TA QUI - 63001-23-33-000-2021-00156-01-(14-09-2013)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO

-Sala Segunda de DecisiónMagistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ

Armenia, Quindío, catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-23-33-000-2021-00156-01 Demandante Luz Nelly Yepes Peñuela Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG

ASUNTO A RESOLVER

Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, frente a la sentencia proferida el treinta y uno (31) de octubre de dos mil veintidós (2022) por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia - Quindío, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I. PARTE DESCRIPTIVA

1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN

El objeto de la demanda1

La parte actora interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho frente a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de

1 Archivo 002 Demanda, ONEDRIVEPágina 2 de 33

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Prestaciones Sociales del Magisterio2, con el fin de que se resuelvan las siguientes pretensiones:

a) Declarar la nulidad del acto ficto configurado el 26 de octubre de 2021, frente a la petición presentada el día 26 de julio de 2021, en cuanto negó el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la demandante a los 55 años de edad con el cumplimiento de 1.000 semanas de cotización; en compatibilidad con el salario en la docencia oficial, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para efectuar la inclusión en la nómina de pensionados de conformidad con la Ley 71 de 1988.

b) Declarar que la parte actora tiene derecho a que el FOMAG le reconozca y pague una pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas anteriores al cumplimiento del estatus de pensionad a, esto es, 29 de octubre de 2020.

c) Condenar a FOMAG a que se reconozca y pague la pensión de jubilación por aportes equivalente al 75% de los salarios y primas percibidas anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada por haber completado 1000 semanas de aportes y los 55 años de edad, esto es, 29 de octubre de 2020, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancelación, en compatibilidad con la docencia oficial.

semanas de aportes y los 55 años de edad, esto es, 29 de octubre de 2020, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancelación, en compatibilidad con la docencia oficial.

d) Que se ordene a FOMAG a dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA, así como al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas.

e) Condenar en costas a la demandada y al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se ejecute el pago de los valores adeudados, así como la inclusión en nómina de pensionados.

2 En adelante FOMAG.Página 3 de 33

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Razón, causa o fundamento de la pretensión

Expuso que la parte actora cuenta con más de 55 años de edad y realizó aportes a COLPENSIONES equivalente a 3 años, 9 meses y 22 días, posteriormente fue afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magister io desde el 20 de enero de 2004 hasta la fecha (27/10/2021), con un total de aportes para pensión de 20 años, 6 meses y 23 días. Tuvo vinculaciones por medio de contratación de

enero de 2004 hasta la fecha (27/10/2021), con un total de aportes para pensión de 20 años, 6 meses y 23 días. Tuvo vinculaciones por medio de contratación de servicios y licencias anteriores a la Ley 812 de 2003.

Indicó que en el acto acusado se negó la pensión de jubilación por aportes a pesar de tener más de 55 años de edad, para lo cual le exigieron 1.300 semanas de cotización, cuando la ley solo contempla para el reconocimiento pensional 1.000 semanas de aportes, sin exigir el retiro definitivo del cargo para gozar de la pensión, tal y como lo determina la Ley 71 de 1988.

Expresó tener el derecho a la pensión por aportes, ya que posee más de 1.000 semanas de cotización docente, realizadas algunas de ellas ante s del 26 de junio de 2003, además expuso que la pensión que se debe reconocer es compatible con el salario por pertenecer al régimen docente oficial.

Normas violadas y concepto de violación

• Ley 71 de 1988, art. 1. - Ley 91 de 1989, art. 15. - Ley 60 de 1993, art. 6. - Ley 115 de 1994, art. 115. - Lay 100 de 1993, art. 279. - Ley 812 de 2003, art. 81. - Decreto 3752 de 2003, arts. 1 y 2.

Señaló que con la expedición de la Ley 71 de 1988, se les concedió a los servidores públicos y específicamente a los docentes oficiales la pensión por aportes, para lo cual debían tener 1.000 semanas cotizando en el sector público y privado, además

públicos y específicamente a los docentes oficiales la pensión por aportes, para lo cual debían tener 1.000 semanas cotizando en el sector público y privado, además de 60 a ños de edad si son varones y 55 años si son mujeres. Por consiguiente, consideró que el caso expuesto en la demanda reúne las condiciones para que sea reconocida una pensión en los términos reclamados.Página 4 de 33

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2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA3

El FOMAG manifestó que la pensión por aportes le asiste a quien acredite en cualquier tiempo veinte años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en uno o varias entidades de previsión social del sector público, y será equivalente al 75% del promedio de los factores salariales devengados el año anterior al status. No se computará en esta pensión el tiempo laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales. Para los docentes afiliados al F ondo, esta es la única pensión que permite computar tiempos cotizados al ISS.

