TA QUI - 63001-2333-000-2017-00126-00-(25-01-2018)-1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO

SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Radicado : 63001-2333-000-2017-00126-00

Medio de control : Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante : JULIO CÉSAR GÓMEZ CASTAÑO Accionado : Nación – Ministerio de Educación – Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

Instancia : Primera Tema: Sanción moratoria Armenia, veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018)

Sentencia 017-2018 Cumplidas todas las etapas previstas en el proceso, sin que se observen causales de nulidad, procede el Tribunal, en primera instancia, a emitir sentencia de fondo dentro de la demanda que, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró el señor

JULIO CÉSAR GÓMEZ CASTAÑO, en contra del FOMAG.

1. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones Se señalaron como pretensiones de la demanda:

DECLARACIONES:

1. Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 26 DE DICIEMBRE DE 2016 , frente a la petición presentada el día 26 DE SEPTIEMBRE DE 2016 , en cuanto negó el derecho a pagar la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a unPágina 2 de 25 63001-2333-000-2017-00126-00

pagar la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a unPágina 2 de 25 63001-2333-000-2017-00126-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho JULIO CÉSAR GÓMEZ CASTAÑO Vs FOMAG Primera Instancia (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Declarar que mi representado tiene derecho a que la

NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

CONDENAS

1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los

pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOdar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (C.P.A.C.A).

3. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOal reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.Página 3 de 25 63001-2333-000-2017-00126-00

Nulidad y Restablecimiento del Derecho

el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.Página 3 de 25 63001-2333-000-2017-00126-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

JULIO CÉSAR GÓMEZ CASTAÑO Vs FOMAG

Primera Instancia

4. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOal reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCIÓN MORATORIA reconocida en esta sentencia.

5. Condenar en costas a la NACIÓN-MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOde conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010 (Fol. 1 y 2). 1.2. Hechos La parte demandante, mediante petición del 13 de febrero de 2015, solicitó el reconocimiento y pago de la cesantía a que tiene derecho. El Secretario de Educación Municipal de Armenia, en representación del FOMAG, mediante Resolución 21025 del 30

2015, solicitó el reconocimiento y pago de la cesantía a que tiene derecho. El Secretario de Educación Municipal de Armenia, en representación del FOMAG, mediante Resolución 21025 del 30 de marzo de 2016, accedió al reconocimiento y pago de la prestación solicitada. El pago fue efectuado por la Fiduprevisora S.A., como entidad encargada de hacer los pagos ordenados por el FOMAG, el día 12 de septiembre de 2016, sin incluir la indemnización por tardanza en el pago. La accionante instauró solicitud de pago de la sanción moratoria e intereses moratorios, sin que se hubiere efectuado pronunciamiento al respecto. 1.2 Normas violadas Se citaron como normas violadas:Página 4 de 25 63001-2333-000-2017-00126-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho JULIO CÉSAR GÓMEZ CASTAÑO Vs FOMAG Primera Instancia  Ley 91 de 1989. Artículos 5 y 15  Ley 244 de 1995. Artículos 1 y 2  Ley 1071 de 2006. Artículos 4 y 5 1.3 Concepto de la violación Con la expedición de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de

perentorio para el reconocimiento de las mismas, de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento. Pese a ello y no obstante que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse que el reconocimiento y pago, no debe superar los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, la entidad accionada cancela las cesantía por fuera de los términos establecidos en la Ley, lo que genera una SANCIÓN para la entidad, equivalente a 1 día de salario del docente, con posterioridad a los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, contado hasta cuando se efectúe el pago de estas cesantías. El espíritu garantista de la Ley 1071 de 2006, al establecer los términos perentorios para el reconocimiento y pago de la cesantía, está siendo burlada por la entidad accionada, pues se encuentra cancelando la prestación con posterioridad a los sesenta y cinco (65) días después de haber realizado la petición de las mismas, obviando la protección de los derechos del trabajador, haciéndose el FOMAG acreedor a la SANCIÓN correspondiente por la mora en el pago de la CESANTÍA, como consecuencia del el incumplimiento o retardo en el pago de la misma.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

correspondiente por la mora en el pago de la CESANTÍA, como consecuencia del el incumplimiento o retardo en el pago de la misma.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada, a través de apoderada judicial, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, puesPágina 5 de 25 63001-2333-000-2017-00126-00

