TA QUI - 63-001-3333-756-2015-00107-01.-(25-01-2018)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO -SALA DE DECISIÓN CUARTAMagistrado Ponente: RIGOBERTO REYES GÓMEZ Armenia Quindío, Veinticinco (25) de Enero de dos mil Dieciocho (2018) Referencia: Sentencia de segunda instancia

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: LUZ STELLA ALFARO GARCÍA

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Radicado: 63001-3333-756-2015-00107-01

011-002-2018

I. ASUNTO Procede la Sala de Decisión Cuarta del Tribunal Administrativo del Quindío, a resolver el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la Sentencia del Diecinueve (19) de Septiembre de dos mil diecisiete (2017) proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, previos los siguientes,

I. ANTECEDENTES.

1. CUESTIÓN PREVIA.

Revisado el escrito de demanda obrante a folios 2 a 32 del expediente, se verifica que el mismo adolece en su cuerpo del folio 1, relativo al encabezado y hoja primera del libelo de demanda, sin que repose en el expediente copia de la misma en medio digital CD, exigido de conformidad con lo dispuesto por el Artículo 199 y 166 Nº 5 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA, sin que respecto a

de demanda, sin que repose en el expediente copia de la misma en medio digital CD, exigido de conformidad con lo dispuesto por el Artículo 199 y 166 Nº 5 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA, sin que respecto a dichas situaciones en el trámite de la Primera instancia se hubiera hecho alusión alguna, a pesar de que el Medio de Control fue inadmitido mediante Auto obrante a folio 45. No obstante lo anterior, y al ser el asunto objeto de debate tema de frecuente y reiterado pronunciamiento por este Tribunal, y del análisis de los distintos anexos y probanzas obrantes en el plenario, en especial el Poder de Representación obrante a folio 49 a 52 del expediente, sin que dichas situaciones tengan la virtualidad de impedir el pronunciamiento de esta Corporación frente al Recurso de Apelación, se procederá a resolver lo que en derecho corresponda.Magistrado Ponente: Rigoberto Reyes Gómez.

Radicado: 63-001-3333-756-2015-00107-01. 1.1. LA DEMANDA (fol. 2 a 32).

La señora Luz Stella Alfaro García, actuando a través de Apoderado judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó demanda en contra de la Nación Ministerio de Educación Nacional –Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declare la nulidad parcial de la Resolución Nº 0500 del 11 de Febrero de 2015, mediante la cual se ordenó el pago parcial de sus cesantías. En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, solicita el reconocimiento y pago de las cesantías parciales de manera retroactiva, tomando como base el tiempo de

11 de Febrero de 2015, mediante la cual se ordenó el pago parcial de sus cesantías. En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, solicita el reconocimiento y pago de las cesantías parciales de manera retroactiva, tomando como base el tiempo de servicios a partir de su vinculación como docente mediante Decreto Nº 023 del 08 de Febrero de 1994 y hasta la fecha de su retiro, liquidada sobre el último salario devengado a la fecha de la presentación de la demanda con la totalidad de los factores salariales devengados, derecho conforme a la Ley 6 de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946 y Ley 344 de 1996 que consagran su pago de manera retroactiva. Asimismo solicita, se ordene a la entidad accionada a pagar el valor de $17.325.292, que resulta entre la diferencia de la cantidad efectivamente reconocida por el Municipio de Armenia en un valor de $28.384.812, como resultante de la reliquidación por concepto de la cesantía parcial retroactiva debidamente liquidada, al momento de su retiro definitivo del cargo como docente oficial, es decir la suma de $45.710.104. Finalmente, arguye que se le pague el mayor valor que resulte de la cesantía retroactiva debidamente liquidada, contando desde el momento de presentación de esta demanda, hasta el momento en que la entidad efectúe el reconocimiento y pago de la diferencia que el accionante se encuentra cobrando.