Destacó que a la docente LUZ NELLY YEPES PEÑUELA no le es atribuible el reconocimiento de pensión por aporte s, ni tampoco la pensión de ju bilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, en atención a que solamente adquirió el status de docente oficial el 16 de agosto de 2006, de acuerdo con la información que se

reconocimiento de pensión por aporte s, ni tampoco la pensión de ju bilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, en atención a que solamente adquirió el status de docente oficial el 16 de agosto de 2006, de acuerdo con la información que se encuentra en el certificado de afiliación del FOMAG.

3. LA SENTENCIA APELADA4

El juzgado de primera instancia denegó las pretensiones planteadas en la demanda. Para el efecto, recordó la existencia del derecho a la pensión de jubilación en los términos establecidos por la Ley 71 de 1988, bajo el régimen de transición de la Ley 812 de 2003, teniendo en cuenta los requisitos ilustrados en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, que definió el alcance de dicho régimen pensional conforme al Acto Legislativo 01 de 2005, y en consonancia con el numeral 2) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Refirió que la demandante el 29 de octubre de 2020 cumplió los 55 años de edad con 20 años de servicio; realizó aportes a COLPENSIONES equivalente a 3 años, 9 meses y 22 días y posteriormente fue afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desde el 20 de enero de 2004 hasta la fecha (27 de octubre de 2021), con un total de aportes para pensión de 20 años, 6 meses y 23 días. Adicionalmente, para el día 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la

3 Archivo 019 ONEDRIVE. 4 Archivo 026 SAMAI - JUZGADOPágina 5 de 33

Asunto Sentencia segunda instancia

Adicionalmente, para el día 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la

3 Archivo 019 ONEDRIVE. 4 Archivo 026 SAMAI - JUZGADOPágina 5 de 33

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Ley 812 de 2003, la demandante no tenía vínculo laboral con ninguna entidad y su posesión como docente afiliada al Magisterio vino a presentarse el día 20 de enero de 2004.

El Juzgado desestimó las pretensiones de la demanda , debido a que si bien encontró probados los elementos constitutivos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades en las épocas de contratación por servicios, por dicho motivo, no adquirió la condición de empleada pública, porque es necesario que medien los componentes de una relación de carácter legal y reglamentaria, en armonía con el artículo 122 superior, pues la señora Yepes Peñuela estuvo vinculada con las entidades mencionadas a través de contratos de prestación de servicios, y no por medio de una relación legal y reglamentaria. Para el momento d e la entrada en vigencia de la L ey 812 la demandante no contaba con ningún vínculo relacionado con la prestación del servicio de educación pública. Además, su posesión como docente afiliada al Magisterio solamente ocurrió solament e el día 20 de enero de 2004, es decir , después de que iniciara la vigencia de la Ley 812 de 2003.

servicio de educación pública. Además, su posesión como docente afiliada al Magisterio solamente ocurrió solament e el día 20 de enero de 2004, es decir , después de que iniciara la vigencia de la Ley 812 de 2003.

Frente al régimen pensional que debe aplicarse a la demandante, indicó que no es el contenido en la Ley 71 de 1988, sino en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Lo anterior en razón a que acreditó su afiliación al servicio público docente el día 20 de enero de 2004 (día de su posesión), durante la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de ese mismo año, y no con los contratos y órdenes de servicio que aportó al proceso, por ende, no está incluida dentro del régimen de transición. En consecuencia, su pensión se rige por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Por tanto, los requisitos exigidos por el artículo 33 de la Ley 100, modificado por el artículo 9 de la L ey 797 de 2003 para el reconocimiento de la pensión de vejez, obliga, además de contar con 57 años de edad o más, para el caso de las mujeres, tener 1300 semanas cotizadas, condición que no cumple la demandante, porque de acuerdo con lo probado en el proce so, logró consolidar solamente 1072, hasta la fecha de presentación de la petición.Página 6 de 33

