pañales para 90 días, es decir de forma permanente.

1 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. 00002. Reparto del proceso. 001EscritoTutela(.pdf) NroActua 2Acción: Tutela Accionante: Doris María Herrera Alarcón Accionado: Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them & Cía Cosmitet Ltda. y Fiduprevisora S.A., vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Radicado: 63-001-3333-006-2024-00048-01

Página 2 de 30

Arguye que solicitó a Cosmitet la dispensación d e los mismos, los cuales fueron negados mediante radicado No. 0000 de 19 de febrero de 2024, a través del formato de negación de servicios de salud y medicamentos. Resalta que en la sentencia SU-508 de 2020 se consideró que los pañales hacen parte del Plan de Beneficios en Salud, por lo tanto, a su juicio la negación de Cosmitet y la Fiduciaria La Previsora, le vulnera el derecho a la salud, a la integridad personal, a una vida en condiciones dignas y justas; puesto que no

parte del Plan de Beneficios en Salud, por lo tanto, a su juicio la negación de Cosmitet y la Fiduciaria La Previsora, le vulnera el derecho a la salud, a la integridad personal, a una vida en condiciones dignas y justas; puesto que no se le está garantizando a su madre el suministro de pañales. Indica que, si bien como lo ha dicho la Corte Constitucional, la entrega de pañales no está sujeto a las condiciones de capacidad económica, su madre no recibe, pensión ni renta para sufragar dicho costo. Pretensiones.

Pretende que sean amparados los derechos fundamentales a la salud, a la integridad personal, a la vida en condiciones dignas y la dignidad humana de la accionante, y, en consecuencia, se ordene a la accionadas procedan a garantizar a la señora Doris María Herrera Alarcón, los pañales en las condiciones, talla y cantidad que ordenó el médico tratante y por el tiempo que lo requiera.

Fundamentos de derecho.

Trae a colación los artículos 1, 2, 11 y 86 de la Constitución Política

CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN

Cosmitet Ltda.2.

La entidad allegó escrito de contestación señalando que La Fiduciaria La Previsora S.A, es la entidad estatal que administra los recursos del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y con el cual Cosmitet LTDA tiene suscrito un contrato de prestación de servicio para los docentes activos y beneficiarios, al igual que pensionados por el fondo del magisterio, donde se estableció en el pliego de condiciones y beneficios, incluidos medicamentos que pueden ser suministrados.

tiene suscrito un contrato de prestación de servicio para los docentes activos y beneficiarios, al igual que pensionados por el fondo del magisterio, donde se estableció en el pliego de condiciones y beneficios, incluidos medicamentos que pueden ser suministrados.

Precisa que la usuaria, es afiliada al Régimen Especial en Salud del Magisterio, régimen administrado por La Fidup revisora S.A. y por su parte, Cosmitet LTDA, le ha garantizado a Dorys María Herrera Alarcón, plena cobertura a las atenciones en salud que ha requerido, ordenadas por su médico tratante.

Sostiene que, f rente a la pretensión de la accionante, el insumo de aseo se encuentra excluido del plan de atención en salud fijado por la Fiduprevisora. En el anexo 01 Plan de Beneficios y Cobertura del Magisterio. 1.1. Exclusiones

2 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00005. RECIBE MEMORIALES ONLINE, Índice 00006. Recepción memorialAcción: Tutela Accionante: Doris María Herrera Alarcón Accionado: Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them & Cía Cosmitet Ltda. y Fiduprevisora S.A., vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Radicado: 63-001-3333-006-2024-00048-01

Página 3 de 30

se consideran exclusiones aquellos procedimientos no contemplados dentro del plan de atenc ión de este régimen de excepción y que se describen a continuación. «(…) - Los pañales de niños y adultos y las toallas higiénicas».

se consideran exclusiones aquellos procedimientos no contemplados dentro del plan de atenc ión de este régimen de excepción y que se describen a continuación. «(…) - Los pañales de niños y adultos y las toallas higiénicas».