1.2 FUNDAMENTO FÁCTICO.

De la revisión del material probatorio obrante en el expediente se evidencia, que la señora Luz Stella Alfaro García, fue nombrada en propiedad como docente mediante el

el accionante se encuentra cobrando.

1.2 FUNDAMENTO FÁCTICO.

De la revisión del material probatorio obrante en el expediente se evidencia, que la señora Luz Stella Alfaro García, fue nombrada en propiedad como docente mediante el Decreto Nº 023 del 8 de Febrero de 1994, posesionada el día 11 de Febrero de 1994, presentando solicitud para el reconocimiento y pago de cesantía parcial el día 20 de Enero de 2015, siendo las mismas reconocidas mediante la Resolución Nº 0500 del 11 de Febrero de 2015, por cuantía de $28.811.549., señalando que a pesar de la fecha de vinculación la entidad a efectos de liquidar sus cesantías, aplicó el régimen contemplado en el literal b) numeral 3º del Artículo 15 de la Ley 91 de 1989, y no el contemplado en la Ley 6 de 1945, Decreto 1160 de 1947, Ley 344 de 1996, que consagran su pago en forma retroactiva y demás normas concordantes y complementarias. 1.2 FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Considera la parte demandante que el Acto acusado vulnera lo dispuesto en la Ley 6 de 1945, artículos 12 y 17, literal a); Decreto 2767 de 1945, artículo 1º; Ley 65 de 1946, artículo 1º; Decreto 1160 de 1947, artículo 1º,2º,5º y 6º; Decreto 1848 de 1969 artículo 89; Decreto 1045 de 1978 artículos 5,10 y 45; Decreto 2563 de 1990 artículo 7º y 9º; Ley 2Magistrado Ponente: Rigoberto Reyes Gómez.

89; Decreto 1045 de 1978 artículos 5,10 y 45; Decreto 2563 de 1990 artículo 7º y 9º; Ley 2Magistrado Ponente: Rigoberto Reyes Gómez.

Radicado: 63-001-3333-756-2015-00107-01. 4 de 1992 artículo 2º literal a); Ley 60 de 1993 artículo 6º; Ley 115 de 1994 artículo 176; Decreto 196 de 1995 artículo 5º; ley 344 de 1996 artículo 13º; Decreto 1582 de 1998 artículo 1º; Ley 1071 de 2006, artículo 5º parágrafo; y demás normas subsidiarias y complementarias; Sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre la materia.

Como concepto de violación, manifiesta que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 en su Artículo 3º y el Artículo 56 de la Ley 962 de 2005, es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio previo trámite de la entidad territorial, el encargado de dar trámite al reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez a los docentes y directivos docentes oficiales, así como el trámite de las cesantías parciales y definitivas, trayendo a colación normas como la Ley 6 de 1945, Decreto 2767 de 1945, reglamentario de la Ley 6 de 1945, los Artículos 12 y 17 de la Ley 6 del 19 de Febrero de 1945, y el Decreto 1160 del 28 de Marzo de 1947; todo lo anterior con la finalidad de expresar que anteriormente, las cesantías de los docentes territoriales se liquidaban bajo el régimen de retroactividad en la liquidación del auxilio de cesantía,

con la finalidad de expresar que anteriormente, las cesantías de los docentes territoriales se liquidaban bajo el régimen de retroactividad en la liquidación del auxilio de cesantía, cualquiera sea la causa de su retiro, hállese o no en carrera administrativa; advirtiendo además que para el cómputo de este auxilio se debe tener en cuenta no solo el salario básico, sino todos aquellos factores salariales que se perciban a cualquier otro título y que impliquen directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios (prima de navidad, vacaciones, etc.), como lo ordena el Artículo 45 de Decreto 1045 de 1978. Igualmente, insta la accionante que conforme al criterio unilateral de la entidad demandada, la Ley 91 de 1989 modificó sustancialmente la fórmula para liquidar dicha prestación social a los docentes, es decir, se presentó una indebida interpretación de la Ley 91 de 1989, la cual mantuvo intacto el régimen de liquidación de cesantías, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcional a fracción de año laborado. Así mismo, expresa que al momento de la expedición del régimen prestacional del sector público, serian respetados los derechos adquiridos de los regímenes especiales, como el que posee la demandante, circunstancia que se comenzó a plasmar en los desarrollos legales, que a partir de ese momento determinó el régimen legal de las cesantías de la docente demandante. Fue así como se promulgó la Ley 60 de 1993, la cual despejo las inquietudes frente al desarrollo legal que se presentaba acerca de la aplicación del

