TA QUI - 63001-2333-000-2021-00018-00-(27-01-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO

SALA QUINTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA

Referencia : Sentencia anticipada primera instancia Radicado : 63001-2333-000-2021-00018-00

Medio de control : Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Accionante : MIRIAM PARDO LOZANO

Accionada : MINEDUCACIÓN - FOMAG

Instancia : Primera

Tema: Pensión docente por aportes.

Armenia, veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022)

Sentencia 7-2022

Cumplidas las etapas previstas en el proceso de demanda y contestación de la demanda y conforme a lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021 que adiciona el articulo 182A del CPACA; sin que se observen causales de nulidad, procede el Tribunal, en primera instancia, a emitir Sen tencia anticipada dentro de la demanda que, a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instauró la señora MIRIAM PARDO LOZANO en contra de

la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

(FOMAG).

1. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones

La parte accionante formuló las siguientes pretensiones:

1. Declarar la nulidad de la Resolución #1638 del 18 de agosto de 2020 , expedida por la Secretar ia de Educación

1.1. Pretensiones

La parte accionante formuló las siguientes pretensiones:

1. Declarar la nulidad de la Resolución #1638 del 18 de agosto de 2020 , expedida por la Secretar ia de Educación Municipal Luz Mery Bedoya de López, en cuanto me negó elPágina 2 de 39

Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MIRIAM PARDO LOZANO Vs. Min. Educación -FOMAG 63001-2333-000-2021-00018-00

derecho a l reconocimiento de mi pensión de jubilación por aportes al haber completado 1.000 semanas de cotización y los 55 años de edad , sin exigir el retiro definitivo del cargo para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial.

2. Declarar que mi representada, tiene derecho a que la

NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE ARMENIA QUINDIO, reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado (a), es decir a partir del 11 de abril de 2017

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se realic en las siguientes:

CONDENAS:

1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE ARMENIA QUINDIO , a que se me reconozca y pague una pensión de jubilación por aportes, equivalente al 75%

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE ARMENIA QUINDIO , a que se me reconozca y pague una pensión de jubilación por aportes, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionad o (a), es decir a partir de 11 de abril de 2017.

2. Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE ARMENIA QUINDIO , y a que la SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE ARMENIA (Q) Dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (C.P.A.C.A.).

3. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE ARMENIA QUINDIO , y a que la SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE ARMENIA (Q) , al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas.

4. Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACI ONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE ARMENIA QUINDIO, y a que la SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE ARMENIA (Q) al reconocimiento y

EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACI ONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE ARMENIA QUINDIO, y a que la SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE ARMENIA (Q) al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados.Página 3 de 39 Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MIRIAM PARDO LOZANO Vs. Min. Educación -FOMAG 63001-2333-000-2021-00018-00

5. Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO), la inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el res pectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en la nómina.

6. Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- (FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO) el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 del C.P.A.C.A.

7. Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO DE ARMENIA QUINDIO, y a que la SECRETARIA

7. Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE ARMENIA QUINDIO, y a que la SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE ARMENIA (Q) de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Código General del Proceso.”

1.2. Hechos

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la parte demandante expuso los siguientes hechos, que se resumen así por parte de la Sala:

La parte accionante indicó en el escrito inicial que nació el 31 de marzo de 1960.

La señora PARDO LOZANO registra vinculación con la docencia oficial antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 , relacionando estas vinculaciones:

• Aprendiz SENA, Valorización Municip al ingreso 1 de diciembre de 1981 al 1 de diciembre de 1982, con aportes a la Caja de Previsión Municipal sufragados por el

Municipio de Armenia.