Nulidad y Restablecimiento del Derecho JULIO CÉSAR GÓMEZ CASTAÑO Vs FOMAG Primera Instancia considera que no tiene obligación alguna de pagar la sanción moratoria, pues a los docentes afiliados al FOMAG no les son aplicables las normas que contemplan la sanción, ya que ellos son beneficiarios de un régimen especial que no ha contemplado dichas sanciones y menos aún sería de recibo aplicarla por una interpretación extensiva de la norma (Fol. 55). La Ley 91 de 1989, constituye el régimen legal especial de los docentes donde se estableció todos aquellos derechos, deberes y procedimientos para el reconocimiento y pago de las prestaciones que ésta contempla, por eso, frente al reconocimiento de las cesantías de los docentes, corresponde acudir al trámite especial regulado por dicha Ley y su Decreto reglamentario. Acceder a la indexación de los valores o intereses que resulten de la presunta sanción, sería condenar al FOMAG a una doble sanción, primero, por actos que no ha realizado y, segundo, porque

reglamentario. Acceder a la indexación de los valores o intereses que resulten de la presunta sanción, sería condenar al FOMAG a una doble sanción, primero, por actos que no ha realizado y, segundo, porque la indexación de una sanción que a todas luces atenta contra el patrimonio de las entidades públicas. El procedimiento regulado por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, es el procedimiento especial aplicable al caso de las prestaciones sociales del personal docente afiliado al FOMAG, por lo que mal haría aplicar el régimen establecido en la Ley 244 de 1971, modificada por la Ley 1071 de 2006, pues difiere a grandes rasgos del procedimiento especial de los docentes y, más aún, hacer extensiva una sanción establecida en una norma general para un procedimiento que se encuentra regulado en una norma especial que así lo contempla, como sucede con la sanción moratoria por el supuesto no pago oportuno del auxilio de cesantías. Teniendo en cuenta que las entidades territoriales certificadas ostentan y ejercen actualmente la potestad nominadora y, que además administran las instituciones educativas, el personal docente y administrativo de los planteles educativos y son quienes expiden el acto administrativo de reconocimiento de las prestaciones económicas, están obligadas a reconocer, si tuviese aplicación las leyes sancionatorias.Página 6 de 25 63001-2333-000-2017-00126-00

quienes expiden el acto administrativo de reconocimiento de las prestaciones económicas, están obligadas a reconocer, si tuviese aplicación las leyes sancionatorias.Página 6 de 25 63001-2333-000-2017-00126-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho JULIO CÉSAR GÓMEZ CASTAÑO Vs FOMAG Primera Instancia Esta clase de solicitudes y de reconocimientos de prestaciones sociales de los docentes, no depende única y exclusivamente de una sola entidad, pues en dicho procedimiento concurre, igualmente, la secretaría de educación del ente territorial certificado a cuya planta pertenece el docente, en cuanto es a quien le corresponde elaborar el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones el definitivo; al FOMAG le corresponde efectuar el pago respectivo de la prestación una vez reciba copia del mismo. Así las cosas y, en gracia de discusión, no es posible determinar qué entidad fue la que incurrió en mora respecto de los términos fijados en el decreto 2831 de 2005.

Propuso como excepciones las de: falta de integración del contradictorio – litisconsorcio necesario; vinculación de litisconsorte; ineptitud sustancial de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva del FOMAG; inexistencia del demandado – falta de relación con el reconocimiento del derecho, conexo o derivado del acto expedido por la entidad

legitimación en la causa por pasiva del FOMAG; inexistencia del demandado – falta de relación con el reconocimiento del derecho, conexo o derivado del acto expedido por la entidad territorial – falta de competencia del Ministerio de Educación para expedir el acto administrativo y reconocer el derecho reclamado; caducidad; prescripción; régimen prestacional especial e inaplicabilidad de la Ley 1071 de 2006 a los docentes; detrimento patrimonial del Estado; cobro de lo no debido; buena fe y la genérica. Las excepciones de “falta de integración del contradictorio – litisconsorcio necesario; vinculación de litisconsorte; ineptitud sustancial de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva del FOMAG” fueron resueltas por este Tribunal en la audiencia inicial, declarándose no probadas (Fol. 86 a 88).