legales, que a partir de ese momento determinó el régimen legal de las cesantías de la docente demandante. Fue así como se promulgó la Ley 60 de 1993, la cual despejo las inquietudes frente al desarrollo legal que se presentaba acerca de la aplicación del régimen de los empleados territoriales en torno al reconocimiento de las cesantías; refiriendo que la norma en mención, en ningún momento modificó el sistema de liquidación de cesantías de los docentes vinculados por las entidades territoriales (Departamentales y Municipales), transcribe el artículo 6º de la Ley 602 del 12 de Agosto de 1993. Posteriormente, la parte demandante aduce que los Actos Administrativos atacados trasgreden expresamente la normatividad existente, toda vez que no aplican una norma 3Magistrado Ponente: Rigoberto Reyes Gómez.

Radicado: 63-001-3333-756-2015-00107-01. que regula expresa y particularmente la profesión docente, instando que por una particular y errada interpretación de la normatividad frente a la cesantía parcial y/o definitiva, la actora debió someterse a las condiciones impuestas por la entidad demandada, desconociendo un derecho consagrado en estatus normativos exclusivos para el sector docente y de carácter superior, por una errada interpretación del régimen aplicable a los docentes oficiales.

Concluyendo, formula que para el reconocimiento y pago de su cesantía parcial y/o definitiva, debe aplicarse lo previsto en la Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946, el Decreto 1160 de3 1947 y demás normas que consagran su pago en forma

definitiva, debe aplicarse lo previsto en la Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946, el Decreto 1160 de3 1947 y demás normas que consagran su pago en forma retroactiva, no solamente en el presente caso, sino como una obligación futura, en razón a que el auxilio de cesantía puede solicitarse de manera parcial, según las veces que haya sido aplicada la normatividad mencionada, en especial en los Decretos 2755 de 1966 y 888 de 1991.

2. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA (fol. 68 a 86) 2.1. Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG-.

El Apoderado del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAGpresentó escrito de contestación dentro del término de traslado, en el cual expresa que acepta unos hechos, niega otros y se opone a las pretensiones de la demanda, indicando que la Ley 91 de 1989 establece el régimen legal de los docentes, y en él se encuentra los derechos, deberes y procedimientos para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes, expresando que el trámite de reconocimiento de las prestaciones sociales de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, obedece a un trámite especial el cual se encuentra reglamentado en la Ley 91 de 1989, y en el Artículo 56 de la Ley 962 de 2005, que se efectúa a través de las Secretarías de Educación de las entidades territoriales o al dependencia que haga sus veces.

de 1989, y en el Artículo 56 de la Ley 962 de 2005, que se efectúa a través de las Secretarías de Educación de las entidades territoriales o al dependencia que haga sus veces. Indica, que el trámite para el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos fue previsto por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pero tratándose de docentes nacionales no tienen derecho a que se les reconozca y pague retroactividad en sus cesantías, tal como lo estipula la Ley 91 de 1989 en su Artículo 15 numeral 3º, literal

B. Finalmente propuso las siguientes excepciones: - Vinculación de litisconsortes necesarios: Expresa que en consideración a lo dispuesto por la Ley 715 de 2001, la administración del sector educativo ya es descentralizada en cada una de las entidades territoriales, quitándose así la facultad al Ministerio de Educación de ser nominador, solicitando en consecuencia la vinculación del Municipio de Armenia ya sea en calidad de parte o como tercero interesado.