• Por medio de Decreto 008 del 2 de febrero de 1998, por el cual se vinculan temporalmente 103 docentes grado 0 7 en el nivel de básica secundaria en los centros educativos que funcionan en el Municipio de Armenia, para desempeñar el cargo de Docente en el Colegio Policarpa Salavarrieta, entre el 18 de febrero y el 30 de noviembre de 1998.Página 4 de 39

Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MIRIAM PARDO LOZANO Vs. Min. Educación -FOMAG

entre el 18 de febrero y el 30 de noviembre de 1998.Página 4 de 39 Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MIRIAM PARDO LOZANO Vs. Min. Educación -FOMAG 63001-2333-000-2021-00018-00

• Por medio de Resolución 0397 del 31 de marzo de 1999, por el cual se nombran temporalmente docentes en el Centro Educativo Puerto Espejo que funciona en el Municipio de Armenia, para desempeñar el cargo de Docente, por el periodo comprendido del 5 de abril al 30 de noviembre de 1999, sus aportes fueron cotizados al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, por el Municipio de Armenia.

• Afirmó que tuvo las siguientes vinculaciones con el

Municipio de Armenia como docente:

ACTO

ADMINISTRATIVO

FECHA ACTO

ADMINISTRATIVO DESDE HASTA Resolución #0076 1/02/2000 1/02/2000 30/11/2000

Resolución #0061 15/02/2001 15/02/2001 30/11/2001 Resolución #0061 3/01/2002 2/02/2002 30/11/2002 Orden de prestación de Servicios #0652 8/04/2003 8/04/2003 8/07/2003

• Posteriormente, se dio vinculaci ón por órdenes de prestación de servicios con aportes a Colpensiones:

Contrato DESDE HASTA Contrato de Prestación de Servicios en Educación #003 de 2003 21/02/2003 13/06/2003 Contrato de Prestación de

prestación de servicios con aportes a Colpensiones:

Contrato DESDE HASTA Contrato de Prestación de Servicios en Educación #003 de 2003 21/02/2003 13/06/2003 Contrato de Prestación de Servicios en Educación #178 de 2003 14/07/2003 30/09/2003 Contrato de Prestación de Servicios en Educación #508 de 2003 1/10/2003 28/11/2003

Finalmente, una vez agotado el proceso administrativo, fue vinculada a la docencia oficial por medio de Resolución 0043 del 23 de enero de 2004, al servicio de la Secretaria de Educación Municipal de Armenia, desde el 9 de febrero de 2004, hasta la fecha de presentación de la demanda

Al cumplir los 20 años de servicio y por tener más de 55 años la docente, mediante petición , solicit ó el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación ante la Nación -Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, a partir del 11 de abril de 2017 , fecha del status jurídico de pensionada.

Por medio de Resolución 1638 del 18 de agosto de 2020 , se negó la pensión de jubilación por aportes, conforme la ley 71 de 1988.Página 5 de 39 Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MIRIAM PARDO LOZANO Vs. Min. Educación -FOMAG 63001-2333-000-2021-00018-00

1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación

Consideró la parte accionante que , con la expedición de los

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1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación

Consideró la parte accionante que , con la expedición de los actos administrativos demandados, se vulneraron las siguientes normas:

 Artículo 7 de la Ley 71 de 1988  Artículo 15, numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989  Artículo 6 de la Ley 60 de 1993  Artículo 115 de la Ley 115 de 1993  Artículo 279 de la Ley 100 de 1993  Artículo 81 de la Ley 812 de 2003  Artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003

Como concepto de la violación, expuso:

El artículo 7 de la Ley 71 de 1988 permitió a los funcionarios públicos, en el caso de los docentes oficiales, acreditar 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en el instituto de seguros sociales y al sector público.

Antes de 1988 no se podían computar los aportes al antiguo ISS (hoy Colpensiones) con los aportes al sector público, de tal forma que solo completando los 20 años de servicio en el sector público o las 1.000 semanas de cotización al ISS, laborando en e l sector privado, de manera autónoma en cada uno de estos regímenes, era posible acceder a una pensión de jubilación o a pensión por aportes.

Esta situación, solucionó una problemática que se había evidenciado muchos años atrás, en cuanto muchos empleado s públicos y privados con un número importante de semanas aportadas y de un tiempo muy avanzado en el sector público, no

aportes.