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4. LA IMPUGNACIÓN5

Proceso 63001-23-33-000-2021-00156-01 Demandante Luz Nelly Yepes Peñuela Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG

4. LA IMPUGNACIÓN5

La parte actora manifestó su discrepancia con la sentencia dictada en el asunto . Señaló que la demandante es beneficiaria del régimen de transición pensional del sector docente consagrado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, condición jurídica y jurisprudencial para la aplicación de la Ley 71 de 1988, por cuanto acreditó:

(i) haber nacido el 29 de octubre de 1965, de conformidad con lo consignado en el registro civil de nacimiento, a la fecha cuenta con más de 55 años de edad y;

(ii) el primer vincul o al servicio docente fue con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, a través de contratos de prestación de servicios en educación en el Municipio de Samacá – Boyacá, periodos comprendidos desde el 1 de mayo al 30 de diciembre de 1996 , y del 1 de enero al 30 de diciembre de 1997, se desempeñó como pedagoga Reeducadora.

Resaltó que el ordenamiento que regula la prestación reclamada no establece una condición diferente a la si mple vinculación, de manera que es suficiente que se demuestre haber servido al Magisterio como docente en diversas épocas para que los tiempos laborados puedan ser tenidos en cuenta en el monto del mínimo requerido. Por tanto, no resulta admisible que se niegue el reconocimiento de la

demuestre haber servido al Magisterio como docente en diversas épocas para que los tiempos laborados puedan ser tenidos en cuenta en el monto del mínimo requerido. Por tanto, no resulta admisible que se niegue el reconocimiento de la pensión de jubilación cuando se evidencia el cumplimiento de los requisitos dispuestos en la Ley 71 de 1988.

Indicó que, si bien hasta la fecha no se ha declarado la existencia del contrato realidad para los períodos donde subsistieron los contratos de prestación de servicio, lo cierto es que este opera de pleno derecho por cuanto existió subordinación, remuneración y prestación personal del servicio. No se pretende que la docente obtenga la condición de empleado público, empero, sí que a partir de las valoraciones que se hacen de estas pruebas, se tenga por cierta la relación laboral

5 Archivo No. 28 SAMAI JUZGADOPágina 7 de 33

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que emerge a partir de las mismas en virtud a la primacía de la realidad sobre las formas, dando lugar a que los aportes realizados al sistema de seguridad social sean tenidos en cuenta para acceder a su de recho fundamental a la pensión. En consecuencia, solicitó la revocatoria de la sentencia apelada y fuesen concedidas las pretensiones de la demanda.

5. PRONUNCIAMIENTOS DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO

PUBLICO.

• De la parte demandante6: Reiteró los argumentos de alzada.

las pretensiones de la demanda.

5. PRONUNCIAMIENTOS DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO

PUBLICO.

• De la parte demandante6: Reiteró los argumentos de alzada.

Expuso que antes de la entrada en vigencia la L ey 812 de 2003, la vinculación de la demandante como docente oficial se surtió a través de los contratos de prestación de servicios en educación en el municipio de Samacá - Boyacá por los periodos comprendidos del 1 de mayo al 30 de diciembre de 1996 y del 1 de enero al 30 de diciembre de 1997, circunstancias que permiten colegir una vinculación estatal en el servicio docente, siguiendo la línea de pronunciamientos que viene trazando el Tribunal Administrativo del Quindío, se estudió si a los docentes les era aplicable el régimen de transición pensional contenido en la Ley 71 de 1988 que reguló el reconocimiento de la pensión por aportes y si era compatible con la posibilidad de devengar simultáneamente la pensión de vejez por aportes y salario en el desarrollo de la actividad docente, los cuales avalarían las pretensiones de la demanda.

Los demás sujetos procesales no se pronunciaron7.

II. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia dictada en las presentes diligencias de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 247 del CPACA. Igualmente se

6 Archivo 10 – SAMAI TRIBUNAL 7 Archivo 12 – SAMAI TRIBUNALPágina 8 de 33

Asunto Sentencia segunda instancia

conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 247 del CPACA. Igualmente se

6 Archivo 10 – SAMAI TRIBUNAL 7 Archivo 12 – SAMAI TRIBUNALPágina 8 de 33

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verifica que los presupuestos procesales se encuentran reunidos y no existen causales de nulidad que invaliden lo actuado.