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.1. Parte demandada Guardó silencio. 3.2. Parte accionantePágina 7 de 25 63001-2333-000-2017-00126-00

Nulidad y Restablecimiento del Derecho JULIO CÉSAR GÓMEZ CASTAÑO Vs FOMAG Primera Instancia En este momento procesal, la parte demandante ratificó los argumentos expuestos en la demanda. Citó pronunciamientos del Consejo de Estado (Fol. 94).

4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Agente del Ministerio Público, luego de efectuar un

del Consejo de Estado (Fol. 94).

4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Agente del Ministerio Público, luego de efectuar un recuento procesal y un análisis jurídico respecto de la sanción moratoria y una valoración probatoria del caso concreto, solicita que se acceda a las pretensiones de la demanda (Fol. 91).

5. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 5.1. La Competencia Dada la naturaleza, la cuantía de las pretensiones y el factor territorial, el Tribunal es competente en primera instancia para conocer del proceso. La parte demandante y la entidad demandada, tienen capacidad para ser parte y comparecer al proceso y su derecho de postulación se ejerció por conducto de apoderado idóneo.

De otra parte, la demanda fue presentada oportunamente de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 164 del CPACA, y se observa que el proceso fue tramitado en forma legal, sin que existan causales de nulidad que invaliden lo actuado. 5.2. Problema jurídico De los hechos y pretensiones planteadas en el proceso, le corresponde al Tribunal determinar: ¿Está viciado de nulidad el acto administrativo ficto negativo originado frente a la petición del 26 de septiembre de 2016, que negó al demandante el pago de una sanción por mora? La tesis que sostendrá el Tribunal es que sí está viciado de nulidad el acto demandado.Página 8 de 25

de una sanción por mora? La tesis que sostendrá el Tribunal es que sí está viciado de nulidad el acto demandado.Página 8 de 25 63001-2333-000-2017-00126-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho JULIO CÉSAR GÓMEZ CASTAÑO Vs FOMAG Primera Instancia Los argumentos que permiten arribar a esta conclusión se pueden abordar bajo los siguientes temas: i) La sanción moratoria y ii) El caso concreto. 5.3. La sanción moratoria El legislador contempló la sanción por mora, en el evento en que el empleador realice el pago de las cesantías más allá del término legal. En efecto, la Ley 244 de 1995 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” -subrogada por la Ley 1071 de 2006regula en el art. 2 1 la sanción por mora, la cual se complementa con el artículo 1 2 que establece el término para el reconocimiento de las cesantías. Se comprende de las anteriores normas, en consonancia con la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado 3, que la sanción 1 ARTÍCULO 2o. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.”2 ? “ARTÍCULO 1o. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley. PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. 3 ? Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena. Sentencia del 27 de marzo de 2007.

Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. 3 ? Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena. Sentencia del 27 de marzo de 2007.

C. P. Jesús María Lemos Bustamante. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01. // Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo

Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., 17 de abril de 2013. Rad. 08001-23-31000-2007-00210-01(2664-11). Actor: José Luis Acuña Henríquez. // Sección Segunda. Subsección “B”. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación Número: 05001-23-31-000-2004-Página 9 de 25 63001-2333-000-2017-00126-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho JULIO CÉSAR GÓMEZ CASTAÑO Vs FOMAG Primera Instancia por mora equivale a un día de salario por cada día de retardo en el pago efectivo de las cesantías definitivas 4, se reconocen a favor de los servidores públicos incluidos los docentes. Así mismo se infiere que la mora inicia pasados 65 días hábiles a la presentación de la solicitud de pago de las cesantías. Refiriéndose al término consagrado en la Ley 244 de 1995, ilustró el Consejo de Estado:

la presentación de la solicitud de pago de las cesantías. Refiriéndose al término consagrado en la Ley 244 de 1995, ilustró el Consejo de Estado: “(…) conviene recalcar que la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar su falta de respuesta o sus respuestas evasivas que acarrean perjuicio al peticionario. Carecería de sentido que el legislador mediante norma expresa estableciera un término especial para la liquidación y pago de cesantías si el inicio del mismo quedara al arbitrio de la administración. Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento

quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.”5 03719-01(0222-11). Actor: Juan Darío Ángel Campuzano. Demandado: Instituto Cejeño de la Recreación y el Deporte. // Subsección “B”. Consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil doce (2012).