Del mismo modo solicitó la vinculación como Litisconsorte de la fiduciaria La Previsora S.A , como quiera que está es la que, en pro del contrato de fiducia 4Magistrado Ponente: Rigoberto Reyes Gómez.

Radicado: 63-001-3333-756-2015-00107-01. mercantil Nº 83 de 1990 suscrito con el Ministerio de Educación Nacional, por medio del cual se le transfirió el derecho de dominio del Fondo de Prestaciones sociales del Magisterio, administra los recursos destinados al pago de prestaciones

mercantil Nº 83 de 1990 suscrito con el Ministerio de Educación Nacional, por medio del cual se le transfirió el derecho de dominio del Fondo de Prestaciones sociales del Magisterio, administra los recursos destinados al pago de prestaciones sociales y está obligada a impartir un visto bueno previo al reconocimiento de todas las prestaciones económicas y a realizar el pago de las mismas una vez reconocidas. - Falta de legitimación en la causa por pasiva: Expresa, que el Ministerio de Educación no ostenta potestad nominadora ni administra el personal docente y administrativo de los planteles educativos de los órdenes departamental, distrital y municipal, sin que expida entonces los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes, sin tener contemplado dentro de sus competencias y sus funciones el reconocimiento y pago de tales prestaciones. - Caducidad de la Acción: Citando lo dispuesto por el Artículo 164 del CPACA, expresa que para el ejercicio del Medio de Control se cuenta con un término de cuatro meses contados a partir de la notificación, publicación o ejecución del Acto. - Prescripción: Solicita se declare la prescripción de aquellos derechos económicos reclamados que superen el lapso de los 3 años desde que se hizo exigible la obligación, de conformidad con lo dispuesto por el Artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo, citando a su vez lo dispuesto por el Artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el Decreto 1848 de 1969. - Cobro de lo debido: Indica que las pretensiones de la demanda van dirigidas al recaudo de obligaciones que la entidad no tiene por qué asumir, transcribiendo

3135 de 1968 y el Decreto 1848 de 1969. - Cobro de lo debido: Indica que las pretensiones de la demanda van dirigidas al recaudo de obligaciones que la entidad no tiene por qué asumir, transcribiendo para el efecto lo dispuesto en el Decreto 2831 de 2005 sobre el trámite para el reconocimiento de cualquier prestación social de los docentes. - Buena fe: Expresa que en el hipotético caso que llegare a declararse obligación alguna a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se alega la buena fe con que ha actuado la entidad, de acuerdo al trámite establecido en la Ley. - Genérica: Solicita se reconozcan oficiosamente las excepciones que resulten demostradas en el curso del proceso y que obstruyan el nacimiento o extinción de los efectos en que se apoya la demanda y que impidan parcial o totalmente el pronunciamiento judicial impetrado por el demandante inicial o el llamante en garantía, en aplicación a lo ordenado por el Artículo 282 del C.G.P.

3. LA SENTENCIA APELADA (fol. 114 a 123)

5Magistrado Ponente: Rigoberto Reyes Gómez.

Radicado: 63-001-3333-756-2015-00107-01.

El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante Sentencia del Diecinueve (19) de Septiembre del año dos mil Diecisiete (2017), resolvió negar las pretensiones de la demanda y abstenerse de resolver los medios exceptivos propuestos por la parte demandada, manifestando que en el asunto la actora pretende la aplicación del régimen de retroactividad de cesantías a partir de la fecha de su nombramiento y de la