Por lo tanto, se procede a emitir sentencia de segunda instancia, teniendo en cuenta el siguiente,

2. PROBLEMA JURÍDICO

De acuerdo con los argumentos de la apelación, deberá determinarse si: ¿Debe revocar o confirmar la sentencia de instancia porque según la parte accionante, la señora Luz Nelly Yepes Peñuela sí tuvo vinculaciones anteriores a la vigencia de la Ley 812 de 2003, lo que le permitiría cubrir su situación pensional consagrada en dicha legislación y consecuentemente acceder a una pensión por aportes de la Ley 71 de 1988?, ¿La circunstancia de que algunas de dichas vinculaciones hayan sido mediante contratos de prestación de servicios en el servicio docente oficial, impiden la aplicación del derecho pensional por aportes consagrado en la Ley 71 de 1988 , como lo estimó la primera instancia?

3. TESIS DE LA SALA

El Tribunal sostendrá que a la parte actora le asiste el derecho a que le sea reconocida la pensión de jubilación por aportes consagrada en Ley 71 de 1988, en

3. TESIS DE LA SALA

El Tribunal sostendrá que a la parte actora le asiste el derecho a que le sea reconocida la pensión de jubilación por aportes consagrada en Ley 71 de 1988, en tanto se acreditó que está cubierta por el régimen transitorio consagrado en la Ley 812 de 2003, pues de acuerdo con las pruebas aportadas, su vinculación como docente oficial se presentó e n fecha anterior a la expedición de dicha normativa. Los vínculos mediante contratos por servicio s con entes educativos oficiales son válidos como tiempo s computables para pensión por aportes , conforme al precedente judicial sobre la materia. Los intervalos temporales entre vinculaciones no impiden acceder al derecho pensional por aportes.

Por consigui ente, será revocada la senten cia apelada y concedidas las pretensiones.Página 9 de 33

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4. FUNDAMENTO JURIDICOFÁCTICO

La tesis expuesta encuentra sustento en los siguientes argumentos que ya fueron expuestos por esta Corporación para resolver casos similares a la materia de la Litis, razón por la cual, se traen a colación para resolver el caso concreto, previo señalamiento de los hechos probados8:

4.1 . Hechos probados.

1. Que según registro civil de nacimiento, la docente LUZ NELLY YEPES

señalamiento de los hechos probados8:

4.1 . Hechos probados.

1. Que según registro civil de nacimiento, la docente LUZ NELLY YEPES PEÑUELA nació el 29 de octubre de 1965 y actualmente tiene más de 55 años de edad (archivo 003, pág. 17).

2. Que la señora LUZ NELLY YEPES PEÑUELA realizó aportes al antiguo ISS hoy COLPENSIONES, que suman 196 semanas; desde 1 de marzo de 2000 a 31 de enero de 2004 (archivo ídem, pág.41).

3. Que la demandante con las pruebas recaudadas acredit ó las siguientes vinculaciones y tiempos en el servicio docente (Archivo 003 OneDrive9):

Acto de vinculación Fecha Inicial Fecha Final Total Días Total Semanas Contrato de prestación de servicios como docente Pedagoga Reeducadora Municipio de Samacá 1/05/1996 30/12/1996 240,0

34,29 Contrato de prestación de servicios nro. 007 de 1997 como Pedagoga Reeducadora Municipio de Samacá 1/01/1997 30/12/1997 360,0

51,43 Licencia Centro Educativo República de Uruguay 10/08/1998 14/08/1998 5,0

0,71

8 Sala Tercera de Decisión, 30 de mayo de 2019, M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, Rad.

63001-2333-000-2018-00188-00, Demandante: Luz Amanda Cabrera Quintero. Demandado: Nación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG9 Archivo primera instancia - JuzgadoPágina 10 de 33

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Licencia Centro Educativo República de Uruguay 18/08/1998 31/08/1998 14,0

2,00 Licencia Centro Educativo República de Uruguay 1/09/1998 15/09/1998 15,0

2,14 Licencia Centro Educativo República de Uruguay 16/09/1998 2/10/1998 17,0

2,43 Contrato de prestación de servicios # 097 de 2000 23/02/2000 30/06/2000 128,0

18,29 Contrato de prestación de servicios # 121 de 2000 24/07/2000 30/11/2000 127,0