Radicación Número: 23001-23-31-000-2007-00214-01(0210-11). Actor: Nayibe Del

Socorro Assis Contreras. Demandado: E.S.E. Camu Prado de Cerete.// Consejero

Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil doce (2012). Radicación: No. 080012331000200401499 01. Expediente: No. 12742010. Actor: Humberto Mariano Ferrer. 4 ? Con la Ley 1071 de 2006 la sanción por mora opera también frente a las cesantías parciales.

5Página 10 de 25 63001-2333-000-2017-00126-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

? Con la Ley 1071 de 2006 la sanción por mora opera también frente a las cesantías parciales. 5Página 10 de 25 63001-2333-000-2017-00126-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho JULIO CÉSAR GÓMEZ CASTAÑO Vs FOMAG Primera Instancia En cuanto a la aplicación de la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 para el personal docente, cabe resaltar que este Tribunal, acogerá la posición adoptada por el a quo, pues si bien la Ley 91 de 1989 es una norma especial que se aplica de manera prevalente a la Ley 1071 de 2006, así ésta última norma sea posterior, no se hace extensiva para los docentes del sector público, al encontrar evidente que la Ley 91 de 1989 regula de manera especial el pago de las cesantías para los docentes y que dentro de su normatividad no se contempla la sanción que reclama el actor. No se pueden desconocer los diversos pronunciamientos que ha emitido el Consejo de Estado 6 en los cuales da aplicación a la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 a los docentes, y si bien estas decisiones no configuran por si mismos una posición unificada en el tema, es la posición que mejor responde al principio de favorabilidad que debe primar en materia laboral por resultar menos favorable el régimen especial, que el general; como también garantiza el principio de igualdad

mejor responde al principio de favorabilidad que debe primar en materia laboral por resultar menos favorable el régimen especial, que el general; como también garantiza el principio de igualdad material de los docentes frente a los otros servidores públicos, por lo que comparte esta Corporación los argumentos que al respecto se hacen en la sentencia de primera instancia. Respecto del principio de Favorabilidad ha señalado el Consejo de Estado: “Conforme al artículo 53 de la Constitución Política, la favorabilidad constituye uno de los principios fundamentales mínimos en materia laboral, en cuya virtud se garantiza al trabajador la situación más favorable en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho. En relación con este principio la Corte Constitucional ha dicho que “[...] el juez puede interpretar la ley que aplica, pero no le es dable hacerlo en contra del trabajador, esto es, seleccionando entre dos o más entendimientos posibles aquel que ostensiblemente lo desfavorece o perjudica. Es forzoso que el fallador entienda la norma de manera que la opción escogida ? C.E. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 27 de marzo de 2007. C. P. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01.6 ? Sección Segunda Subsección “B”, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, radicación No. 23001-23-31-000-2004-00069-02(0859-08), actor: Hugo Carlos Pretelt

? Sección Segunda Subsección “B”, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, radicación No. 23001-23-31-000-2004-00069-02(0859-08), actor: Hugo Carlos Pretelt Naranjo, sentencia del 21 de mayo de 2009.Página 11 de 25 63001-2333-000-2017-00126-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho JULIO CÉSAR GÓMEZ CASTAÑO Vs FOMAG Primera Instancia sea la que beneficie en mejor forma y de manera más amplia al trabajador, por lo cual, de acuerdo con la Constitución, es su deber rechazar los sentidos que para el trabajador resulten desfavorables u odiosos [...]” De acuerdo con lo anterior, es claro que en caso de duda respecto de la interpretación de una determinada disposición normativa, el Juzgador está obligado, por expreso mandato Constitucional, a escoger entre las interpretaciones posibles aquella que beneficie de manera más amplia al trabajador y no la que restrinja sus derechos al punto de desmejorarlos e, incluso, de hacerlos nugatorios, como ocurrió en el presente caso. En efecto, si bien el tema de la interpretación del artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no ha sido pacífico en materia jurisprudencial, lo cierto es que de las interpretaciones posibles de tal disposición, el juez natural del caso ha debido elegir, porque así lo manda perentoriamente la Constitución, la que

jurisprudencial, lo cierto es que de las interpretaciones posibles de tal disposición, el juez natural del caso ha debido elegir, porque así lo manda perentoriamente la Constitución, la que fuera más favorable a la trabajadora, no la que limitara sus derechos y resultara evidentemente desventajosa para ella (…)”7 En cuanto al trámite para el pago, se resalta la posición adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU – 014 de 2002: “Para concluir este aparte, corresponde reiterar que la Fiduciaria La Previsora S.A., es una sociedad de economía mixta, regida por el derecho privado, que, en principio, no puede ser sujeto pasivo del derecho de petición, porque su obligación de administrar los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y en consecuencia efectuar los desembolsos correspondientes a las prestaciones de los docentes, con base en la previa determinación de aquel no le imprime carácter de autoridad pública. Al respecto resulta preciso recordar la Sentencia T-619 de 1999, ya citada, en la que, como se dijo, atendiendo a la naturaleza jurídica de la Fiduciaria La Previsora S.A. y al contrato celebrado entre ésta y el Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del

contrato celebrado entre ésta y el Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se concluyó que la entidad no tenía aptitud

7 C.E. SECCIÓN CUARTA. C.P. CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de octubre de dos mil diez (2010) Radicación: 11001-0315-000-2010-00795-00(AC) Actor: ELIZABETH WHITTINGHAM GARCÍA Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL.Página 12 de 25 63001-2333-000-2017-00126-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho JULIO CÉSAR GÓMEZ CASTAÑO Vs FOMAG Primera Instancia jurídica para garantizar el derecho de petición de los docentes al servicio del Estado. Dice así el pronunciamiento: “Cabe señalar que la Fiduciaria La Previsora, es una empresa industrial y comercial del Estado, autorizada por el Decreto 1547 de 1984, la cual de conformidad con la escritura pública 0083 del 21 de junio de 1990, celebró con la NaciónMinisterio de Educación Nacional un contrato de fiducia mercantil sobre los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con la finalidad primordial de la eficaz administración, inversión y destinación de sus recursos, conforme a las instrucciones que le sean

Prestaciones Sociales del Magisterio, con la finalidad primordial de la eficaz administración, inversión y destinación de sus recursos, conforme a las instrucciones que le sean impartidas por el Consejo Directivo del citado Fondo. Recursos éstos provenientes del “5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo; las cuotas personales de inscripción (…); el aporte de la Nación (…)”. Por consiguiente, dada su naturaleza, las actividades que le han sido encomendadas conforme a su objeto social, el régimen privado que le es aplicable como empresa industrial y comercial del Estado, además de no reunir las características propias de “autoridad” (…)” Todo lo anterior se consolida en providencia reciente del Consejo de Estado (no obstante la dicotomía que se presentó sobre el tema a principios de 20158), donde se ratifica que sí es viable reconocer la sanción mora, así: En conclusión: el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el ente encargado del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes afiliados al mismo, por lo tanto, de la sanción moratoria que se cause por la no consignación oportuna de las cesantías. Así las cosas, no prospera el argumento expuesto por la entidad apelante, en el sentido que no tiene ninguna injerencia en el procedimiento de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes. (…). 8 La corporación pone de presente las sentencias del Consejo de Estado

apelante, en el sentido que no tiene ninguna injerencia en el procedimiento de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes. (…). 8 La corporación pone de presente las sentencias del Consejo de Estado Sección Segunda – Subsección A del 19 de enero de 2015 C.P. GUSTAVO

EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Rad. 73001-23-33-000-2012-00226-01 (4400-13).

Actor. Gonzaga Timoté Aroca. y la sentencia de la Sección SegundaSubsección B del 22 de enero de 2015 C.P SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Rad. 73001-23-31000-2013-00192-01(0271-14). Actor. Yanet Lucia Gutiérrez; en las cuales se muestran criterios contrapuestos respecto al tema de la procedencia de la sanción por mora a favor de docentes, pues en la primera se negaron las pretensiones y en la segunda se reconocieron.Página 13 de 25 63001-2333-000-2017-00126-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho JULIO CÉSAR GÓMEZ CASTAÑO Vs FOMAG Primera Instancia La Subsección sostendrá la siguiente postura: para el cómputo de los 45 días hábiles que tiene la entidad para pagar las cesant