Esta situación, solucionó una problemática que se había evidenciado muchos años atrás, en cuanto muchos empleado s públicos y privados con un número importante de semanas aportadas y de un tiempo muy avanzado en el sector público, no cumplían requisitos ni en un sector ni en el otro, de tal manera que computar estos tiempos de servicio, resultó siendo una solución de orden legal, sin antecedentes en el tema de pensiones de jubilación de los empleados públicos y privados.

Este avance de orden jurídico les permitió a muchos trabajadores en el sector privado y/u oficial, completar los requisitos para obtener lo que en delante se denominó pensión por aportes, con la única consecuencia, en cuanto a los varones, que les aumentó la edad en la pensión por aportes a los 55 años de edad. DichaPágina 6 de 39 Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MIRIAM PARDO LOZANO Vs. Min. Educación -FOMAG 63001-2333-000-2021-00018-00

posición fue ratificada para el sector docente, en el numeral 1, inciso segundo del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Los docentes que se vinculen después de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se regirían por las disposiciones legales para los servidores públicos del orden nacional, pero dejando claro que si er an expedidas normas para empleados públicos del orden nacional en el futuro, estas también serían aplicables a los docentes, situación en la que quedaban los docentes que realizaron o que pudieran realizar aportes al ISS, completando los años de cotización (semanas), en el sector publico

empleados públicos del orden nacional en el futuro, estas también serían aplicables a los docentes, situación en la que quedaban los docentes que realizaron o que pudieran realizar aportes al ISS, completando los años de cotización (semanas), en el sector publico oficial. Ello permite concluir que para los servidores públicos docentes vinculados después de 1990, se unificó el régimen de prestaciones económicas y sociales con el resto de empleados públicos del orden nacional, aplican do así mismo todas aquellas disposiciones aplicables a los empleados públicos de esta denominación, completando, de ser necesario las semanas exigidas en el antiguo ISS, como lo estableció el artículo 7 de la Ley 71 de 1988.

Por otra parte, los docentes vinculados con anterioridad al año 2003, se le aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812, es decir la Ley 71 de 1988 como trabajadores privados o prestando el servicio público o privado con aportes al antiguo ISS, pues se trata de proteger a los docentes que con alguna edad se vinculaban al sector público después del 26 de junio de 2003 y que lograban acreditar trabajo antes de la mencionada fecha, por lo cual todas las disposiciones legales vigentes anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le son aplicables.

El acto administrativo demandado desconoce el contenido las normas transitorias que le resultan aplicables a la ac cionante, pues si bien es cierto no contempló todas las posibilidades que pueden presentarse en la actividad laboral, sí queda claro que los docentes que logren acreditar requisitos de disposiciones aplicables al sector público, por haber realizado aportes antes del

pues si bien es cierto no contempló todas las posibilidades que pueden presentarse en la actividad laboral, sí queda claro que los docentes que logren acreditar requisitos de disposiciones aplicables al sector público, por haber realizado aportes antes del 26 de junio de 2003, se encuentran en las disposiciones vigentes aplicables antes de la entrada en vigencia del artículo 81 de la Ley 71 de 1988.

Es claro que , si se encontraba laborando como docente con anterioridad al 26 de junio del año 2003, y estuviera aportando a alguna caja de previsión del sector público o al ISS, debePágina 7 de 39 Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MIRIAM PARDO LOZANO Vs. Min. Educación -FOMAG 63001-2333-000-2021-00018-00

respetársele el régimen de transición que contiene el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

Para relacionar situación similar, invoc ó la pensión de gracia, citando apartes jurisprudenciales referentes a la misma.

La parte accionante, se encontraba vinculada con anterioridad al 23 de junio de 2003, realizando aportes al ISS y a partir de ese momento se entiende vinculado para los efectos del cumplimiento al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, pues el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, es aplicable a todos los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público.