Aclara que las pretensiones referentes pañales desechables, los clasifica el Invima, por fuera del ítem de medicamentos y los clasifica como elementos de aseo y limpieza, por lo que su suministro es responsabilidad del núcleo familiar del usuario.

Afirma que las entidades de salud no están en la obligación de suministrar las pretensiones que en este sentido y de este grupo s olicite la accionante, ya que no hacen parte del objeto de la prestación del servicio de salud, además para su venta y comercialización, esta se hace en el mercado en venta libre en supermercados, tiendas, depósitos de aseo, por no requerir la regulación que si tienen el grupo de medicamentos.

Advierte que la accionante pertenece a un régimen especial donde las exclusiones las fija la Fiduprevisora, Cosmitet Ltda. No es una E.P.S . Al respecto, precisa que, por mandato expreso de los artículos 3° y 5° de la Ley 91 de 1989, las prestaciones sociales en general y los servicios médicoasistenciales de los docentes activos y pensionados, así como de sus beneficiarios en particular, corren a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado como una cuenta especial de la Naciónadscrita al Ministerio de Educación Nacional-, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria.

Reitera que Cosmitet LTDA no es una EPS, sino una entidad privada bajo la

contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria.

Reitera que Cosmitet LTDA no es una EPS, sino una entidad privada bajo la figura de sociedad limitada, que presta servicios de salud a los usuarios afiliados al régimen de excepción del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , bajo la modalidad de Institución Prestadora de Servicios de Salud – IPSfigura que difiere a la de EPS por estar taxativamente excluida de la Ley 100 de 1993, tal como aparece descrito en el Art. 279 de la misma.

Añade que las entidades oferentes en ca da uno de los departamentos del territorio nacional, son las encargadas de prestar directamente los servicios de salud a los docentes activos, a los pensionados y a los núcleos familiares de éstos y aquellos, que se encuentren bajo la cobertura según repor tes emitidos directamente por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Expresa que los pañales desechables, se encuentran taxativamente excluidos del plan de beneficios en salud del régimen especial del magisterio. Por lo anterior, la jurispruden cia constitucional, ha señalado que, en estos casos, el despacho debe analizar la capacidad económica del accionante, quien debe evidenciar su situación de vulnerabilidad, la cual le impide asumir los costos del insumo solicitado. El sistema de seguridad social en salud se cimienta bajo el principio de solidaridad, el cual solicita a todos los miembros de laAcción: Tutela Accionante: Doris María Herrera Alarcón Accionado: Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them & Cía Cosmitet Ltda. y Fiduprevisora S.A., vocera y administradora del Fondo

Accionante: Doris María Herrera Alarcón Accionado: Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them & Cía Cosmitet Ltda. y Fiduprevisora S.A., vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Radicado: 63-001-3333-006-2024-00048-01

Página 4 de 30

comunidad su aporte para sostenibilidad del sistema, el cual cuenta con recursos limitados y escasos, los cuales, en primera medida, deben ir destinados a atender asuntos prioritarios y a población vulnerable

Considera que deben practicarse pruebas relacionadas a demostrar la capacidad económica del núcleo familiar de la accionante, debido a que Cosmitet LTDA, no tiene documentos que pueda acreditar los ingresos económicos de la accionante,

Concluye que, hay ausencia de vulneración de derechos fundamentales de la parte actora, pues si bien la misma fue clara en indicar que carece de recursos económicos suficientes para sufragar los pañales desechables por su cuenta, lo cierto es que no demostró de manera discriminada la totalidad de los pasivos de su hogar y demás gastos que posee y que la imposibilitan a adquirir por su cuenta los insumos solicitados.