18,14 Contrato de prestación de servicios # 012 de 2001 20/02/2001 29/06/2001 130,0

18,57 Contrato de prestación de servicios # 002 de 2001 16/07/2001 7/12/2001 142,0

20,29 Contrato de prestación de servicios # 143 de 2002 22/01/2002 14/06/2002 143,0

20,43

142,0

20,29 Contrato de prestación de servicios # 143 de 2002 22/01/2002 14/06/2002 143,0

20,43 Contrato de prestación de servicios # 009 de 2002 15/07/2002 29/11/2002 135,0

19,29 Contrato de prestación de servicios # 102 de 2003 29/01/2003 13/06/2003 135,0

19,29 Contrato de prestación de servicios # 045 de 2003 14/07/2003 28/11/2003 135,0

19,29 Nombramiento provisional Decreto # 00041 del 16 de enero de 2004, expedido por el Departamento del Quindío 20/01/2004 12/07/2005 533,0

76,14 Decreto # 696 del 18 de julio de 2006 1/06/2006 4/12/2020 5.224,0

746,29 Acumulados días / Semanas 7.483,0

1.069,0 Acumulado años 20,8

20,8Página 11 de 33

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Cumplimiento 1000 semanas 1/06/2006 1/08/2019 4.741,0

677,29

1.000,00

Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG

Cumplimiento 1000 semanas 1/06/2006 1/08/2019 4.741,0

677,29

1.000,00

4. Que se negó el reconocimiento de una pensión por aportes en virtud al silencio negativo respecto de la petición presentada por la parte actora el día 26 de julio de 2021 (carpeta ídem, pág. 5-16).

5. La demandante no percibe pensión de ningún tipo ( carpeta ídem, pág.81,

82).

4. 2. Régimen pensional del sector docente.

En relación a la normativa aplicable en materia de pensiones para los docentes estatales, se debe resaltar que el régimen prestacional de los educadores es el consagrado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994.

Al respecto es preciso indicar, que en virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal.

En el artículo 15 de la señalada Ley se consagró lo siguiente:

“A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

“A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1º. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 19 69 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley (…)”.Página 12 de 33

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Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.

futuro y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.

Ahora bien, se debe acotar que por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen comprende a spectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros.

Los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 19 72, artículo 5°), algunos gozan de la denominada pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, artículo 279 y 115 de 1994, artículo 115, lo que permite aceptar que, de alguna mane ra, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional.

No obstante, lo anterior, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento, lo anterior de acuerdo con las normas que regulan su actividad.

En ese orden de ideas, es preciso tener en cuenta que con la promulgación de Ley 100 de 1993 que creó el Sistema Integral de Seguridad Social, se tenía que determinar, en cada caso en concreto, qué régimen pensional se le aplica al docente, para lo cual, es de recibo dilucidar sí este es acreedor del r égimen actual pensional de la ley 100 de 1993 o al régimen anterior, en virtud de la transición

docente, para lo cual, es de recibo dilucidar sí este es acreedor del r égimen actual pensional de la ley 100 de 1993 o al régimen anterior, en virtud de la transición establecida en el artículo 36 de esa normativa.10

10 Al respecto se debe consultar la sentencia del 12 de agosto de 2010, de la Sección Segunda

Subsección B. C. P.: DR. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. RAD:

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Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-23-33-000-2021-00156-01 Demandante Luz Nelly Yepes Peñuela Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG

Posteriormente y de manera específica para el sector docente en la Ley 812 de 200311, se consagró un régimen especial en los siguientes términos: “Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”12.

establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”12.

Este artículo fue reglamentado parcialmente por los Decretos Nacionales 234 1 y 3752 de 2003, en cuanto a la tasa de cotización y el trámite de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio13.

En ese mismo sentido a través del Acto Legislativo 01 de 200514, se consagró en el parágrafo transitorio 1º de la norma referida lo siguiente:

“El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a l a entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”.

Sobre la interpretación de las anteriores disposiciones, Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005, el Consejo de Estado en la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto de 10 de septiembre de 2009, radicado N.º 1.857, C.P. Dr. Enrique José Arboleda Perdomo, dijo lo siguiente , aclarando los efectos de dicho Acto en materia del régimen pensional docente:

José Arboleda Perdomo, dijo lo siguiente , aclarando los efectos de dicho Acto en materia del régim