Si la docente se hubiera presentado su vínculo después del año 2003, se le aplicaría el Decreto 1 278 de 2002, en cuanto el escalafón docente y no el Decreto 2277 de 1979, pero esta

Si la docente se hubiera presentado su vínculo después del año 2003, se le aplicaría el Decreto 1 278 de 2002, en cuanto el escalafón docente y no el Decreto 2277 de 1979, pero esta circunstancia no tiene nada que ver con el régimen pensional de la Ley 812 de 2003.

2. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

La entidad demandada, FOMAG, se opuso a las pretensiones, por considerar que carecen de sustento fáctico y jurídico (Archivo MIRIAM PARDO LOZANO del expediente digital).

Frente a los hechos manifest ó que se atiene a lo que se logre demostrar en el proceso, por tal motivo solicit ó que se aplique lo establecido en el artículo 167 del CGP : “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, por lo cual corresponde a la parte ac cionante probar los supuestos de hecho de sus afirmaciones.

Los docentes nacionalizados que se vincularon hasta el 31 de diciembre de 1989, mantienen el régimen del que han venido gozando en cada entidad territorial; los docentes nacionales y aquellos que se vincularon con el sector oficial a partir del 1 de enero de 1990, se regulan por las disposiciones vigentes aplicables a los empleados del orden nacional, contenido en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o aquellos que se expidan en el futuro.

En cuanto al ingreso base de cotización de los docentes afiliados al FOMAG, considera que es el establecido en el Decreto 1158 de 1994.Página 8 de 39 Sentencia de Primera Instancia

expidan en el futuro.

En cuanto al ingreso base de cotización de los docentes afiliados al FOMAG, considera que es el establecido en el Decreto 1158 de 1994.Página 8 de 39 Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MIRIAM PARDO LOZANO Vs. Min. Educación -FOMAG 63001-2333-000-2021-00018-00

La Ley 812 de 2003 dispone que el régim en prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados al servicio público educativo, corresponde al establecido en las disposiciones vigentes con anterioridad a su entrada en vigencia; caso contrario, quienes se vinculen a partir de la vigencia de la citada Ley – 812 de 2003 – deben ser afiliados al FOMAG con los derechos pensionales del régimen de prima media con prestación definida señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2002, con los requisitos allí previstos, a excepción de la edad, la cual es de 57 años. Ello quiere decir que la incorporación de los docentes al sistema general de pensiones, surgió a partir de la expedición de la Ley 812 de 2003.

Teniendo en cuenta que la demandante se vinculó con el servicio docente oficial el 18 de julio de 2005, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sus derechos pensionales son los contenidos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por lo cual no le es aplicable la Ley 71 de 1989.

Propuso como excepciones: i) Inexistencia de la obligación; y ii) Legalidad del acto administrativo expedido y iii) La genérica.

2003, por lo cual no le es aplicable la Ley 71 de 1989.

Propuso como excepciones: i) Inexistencia de la obligación; y ii) Legalidad del acto administrativo expedido y iii) La genérica.

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

3.1. Parte demandante

Señaló que la señora MIRIAM PARDO LOZANO nació el 31 de marzo de 1960, razón por la cual, cumplió los 55 años de edad el 31 de marzo de 2015, siendo esta la fecha en la que acredita haber cumplido los 20 años de servicio de conformidad con el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, el cual preceptúa que son requisitos indispensable s además de los 20 años de tiempo de servicio (cuando se trata de hacer el reconocimiento a las mujeres) tener 55 años o más, acreditando cumplir con los dos requisitos señalados en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988.