pretensiones de la demanda y abstenerse de resolver los medios exceptivos propuestos por la parte demandada, manifestando que en el asunto la actora pretende la aplicación del régimen de retroactividad de cesantías a partir de la fecha de su nombramiento y de la autoridad pública que la nombró, razón por la cual, teniendo en cuenta que la docente fue posesionada a partir del 11 de Febrero de 1994, es decir, con posterioridad al 1 de Enero de 1990, la misma ostenta el carácter de nacionalizada, de lo que se deduce que su régimen de cesantías está gobernado por el literal b) del numeral 3º del Artículo 15 de la Ley 91 de 1989, esto es, las cesantías deben ser liquidadas anualmente, sin retroactividad. Manifestó que con fundamento en la norma en cita, para que un docente sea beneficiario del régimen de retroactividad, en el caso de los docentes nacionalizados, éstos debían encontrarse vinculados hasta el 31 de Diciembre de 1989, y por su parte los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a partir del 1 de Enero de 1994, se les aplicará el sistema anualizado de cesantías sin retroactividad, sin que estén llamadas en consecuencia a prosperar las pretensiones de la demanda.

4. LA APELACIÓN (fol. 125 a 139) La parte actora actuando a través de su Apoderado Judicial interpuso Recurso de Apelación, fundamentando su inconformidad en que en el año 1975, cuando la Nación retomó el manejo de la educación (Ley 73 de 1975), al nacionalizar la educación le prohibió a los Alcaldes y Gobernadores que nombraran docentes con cargo a los recursos de los

manejo de la educación (Ley 73 de 1975), al nacionalizar la educación le prohibió a los Alcaldes y Gobernadores que nombraran docentes con cargo a los recursos de los Fondos Educativos Regionales -FER-, de tal manera que si el Gobernador o el Alcalde decidía nombrar docentes, debía realizarlo con cargo a los recursos propios de cada Departamento o Municipio, pues los docentes que fueron asumidos en el proceso de nacionalización ya habían sido agrupados para ser cancelados por la Nación, y esta última no estaba dispuesta a asumir estos costos. Luego de la nacionalización de la Educación, nace la denominación de los docentes como territoriales (Artículo 1º Ley 91 de 1989); situación que se volvió insostenible para estas entidades territoriales, toda vez que los costos que comenzaron a enfrentar eran demasiado altos, por las nóminas que debían ser canceladas a estos docentes, pues en desarrollo de actividades políticas que se surtieron en su época, se desbordaron los nombramientos. Lo anterior ocasionó una irregularidad, el pago regular de las cesantías a los docentes o en algunas circunstancias ni se cancelaban, como quiera que el costo representaba para una Alcaldía o una Gobernación la cancelación de unas cesantías retroactivas a los docentes nombrados durante esta época (entre el año 1975 y el año 1990), cuando fue expedida la Ley 91 de 1989, la cual creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, este no contemplaba como afiliados a los docentes de orden territorial, a quienes sus prestaciones las reconocía lógicamente cada entidad territorial. Posteriormente, la parte actora manifiesta que en año 1993, con la expedición de la Ley

Prestaciones Sociales del Magisterio, este no contemplaba como afiliados a los docentes de orden territorial, a quienes sus prestaciones las reconocía lógicamente cada entidad territorial. Posteriormente, la parte actora manifiesta que en año 1993, con la expedición de la Ley 60 de 1993, se reguló las cesantías de los docentes territoriales, ordenándose en el 6Magistrado Ponente: Rigoberto Reyes Gómez.

Radicado: 63-001-3333-756-2015-00107-01.

Artículo 6º que se incorporaran estos docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siendo a partir de este momento la Nación la encargada de la cancelación de cesantías, situación frente a la cual surgió el interrogante sobre ¿cuál sería el régimen aplicable a los docentes de orden territorial?, vacío que dio lugar a la expedición de la Ley 344 de 1996 y el Decreto Reglamentario Decreto 1582 del 5 de Agosto de 1998, que en su Artículo 1º determinó que los docentes territoriales, que se vincularan a partir del 31de 1996, se les aplicaría la Ley 50 de 1990, es decir régimen anualizado de cesantías, quedando claro que los docentes empleados públicos territoriales, que fueron vinculados antes de esta fecha, la norma aplicable sería la general contenida en la Ley 6 de 1945. Manifestando que a los empleados públicos territoriales se les debe respetar el régimen aplicable existente al momento de su vinculación como lo manda la Ley 60 de 1993 y su Decreto reglamentario 196 del 25 de Enero de 1995 en su Artículo 5º, que no era otro que el establecido para cesantías en la Ley 6 de 1945, pues no existe ninguna otra norma