Fiduprevisora S.A.3

La entidad allegó escrito de contestación manifestando que Fiduprevisora S.A. es la vocera del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAGen virtud del cumplimiento del contrato de fiducia mercantil suscrito con la Nación Ministerio de E ducación, y por tanto, informa que la persona responsable de supervisar el cumplimiento a las obligaciones contractuales por

FOMAGen virtud del cumplimiento del contrato de fiducia mercantil suscrito con la Nación Ministerio de E ducación, y por tanto, informa que la persona responsable de supervisar el cumplimiento a las obligaciones contractuales por parte de las Uniones Temporales es el Doctor Edwin Alfredo González Rangel en calidad de vicepresidente (E) del Fondo de Prestacion es Sociales del Magisterio.

Refiere que objeto social de la Fiduprevisora S.A. la celebración, realización y ejecución de todas las operaciones autorizadas a las sociedades fiduciarias, por normas generales y por normas especiales esto es la realización de los negocios fiduciarios descritos en el Código de Comercio y previstos tanto en el Estatuto Orgánico del Sector Financiero como en el Estatuto de la Contratación de la Administración Pública.

Sostiene que no tiene la competencia respecto de la presta ción de servicios de salud, o administrar planes de beneficios, es más no tiene la estructura financiera, organizacional, técnica y administrativa para realizar actividades propias de la prestación de servicios de salud y/o como entidad promotora de servicios de salud, debido a que no cuenta con la habilitación expedida por la Secretaria de Salud de los correspondientes Departamentos, para la prestación de dicho servicio o simplemente no tiene el aval para ejercer actividades como Entidad Promotora de Salud , pues su objetivo se itera, no es otro que atender negocios propios de las sociedades fiduciarias que se encuentran regidos por las normas del Estatuto Orgánico Financiero.

3 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00005. Recepción memorial J R-FOMAGAcción: Tutela

Accionante: Doris María Herrera Alarcón

las normas del Estatuto Orgánico Financiero.

3 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00005. Recepción memorial J R-FOMAGAcción: Tutela Accionante: Doris María Herrera Alarcón Accionado: Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them & Cía Cosmitet Ltda. y Fiduprevisora S.A., vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Radicado: 63-001-3333-006-2024-00048-01

Página 5 de 30

Precisa que la Fiduprevisora S.A. no tiene la obligatoriedad de cumplimient o de s uficiencia en c apacidad técnico administrativa, capacidad financiera, capacidad tecnológica, capacidad científica, para garantizar la realización de guías, protocolos que sean aplicados a todos los usuarios del Fomag. Todo esto no es posible, desde la pers pectiva de ser un administrador del Fomag, por la cual se recibe una comisión, que no corresponde a la administración y gestión que se le reconoce a una EPS por su labor administrativa.

Advierte que el Fomag en su esencia se comporta como el ADRES, es un ente sin personería jurídica, responsable de recolectar los aportes para salud, pensión, cesantías y demás prestaciones económicas a que tiene derecho el afiliado al Fomag, como lo es el docente nombrad o por el MEN. Así mismo, el Fomag contrata con las entidades, en este caso, las Uniones Temporales, trasladando todo lo relacionado con el usuario y sus beneficiarios.

Concluye que al no poder establecer que F iduprevisora S.A. en calidad de

el Fomag contrata con las entidades, en este caso, las Uniones Temporales, trasladando todo lo relacionado con el usuario y sus beneficiarios.

Concluye que al no poder establecer que F iduprevisora S.A. en calidad de vocera y administradora del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio (Fomag) se encuentre vulnerando los derechos fundamentales, es claro que la misma va dirigida contra el directo responsable de garantizar el servicio pretendido por el usuario lo que concluye que no existe ninguna conducta concreta, activa u omisiva que pueda concluir con la afectación de los derechos fundamentales a la vida digna, a la salud, y a la vida del paciente por parte de Fiduprevisora S.A., entidad que para los efectos actúa en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

(FOMAG).

PROVIDENCIA IMPUGNADA4

Mediante sentencia proferida el 19 de marzo de 2024 el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, resolvió amparar los derecho s fundamentales a la salud y vida digna de la accionante. Como fundamentos de la decisión, la a quo señaló que existe una vulneración a los derechos fundamentales a la salud y vida digna de la accionante por el no suministro de los pañales desechables prescritos por su médica tratante, dadas las patologías que presenta. Indica que conforme a lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, la acción de tutela es una acción de carácter subsidiaria, es decir, que adquiere relevancia, por regla general, solo a falta de mecanismos judiciales para la defensa del derecho constitucional fundamental amenazado o violado. Conforme al principio de subsidiariedad, la protección de derechos

que adquiere relevancia, por regla general, solo a falta de mecanismos judiciales para la defensa del derecho constitucional fundamental amenazado o violado. Conforme al principio de subsidiariedad, la protección de derechos fundamentales solo es viable a través de la tutela cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, excepto que se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

4 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00010. Sentencia tutela primera instanciaAcción: Tutela Accionante: Doris María Herrera Alarcón Accionado: Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them & Cía Cosmitet Ltda. y Fiduprevisora S.A., vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Radicado: 63-001-3333-006-2024-00048-01

Página 6 de 30

Explica que la jurisprudencia C onstitucional ha sostenido que el requisito de subsidiariedad debe revisarse caso por caso, a fin comprobar que, a pesar de existir otro mecanismo de defensa, no se esté ante una de estas posibilidades : a) un perjuicio irremediable, caso en el cual la tutela procede excepcionalmente ; b) que si bien existe otro medio de defensa judicial, éste no sea idóneo o eficaz, y; c) que se trate de personas que requieren de especial protección constitucional, como niños, mujeres cabeza de familia, personas en situación de discapacidad, población desplazada, personas de tercera edad, entre otros. Advierte que en relación con la protección del derecho fundamental a la salud,

como niños, mujeres cabeza de familia, personas en situación de discapacidad, población desplazada, personas de tercera edad, entre otros. Advierte que en relación con la protección del derecho fundamental a la salud, la Ley 1122 de 2007, en su artículo 41, adicionado en sus literales e), f) y g) por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011, y posteriormente modificada por la Ley 1949 de 2019, establece la función Jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud, para garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política. Señala que la Ley 1438 de 2011, en el artículo 126 modificó el artículo 41, disponiendo un nuevo contenido normativo que incluyó la ampliación de las competencias de la Supersalud, y a la connotación de procedimiento preferente y sumario, en el que prevalece la informalidad. Sobre dicha disposición, la Corte Constitucional en las sentencias T-375 y T-446 de 2018, decantaron las reglas sobre la procedencia de la acción de tutela pese a la existencia de este mecanismo jurisdiccional, e n el cual el juez constitucional debe valorar la circunstancia de la eficacia e idoneidad de dicho trámite ante la Supersalud: a) Exista riesgo a la vida, la salud o la integridad de las personas, b) Los peticionarios o afectados se encuentren en situación de vulnerabilidad, debilidad manifiesta o sean sujetos de especial protección constitucional, c) Se configure una situación de urgencia que haga indispensable la intervención del juez constitucional y d) Se trata de personas que no pueden acceder a las sedes de la

manifiesta o sean sujetos de especial protección constitucional, c) Se configure una situación de urgencia que haga indispensable la intervención del juez constitucional y d) Se trata de personas que no pueden acceder a las sedes de la Superintendencia de Salud ni adelantar el procedimiento a través de internet. Añade que la Alta Corporación Constitucional concluyó que cuando lo que se busca es la protección de los derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional (menores de edad, mujeres embarazadas, adultos mayores, personas con disminuciones físicas y psíquicas y personas en situación de desplazamiento), el mecanismo ante la Superintendencia de Salud no resulta idóneo ni eficaz. Refiere que la Corte Constitucional en sentencia T-003 de 2019, manifestó que el régimen especial de salud del Magisterio tiene un Plan Integral y la prestación de los servicios médico -asistenciales se realiza a través de entidades de salud que son sometidas a un proceso de selección, cuyos lineamientos son establecidos por el Consejo Directivo del Fondo, y la contratación deberá ser adelantada por cada región. La atención y servicios de salud prestados deberán sujetarse a: (i) las políticas corporativas de la Fiduprevisora S.A.; (ii) las orientaciones del Ministerio de Educación Nacional, acorde con el contrato deAcción: Tutela Accionante: Doris María Herrera Alarcón Accionado: Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them & Cía Cosmitet Ltda. y Fiduprevisora S.A., vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Radicado: 63-001-3333-006-2024-00048-01

Página 7 de 30

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Radicado: 63-001-3333-006-2024-00048-01

Página 7 de 30

fiducia suscrito con dicha entidad; (iii) la política sectorial para prestadores de servicios de salud; (iv) los pliegos de condiciones o documento de selección definitiva y sus anexos; y (v) los contratos suscritos con las Uniones Temporales adjudicatarias de las invitaciones públicas. Manifiesta que la Corte establece que uno de los lineamientos del plan integral de salud de este régimen de excepción es ofrecer una atención o tratamiento de todo tipo de patologías sin restricción, tanto a los afiliados como a los beneficiarios y en ese mismo sentido, se ha dispuesto la atención integral de todas las patologías de alto costo o catastróficas, tales como el cáncer, el VIH, la insuficiencia renal crónica aguda, patologías cardiovasculares, neurológicas y los trasplantes. Igualmente, no tendrá exclusiones, preexistencias ni períodos mínimos de cotización y como criterio aplicado a los contratos celebrados con los pre stadores de los servicios, que « todo aquello que no esté tipificado explícitamente como una exclusión se entenderá cubierto por el Plan de Beneficios del Magisterio, siempre en cumplimiento de lo dispuesto por las normas que rigen al Régimen de Excepción». Precisa que la Corte Constitucional en fallo del 8 de marzo de 2023 reiteró esta postura al referirse a tutela promovida contra Cosmitet Ltda., insistiendo en que negar el suministro de los pañales con fundamento en que estos insumos se encuentran expresamente excluidos de las coberturas del Plan Integral en Salud

postura al referirse a tutela promovida contra Cosmitet Ltda., insistiendo en que negar el suministro de los pañales con fundamento en que estos insumos se encuentran expresamente excluidos de las coberturas del Plan Integral en Salud del Magisterio, ign ora que la Constitución y la ley prohíben que el régimen especial de seguridad social en salud del Magisterio excluya de cobertura aquellos servicios y tecnologías en salud que, como los pañales, están implícitamente incluidos en el PBS, servicio que debe suministrarse sin que sea requisito acreditar la falta de capacidad económica. Concluye que los pañales hacen parte del Plan de Beneficios en Salud, sin perjuicio de que el Magis terio cuente con un régimen exceptuado, así que al existir prescripción médica de pañales y solicitarse su suministro por medio de acción de tutela, se debe ordenar su autorización y entrega pues tal como da cuenta la historia clínica la paciente presenta incontinencia y negarle el suministro de los pañales le impide disfrutar de su derecho a la salud. Resalta que este derecho no puede ser entendido únicamente en el sentido de contar con unas condiciones básicas para garantizar la mera existencia de la persona, sino que ha sido entendido de forma que, a través de su garantía, se pretende alcanzar el nivel más alto posible de salud, dada su relevancia constitucional autónoma, y, en relación con el derecho a la vida, porque, aunque a través del suministro de t ecnologías como los pañales no se pueda lograr la curación, por ejemplo, de la incontinencia urinaria de la paciente, su provisión le permitiría vivir de una forma más digna, al procurarle mayor tranquilidad y comodidad en el manejo de sus afecciones.Acción: Tutela

curación, por ejemplo, de la incontinencia urinaria de la paciente, su provisión le permitiría vivir de una forma más digna, al procurarle mayor tranquilidad y comodidad en el manejo de sus afecciones.Acción: Tutela Accionante: Doris María Herrera Alarcón Accionado: Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them & Cía Cosmitet Ltda. y Fiduprevisora S.A., vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Radicado: 63-001-3333-006-2024-00048-01

Página 8 de 30

Impugnación.

Cosmitet Ltda.5.

La entidad impugn ó manifestando que se opone radicalmente a la decisión tomada por el despacho, numeral segundo del fallo de tutela, toda vez que considera que no se interpre taron debidamente los elementos fácticos y probatorios aportados en la contestación de tutela , todo lo anterior en virtud a que dicha entidad solicitó que se realizará el análisis de la capacidad económica de la accionante y su núcleo familiar, si esta debía so portar la compra del insumo en aras del principio de solidaridad.

Arguye que se debe tener en cuenta que en el régimen especial en salud del magisterio el plan de beneficios fijado por la Fiduprevisora para la prestación del servicio de salud, establece q ue, el insumo pañales desechables, si se encuentra excluido, tal y como lo señala el anexo 01 Plan de Beneficios y cobertura del Magisterio.

Indica que, dadas las características de este régimen, al despacho judicial sí le correspondía realizar el análisis fáctico y probatorio respecto a la capacidad

cobertura del Magisterio.

Indica que, dadas las características de este régimen, al despacho judicial sí le correspondía realizar el análisis fáctico y probatorio respecto a la capacidad económica para determinar la orden del insumo excluido del PBS del Magisterio “pañales desechables”, lo cual se omitió. En el escrito de contestación se da cuenta de todo el acervo probatorio, para concluir que en aras del principio de solidaridad, el insumo pañales desechables debe ser asumido por el núcleo familiar, pues no se ve afectado su mínimo vital, por las condiciones socioeconómicas de estos, no cumpliendo así con l o establecido jurisprudencialmente como regla para acceder a tecnologías excluidas del plan de Beneficios en Salud, en especial por personas que hacen parte del régimen especial en salud del magisterio.

Afirma que Cosmitet LTDA, no ha vulnerado derechos f undamentales del peticionario, y, por el contrario, el juez extralimita sus funcion es imponiendo cumplir de manera coactiva, obligaciones que no ha incumplido en ningún momento y que ha estado presta a cumplirlas a cabalidad, por lo que solicita se declare la improcedencia del mecanismo de tutela. Concepto del Procurador 13 Judicial II Administrativo. No emitió pronunciamiento en esta oportunidad.

5 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00012. Recepción memorialAcción: Tutela Accionante: Doris María Herrera Alarcón Accionado: Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them & Cía Cosmitet Ltda. y Fiduprevisora S.A., vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG

Accionante: Doris María Herrera Alarcón Accionado: Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them & Cía Cosmitet Ltda. y Fiduprevisora S.A., vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Radicado: 63-001-3333-006-2024-00048-01

Página 9 de 30

CONSIDERACIONES FINALES DEL TRIBUNAL

Problema jurídico.

Teniendo en cuenta el escrito de amparo constitucional y la impugnación presentada, le corresponde a la Sala determinar como primera medida si se debe confirmar la sentencia de primera instancia, mediante la cual se ampararon los derechos fundamentales a la salud y vida digna de la accionante, ordenando de a la Corporación de Servicios Médicos Internacio nales Them & Cía. Cosmitet Ltda. como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, autorizar y suministrar los pañales prescritos por el médico tratante con la periodicidad y cantidad definida por éste, atendiendo la respectiva orden médica; o si contrario a ello, se debe declarar la improcedencia del mecanismo de tutela.

Para resolver y desarrollar el anterior planteamiento, la Sala analizará los siguientes temas: i) De la subsidiariedad del mecanismo de acción de tutela. ii) Derecho a la salud y principio de atención integral , iii ) Del Régimen exceptuado de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. iv) De las reglas jurisprudenciales frente al suministro de pañales v) Caso concreto.

De la subsidiariedad del mecanismo de acción de tutela.

Magisterio. iv) De las reglas jurisprudenciales frente al suministro de pañales v) Caso concreto.

De la subsidiariedad del mecanismo de acción de tutela.

El artículo 86 de la Constitución de 1991 establece la acción de tutela como mecanismo para la protección de los derechos fundamentales en los siguientes términos:

«ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución.

La le y establecerá los casos en los que la a