Afirmó tener vinculaciones como docen te al servicio del Departamento del Quindío y Municipio de Armenia antes de la entrada en vigencia la Ley 812 de 2003 . Así las cosas, es dable concluir que por remisión directa del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, ha de entenderse que la norma aplicable al caso concreto es la Ley 71 de 1988, pues está en concordancia con lo establecido en la Leyes 33 de 1985 y 62 de ese mismo año, lasPágina 9 de 39 Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MIRIAM PARDO LOZANO Vs. Min. Educación -FOMAG 63001-2333-000-2021-00018-00

Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MIRIAM PARDO LOZANO Vs. Min. Educación -FOMAG 63001-2333-000-2021-00018-00

cuales contemplan una pensión equivalente al 75% como ingreso base de liquidación, que debe estar conformado por todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Dentro de esta contexto, si se observa su actividad laboral, ella posee más de 1.000 semanas de cotización, cuenta con más de 55 años de edad y los aportes realizados antes del 26 de junio de 2003 se efectuaron a Colpensiones, lo que le otorga derecho a la pensión de jubilación por aportes, de conformidad con la Ley 71 de 1988, en compatibilidad con el salario por pertenecer al régimen anterior en cuanto a su pensión de jubilación, al momento de completar su status pensional (1.000 semanas de aportes y 55 años edad).

Reiteró los argumentos esbozados en el escrito inicial, conforme lo cual colig ió, que la docente se encuentra laborando con el magisterio con anterioridad al 26 de junio de 2003 (realizando aportes a Colpensiones), a partir de ese momento se entiende como vinculada para los efectos del cumplimiento de los requisitos dispuestos en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, pues la disposición contenida en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, es aplicable a todos los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público.

Una vez extraída la anterior información de los certificados de tiempo cotizados, expedidos por Colpensiones y la Secretaría de

1988, es aplicable a todos los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público.

Una vez extraída la anterior información de los certificados de tiempo cotizados, expedidos por Colpensiones y la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, los cuales fueron allegados con el escrito de demanda, consider ó, se puede confirmar que tiene más de 22 años al servicio de la docencia oficial.

Insiste en la solicitud de acceder a las pretensiones de la demanda y en este sentido, ordenar a la entidad acc ionada reconocer, liquidar y pagar en favor de la docente MIRIAM PARDO LOZANO, en su calidad de docente, una pensión de jubilación por aportes conforme al régimen contenido en la Ley 71 de 1988 artículo 7, Ley 33 de 1985 Artículo 1° inciso 2°, Ley 91 de 1989 artículo 15, numerales 1 y 2, Ley 60 de 1993 artículo 6, Ley 115 de 1994 artículo 115 y Ley 100 de 1993 artículo 279, en concordancia con lo establecido en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.Página 10 de 39 Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MIRIAM PARDO LOZANO Vs. Min. Educación -FOMAG 63001-2333-000-2021-00018-00

3.2. Parte demandada

Reiteró su oposición a las pretensiones de la demanda. Teniendo en cuenta que la ac cionante obtuvo su pensión bajo el amparo de la Ley 33 de 1985 , la cual es aplicable a todos los empleados oficiales de cualquier orden incluidos los docentes, que dicha ley

en cuenta que la ac cionante obtuvo su pensión bajo el amparo de la Ley 33 de 1985 , la cual es aplicable a todos los empleados oficiales de cualquier orden incluidos los docentes, que dicha ley definió el monto de la pensión de jubilación en el 75% del promedio que sirvió de base para los aportes el último año de servicio, y que indica en su artículo primero que el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, se deberá entender que es esta premisa la aplicable a los casos que aquí se tratan, por lo que no hay lugar a realizar ningún otro tipo de reconocimiento más allá de los factores que fueron tenidos en cuenta, pues son estos sobre los que se hicie ron los respectivos aportes, tal cual, lo señala la norma citada.

Reiteró al Despacho que la Sentencia de Unificación emitida por la Sala plena del Consejo de Estado, Sección Segunda, dentro del proceso con radicado 2012 - 00143-01 del 28 de agosto de 201 8, señaló reglas y subreglas a efectos de realizar la liquidación pensional e indicó que la subregla uno que no le es aplicable a los docentes pues estos, fueron exceptuados del sistema integral de seguridad social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de

1993. Sin embargo, no pasa lo mismo con la subregla número dos, pues se advierte que la misma es aplicable para todos los

los docentes pues estos, fueron exceptuados del sistema integral de seguridad social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de