Decreto reglamentario 196 del 25 de Enero de 1995 en su Artículo 5º, que no era otro que el establecido para cesantías en la Ley 6 de 1945, pues no existe ninguna otra norma en el tema de cesantías que pueda aplicarse, pues la otra existente sería el Decreto 1318 de 1968 que solo es aplicable a docentes nacionales, situación que despeja cualquier duda al respecto, solicita sea revocada la Sentencia impugnada y se concedan las súplicas de la demanda.

5. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA. 5.1. PARTE DEMANDANTE (fol. 152 a 167) Reiteró los argumentos esgrimidos en la demanda, haciendo especial énfasis en el Recurso de Apelación. 5.2. PARTE DEMANDADA (fol. 169).

Guardó silencio.

5.3. MINISTERIO PÚBLICO (fol. 169).

En esta etapa procesal, el agente del Ministerio Público no rindió concepto.

III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL En primer lugar, la Corporación considera que los presupuestos procesales atinentes al Medio de Control y a la demanda se encuentran reunidos, sin que existan inconvenientes de ninguna naturaleza, en cuanto a la capacidad para comparecer al proceso, las formalidades de la demanda, la capacidad de las partes y el ejercicio del derecho de postulación.

Por lo tanto, se procede a emitir Sentencia de Segunda instancia, teniendo en cuenta el siguiente, 7Magistrado Ponente: Rigoberto Reyes Gómez.

Radicado: 63-001-3333-756-2015-00107-01.

1. PROBLEMA JURÍDICO. ¿Tiene derecho la señora Luz Stella Alfaro García, al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas liquidadas de manera retroactiva, conforme a las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946 y 344 de 1996 y los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947?

2. TESIS.

Sostendrá esta Sala que en el presente proveído que no le asiste el derecho a la señora Luz Stella Alfaro García al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de manera retroactiva, en cuanto su vinculación al servicio de la docencia se efectuó con posterioridad al 1º de enero de 1990.

3. ANÁLISIS DE LA SALA.

A fin de dar sustento a la tesis que adopta la Sala en frente del problema jurídico planteado, se procederá a efectuar el i) análisis normativo y jurisprudencial del Régimen de Cesantías de los docentes; ii) docentes nombrados en las plazas creadas por entidades territoriales pero con financiación de la Nación y iii) el caso concreto.

3.1 RÉGIMEN DE CESANTÍAS DE LOS DOCENTES.

La Corte Constitucional en reciente pronunciamiento de constitucionalidad, analizó el régimen de cesantías de los docentes oficiales según su evolución normativa y a la luz del tipo y fecha de vinculación, para concluir que el pago de las cesantías de los docentes, causadas desde la promulgación de la Ley 91 de 1989 sigue la normativa aplicable a los empleados del sector público del nivel nacional. Sobre el particular señaló:

tipo y fecha de vinculación, para concluir que el pago de las cesantías de los docentes, causadas desde la promulgación de la Ley 91 de 1989 sigue la normativa aplicable a los empleados del sector público del nivel nacional. Sobre el particular señaló: “3. El régimen legal del pago de cesantías y mora de ésta en los docentes oficiales (magisterio): El artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución establece que el Congreso debe establecer las normas a las que debe ceñirse el Gobierno Nacional para fijar el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos. Los docentes gozan de un régimen prestacional especial, previsto en la ley 91 de 1989 y modificado parcialmente por la Ley 812 de 2003, por el cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad financiera estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% de capital1. En lo que tiene que ver con el pago de cesantías para el magisterio, en determinados periodos se han establecido regímenes con características especiales y, en otros, se les ha aplicado el régimen general del os servidores públicos. De acuerdo con el artículo 3º del Decreto Ley 1277 de 1979, los docentes oficiales son empleados públicos, con un régimen especial. De 1 Artículo 3, Ley 91 de 1989.

8Magistrado Ponente: Rigoberto Reyes Gómez.

Radicado: 63-001-3333-756-2015-00107-01. conformidad con el artículo 105 de la Ley 115 de 1994 (General de Educación) y el Decreto 1278 de 2002 (Estatuto Profesional Docente), los docentes oficiales son servidores públicos.

En la sentencia C-741 de 20122 la Corporación precisó que aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación se asimila a la de estos últimos, pues el estatuto docente (artículo 2º) los define como ‘empleados oficiales de régimen especial’, al tiempo que la Ley General de Educación (artículo 2º 105, parágrafo 2º, de la Ley 115 de 1994) los denomina servidores públicos de régimen especial. También se explicó que los docentes oficiales podrían considerarse empleados públicos, por hacer parte de la Rama Ejecutiva y porque su misión se cumple dentro de las secretarías de educación territoriales.

Así, concluyó en esa oportunidad la Corte: “Los anteriores criterios permiten a la Corte apreciar que existen importantes semejanzas, incluso identidades, entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que, según se explicó, son propias del trabajo de los docentes oficiales, entre ellas el hecho de cumplir tareas propias y típicas de entidades administrativas y la circunstancia de ser empleados de carrera, que se vinculan previo concurso, a través de un acto administrativo de nombramiento, siendo ese tipo de servidores, según lo entiende la doctrina, uno de las que conforman el subgrupo de los empleados públicos”.

circunstancia de ser empleados de carrera, que se vinculan previo concurso, a través de un acto administrativo de nombramiento, siendo ese tipo de servidores, según lo entiende la doctrina, uno de las que conforman el subgrupo de los empleados públicos”. Establecido que los docentes oficiales pueden ser considerados (o asimilados en su situación jurídica) a los empleados públicos, la Corte hará referencia a cómo se ha regulado en el tiempo su régimen de cesantías, pues de ello depende el resultado de una evaluación basada en el principio de progresividad y la prohibición de retroceso. En primer lugar, la Ley 43 de 1975 estableció que la Nación y las entidades territoriales se harían cargo del pago de las prestaciones del personal docente de acuerdo al tipo de vinculación que estos tuvieren en su momento. A partir de 1989, se expidió la Ley 91 del mismo año, que creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y se reguló el pago de las cesantías a los docentes nacionalizados y nacionales a través de ese Fondo3. Sin embargo, en lo que tiene que ver con el pago de cesantías e intereses de mora por este concepto, es necesario tener en cuenta el tipo de vinculación del docente, de acuerdo con las tres categorías previas en el artículo 1º de la Ley 91 de 1989: (i) el personal nacional, es decir, los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional; ii) el personal nacionalizado, entendiendo dentro de este grupo, a los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha de conformidad 2 MP. Nilson Pinilla Pinilla. SV. Jorge Iván Palacio Palacio.

entendiendo dentro de este grupo, a los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha de conformidad 2 MP. Nilson Pinilla Pinilla. SV. Jorge Iván Palacio Palacio. 3 En tal sentido, la sentencia C-928 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), la Corte explicó que el régimen de cesantías de los docentes difiere al de la Ley 50 de 1990, y precisó: “Así las cosas, en cuanto a las cesantías, la Ley 91 de 1989 dispone que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, conservan su régimen retroactivo; por el contrario, a partir del 1º de enero de 1990, para los docentes del orden nacional y demás vinculados a partir de esa fecha, las cesantías se liquidan anualmente sin retroactividad, pagando el Fondo un interés anual sobre el saldo de las mismas existente a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante la misma anualidad”. 9Magistrado Ponente: Rigoberto Reyes Gómez.

Radicado: 63-001-3333-