1993. Sin embargo, no pasa lo mismo con la subregla número dos, pues se advierte que la misma es aplicable para todos los servidores públicos y no hace distinción alguna, dicha subregla establece que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

En ese sentido, podría entenderse que esta Sentencia de unificación (2018) ha modificado clara mente la postura del Honorable Consejo de Estado , quien en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, consideró que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pension al, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y, por ende, para establecer la cuantía de las pensiones de los servidores públicosPágina 11 de 39 Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MIRIAM PARDO LOZANO Vs. Min. Educación -FOMAG 63001-2333-000-2021-00018-00

debían incluirse todos los factores percibidos de manera habitual, como contraprestación por sus servicios.

Esa posición ha sido reevaluada pues , en dicho pronunciamiento se consideró que la tesis adoptada en la referida sentencia de unificación de la Sección Segunda, del 4 de agosto de 2010, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social, en el entendido que dicho criterio interpretativo traspasa

se consideró que la tesis adoptada en la referida sentencia de unificación de la Sección Segunda, del 4 de agosto de 2010, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social, en el entendido que dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

En e l mismo sentido y siguiendo con la línea trazada, el Honorable Consejo de estado, con ponencia del Consejero Cesar Palomino Cortés, profirió sentencia de unificación SUJ -014 del 25 de abril de 2019, en donde se refirió puntualmente al tema de factores sala riales del personal docente y en general el régimen pensional de los mismos, determinando que dependiendo la fecha de vinculación al servicio oficial docente, esto es, antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, se entenderán que pertenecen al r égimen establecido en la ley 33 de 1985 y quienes se hayan vinculado en vigencia de la dicha norma se les aplicará el régimen de prima media fijado en la ley 100 de 1993; no obstante lo anterior, en uno u otro caso, los factores que se deben incluir en el IBL son los previstos en la Ley 62 de 1985 y la Ley 1158 de 1994, según el régimen al que pertenezca, sin incluir factores diferentes a los allí en listados y en todo caso sólo sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Razón por la cual est a demás incluir factores salariales adicionales a los que ya fueron tenidos en cuenta en el acto de reconocimiento.

en todo caso sólo sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Razón por la cual est a demás incluir factores salariales adicionales a los que ya fueron tenidos en cuenta en el acto de reconocimiento.

Adicional a lo anterior p uso de presente que la citada sentencia de unificación se aplicará para todos los casos pendientes de solución ta nto en vía administrativa como en vía judicial, instaurados a través de acciones ordinarias, y determinó que solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación pensional.

Por lo que , en virtud de lo allí descrito, colig ió que los actos administrativos demandados no adolecen de nulidad y por tanto solicita se desestimen las pretensiones de la demanda.Página 12 de 39 Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho MIRIAM PARDO LOZANO Vs. Min. Educación -FOMAG 63001-2333-000-2021-00018-00

4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

4.1 Problema jurídico

Le corresponde al Tribun al determinar: ¿Está viciada de nulidad la Resolución 1638 del 18 de agosto de 2020, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes a favor de la señora MIRIAM PARDO LOZANO?

La tesis que sostendr á el Tribunal es que el acto demandado en efecto está viciado de nulidad por lo que hay lugar acceder en parte a las pretensiones de la demanda.

Los argumentos que permiten arribar a esta conclusión se puede

La tesis que sostendr á el Tribunal es que el acto demandado en efecto está viciado de nulidad por lo que hay lugar acceder en parte a las pretensiones de la demanda.

Los argumentos que permiten arribar a esta conclusión se puede abordar bajo los siguientes temas: i) La pensión por aportes de la Ley 71 de 1988 en el sector docente; ii) Compatibilidad de la pensión y el salario en el régimen docente; iii) Régimen jurídico pensional aplicable a los docentes – base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes - posición actual de la jurisprudencia; y iv) El caso concreto.

5.4 La pensión por aportes de la Ley 71 de 1988 en el sector docente1

La Ley 71 de 19882, en su art. 11 preceptúa:

Artículo 11.- Esta ley y las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4ª de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos