TA QUI - 63001-2333-000-2021-00087-00-(26-08-2021)

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DEMANDANTE: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA

DEMANDADO: RUBÉN DARÍO CEBALLOS ZULUAGA Y

DEFENSORÍA DEL PUEBLO

Jurisdicción Contencioso Administrativa

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Armenia, veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS

Sentencia N°. 093

TEMAS: DERECHO PREFERENCIAL DE

EMPLEADO DE CARRERA PARA OCUPAR

CARGO DE CARRERA EN ENCARGO - DE

LA FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO

DEMANDADO

INSTANCIA: ÚNICA

Decide la Sala, sin atender la lista de proceso a despacho para sentencia en atención al carácter preferen te de este medio de control 1, en única instancia , el fondo del proceso de la referencia que en ejercicio de MEDIO DE CONTROL ELECTORAL instauró DAVID RICARDO RACERO MAYORCA contra del nombramiento provisional de RUBÉN DARIO CEBALLOS ZULUAGA en el cargo de Profesional Especializado Código 2010 grado 18 d el nivel Profesional, adscrito a la Defensoría Regional del Quindío , con la participación de la autoridad que expidió el acto de nombramiento – DEFENSOR DEL PUEBLO.

adscrito a la Defensoría Regional del Quindío , con la participación de la autoridad que expidió el acto de nombramiento – DEFENSOR DEL PUEBLO.

1 Parágrafo del Artículo 264 de la Constitución Política.República de Colombia Página 2 de 35

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1. ANTECEDENTES:

1.1. PRETENSIONES2

Pretende la parte demandante que se declare la nulidad de la Resolución de Nombramiento No. 571 del 27 de abril de 2021, expedida por el Defensor del Pueblo, CARLOS CAMARGO ASSIS, mediante la cual se nombró provisionalmente al señor RUBÉN DARIO CEBALLOS ZULUAGA, identificado con cédula de ciudadanía No. 7.535. 281, en el cargo de Profesional Especializado, código 2010, grado 18, perteneciente al Nivel Profesional, adscrito a la Defensoría Regional del Quindío, y que la sentencia sea comunicada a la Defensoría del Pueblo.

1.2. LOS HECHOS EN QUE SE FUNDA3

Expresa que , el Defensor del Pueblo, Carlos Ernesto Camargo Assis, exp idió la Resolución de Nombramiento No. 571 del 27 de abril de 2021 mediante la cual se nombró provisionalmente al demandando en el cargo de Profesional Especializado,

Expresa que , el Defensor del Pueblo, Carlos Ernesto Camargo Assis, exp idió la Resolución de Nombramiento No. 571 del 27 de abril de 2021 mediante la cual se nombró provisionalmente al demandando en el cargo de Profesional Especializado, código 2010, grado 18, pertene ciente al Nivel Profesional; empleo adscrito a la Dirección Nacional de Atención y Trámite, pertenece a la carrera administrativa de la Defensoría del Pueblo, por lo cual, la provisión definitiva de este, se debe realizar mediante el respectivo concurso de méritos, y mediante encargo, antes de que se pueda surtir por provisionalidad.

Sin embargo, el señor nombrado RUBÉN DARIO CEBALLOS ZULUAGA, no es parte del personal inscrito en la carrera administrativa, por lo cual, su nombramiento como Profesional Esp ecializado, se hizo en calidad de provisional, bajo el argumento de que es función del Defensor del Pueblo “Nombrar y remover los servidores de la Entidad, así como definir sus situaciones administrativas” -numeral 26, artículo 5, Decreto 25 de 2014.

Señala que en la resolución de nombramiento no existe evidencia de que la Dirección de Talento Humano, hubiese certificado que revisada la planta de personal no se encontró servidor público que cumpliera con los requisitos para ser nombrado en encargo, y que, por ello, era procedente el nombramiento provisional.

Afirma que, para la fecha de expedición de la resolución demandada si era posible designar funcionarios de carrera administrativa en el cargo ya referido, de

2 Exp. Electrónico: 002Demanda.pdf / pág. 2. 3 Exp. Electrónico: 002Demanda.pdf / pág. 2-10.República de Colombia

designar funcionarios de carrera administrativa en el cargo ya referido, de

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conformidad con lo estipulado en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004; en tanto, con oficio radicado No. 20210000501763761 del 25 de mayo de 2021 de la Defensoría del Pueblo, para el 27 de abril, varios funcionarios cumplían con los requisitos para ser nombrados en dicho cargo, y teniendo en cuenta que el grado, los funcionarios en cargos inmediatamente inferiores son los enlistados en los anexos de la demanda.

Por lo anterior, considera que el nombramiento es irregular de conformidad con el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 y la Circular No. 117 de 2019 de la Comisión Nacional del Servicio Civil; pues no era procedente bajo la regulación actual, ya que los nombramientos en provisionalidad solo son procedentes cuando no hay personal de la carrera administrativa que pueda ocup ar el cargo mediante la figura del encargo, y como se advirtió previamente, en este caso no hay una certificación de talento humano que así lo acredite, y además, según respuesta de la misma Defensoría, hay aproximadamente 200 funcionarios que están en car gos inferiores, que pudieron ocupar dicho cargo.

de talento humano que así lo acredite, y además, según respuesta de la misma Defensoría, hay aproximadamente 200 funcionarios que están en car gos inferiores, que pudieron ocupar dicho cargo.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN 4

PRIMER CARGO. VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 125 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA y DEL ARTÍCULO 24 DE LA LEY 909 DE

2004

Argumenta que con el acto acusado la Defensoría del Pueblo ha omitido y violado de manera abierta y tajante la citada norma de carácter constitucional que consagra la carrera administrativa como regla general de la administración pública, lo cual es compatible con los componentes básicos d e la estructura estatal con los principios y fundamentos del Estado Social de Derecho.

Hace referencia a la definición de carrera administrativa esgrimida por la Corte Constitución en sentencia C -280 de 2014; así como a que, según jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, la administración puede temporalmente suplir un empleo vacante con aspirantes que no se encuentren inscritos en ella, por fuera de los parámetros del mérito que dispone la carrera administrativa. Lo ante rior, para solventar temporalmente situaciones atípicas o circunstancias de emergencia del servicio para ocupar empleos públicos, hasta tanto se surtan los procedimientos necesarios para realizar los nombramientos en propiedad respectivos.5 Para la Corte Constitucional, la protección de los derechos

4 Exp. Electrónico: 002Demanda.pdf / pág. 10-16. 5 Consejo de Estado. Sección Quinta. Magistrado Ponent e: Alberto Yepes Barreiro. SentenciaRepública de Colombia Página 4 de 35

4 Exp. Electrónico: 002Demanda.pdf / pág. 10-16. 5 Consejo de Estado. Sección Quinta. Magistrado Ponent e: Alberto Yepes Barreiro. SentenciaRepública de Colombia Página 4 de 35

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subjetivos derivados de los artículos constitucionales 53 y 125 tales como el principio de estabilidad en el empleo, el sistema para el retiro de la carrera y los beneficios propios de la condición de escalafonado, conlleva para las personas vinculadas a la carrera diplomática unos derechos subjetivos adquiridos, que deben ser protegidos y respetados por el Estado6.

Conforme lo dispuesto en el artículo primero de la Ley 1960 de 27 de junio de 2019, "Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto -Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones ", modificatorio del artículo 24 de la Ley 909 de 2004, la CNSC y el DAFP, en uso de las funciones conferidas en los artículos 11, 12 y 14 la Ley 9 09 de 2004, los servidores de carrera tienen el derecho preferencial a ser encargados en los empleos de carrera administrativa vacantes de forma definitiva o temporal, siempre que acrediten los requisitos definidos en el artículo 24 del cual realiza cita.

Manifiesta que, sobre la interpretación de este artículo, en la Circular No, 0117 de

encargados en los empleos de carrera administrativa vacantes de forma definitiva o temporal, siempre que acrediten los requisitos definidos en el artículo 24 del cual realiza cita.

Manifiesta que, sobre la interpretación de este artículo, en la Circular No, 0117 de 2019, la Comisión Nacional del Servicio Civil indicó que “En tal orden, el área de Talento Humano o la Unidad de Personal o quien haga sus veces con el fin de garantizar el reconocimiento del derecho preferencial de encargo, deberá revisar e identificar frente a la totalidad de la planta de empleos de la entidad, sin distinción por dependencia y/o ubicación geográfica el servidor de carrera que desempeña el empleo inmediatamente inferior a aquel que será provisto transitoriamente y que acredite los requisitos definidos en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004; en ausencia de servidor con evaluación en el nivel sobresaliente, el derecho se predica respecto del servidor que en el mismo nivel cumpla con los demás requisitos y cuente con calificación satisfactoria. Este procedimiento deberá realizarse sucesivamente descendiendo en la planta y en caso de no encontrar un servidor que cumpla con los requisitos legales y no haya list a de elegibles vigente que pueda ser utilizada, procederá el nombramiento provisional.

Arguye que para la Corte Constitucional siempre se debe preferir al personal de carrera para ser nombrado en encargos, de manera previa a intentarse un nombramiento en provisional citando un aparte de la sentencia C-942 de 2003.

Concluye que, un nombramiento en provisionalidad solo encuentra justificación si no existe personal de carrera que cumpla con los requisitos para ser nombrado en encargo, y no hay una lista de elegibles que pueda ser utilizada ; no obstante e n el

Concluye que, un nombramiento en provisionalidad solo encuentra justificación si no existe personal de carrera que cumpla con los requisitos para ser nombrado en encargo, y no hay una lista de elegibles que pueda ser utilizada ; no obstante e n el

25000234100020150054201, 12 de noviembre de 2015. 6 Corte Constitucional. Sentencia C 292 de 2001. M.P: Jaime Córdoba Triviño.República de Colombia Página 5 de 35

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presente caso, existía personal de carrera que cumplía con los requisitos para acceder al cargo de Profesional Especializado, código 2010, grado 18, perteneciente al Nivel Profesional, adscrito a la Defe nsoría Regional del Quindío, y por tanto, con el objetivo de dar prevalencia al sistema de carrera y de mérito, debieron ser preferidos sobre personal externo.

SEGUNDO CARGO. FALSA MOTIVACIÓN

Parte del concepto de falsa motivación que ofreció el H. Conse jo de Estado en sentencia del 8 de febrero de 2018, 7 con base en el cual para probar la falsa motivación es necesario que se demuestre la contrariedad entre las razones expresadas y la realidad de las cosas, bien porque esta es falsa, se distorsiona o se ignora -error de hecho-, es decir, que la realidad es diferente de los fundamentos de

motivación es necesario que se demuestre la contrariedad entre las razones expresadas y la realidad de las cosas, bien porque esta es falsa, se distorsiona o se ignora -error de hecho-, es decir, que la realidad es diferente de los fundamentos de hecho expresados en el acto administrativo, o porque la autoridad realiza una equivocada lectura o interpretación jurídica de esa realidad o invoca un fundamento jurídico discordante, irreal o que no existe -error de derecho -, es decir que se desconocen los supuestos jurídicos que debían servir de sustento al acto.

En ese orden, acusa que la Resolución de Nombramiento No. 571 de 2021 fue expedida con falsa motivación por error de hecho, ya que no se fundó en hechos ciertos y verdaderos, en razón a que la facultad del Defensor del Pueblo del numeral 26 del artículo 5 del Decreto 25 de 2014 de “ Nombrar y remover los servidores de la Entidad, así como definir sus situaciones administrativas”, se ejerció sin armonizarla con lo prescrito por el artículo 24 de la ley 909 de 2004, esto es, no le bastaba asumir que el nombramiento se hace respetando esta facultad, sino que esto es algo que se debe probar con la certificación de talento humano, en donde se demuestre que en efecto, no hay personal de planta que no cumple requisitos para ser nombrado en encargo y en la resolución de nombramiento demandada no existe evidencia de que la Dirección de Talento Humano hubiese certificado ese hecho, y por ello era procedente el nombramiento provisional.

1.5. TRÁMITE PROCESAL

Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas:

 Presentación de la demanda: 11 de junio de 2021.8

procedente el nombramiento provisional.

1.5. TRÁMITE PROCESAL

Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas:

 Presentación de la demanda: 11 de junio de 2021.8

7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Radicado 13001 -23-31-0002002-01674-01. Sentencia de 8 de febrero de 2018. C.P. Alberto Yepes Barreiro. 8 Exp. Electrónico: 001CorreoOficinaJudicial.pdf y 005ActaReparto.pdfRepública de Colombia Página 6 de 35

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 Constancia de envío por medio electrónico de la demanda y sus anexos a los demandados: 10 de junio de 2021.9  Paso a despacho: 15 de junio de 2021.10  Auto admite la demanda: 15 de junio de 2021.11  Notificación del auto admisorio parte demandada y Ministerio Público: 18 de junio de 2021.12  Aviso a la comunidad: 18 de junio de 2021.13  Traslado para contestar la demanda: 23 de junio a 14 de julio de 2021.14  Contestación de la demanda: 1 2 de julio de 2021 la Defensoría del Pueblo15

 Traslado para contestar la demanda: 23 de junio a 14 de julio de 2021.14  Contestación de la demanda: 1 2 de julio de 2021 la Defensoría del Pueblo15 y el 13 de julio de 2021 Rubén Darío Ceballos Zuluaga16.  Traslado de excepciones: 16, 19 y 21 de julio de 2021.17  Auto decide dictar sentencia anticipada y corre traslado para alegar de conclusión: 23 de julio de 2021.18  Solicitud de adición de auto del 23 de julio de 2021, en el sentido de reconocer personería para actuar a nombre del señor Ceballos Zuluaga al abogado Luis Alfonso Cohecha Salazar: 26 de julio de 2021.19  Auto adiciona providencia del 23 de julio de 2021, concediendo personería adjetiva a los abogados de la parte demandada -Defensoría del Pueblo y Rubén Darío Ceballos Zuluaga: 27 de julio de 2021.20  Alegatos de conclusión: 05 de agosto de 2021 la Defensoría del Pueblo 21, el 06 de agosto de 2021 Rubén Darío Ceballos Zuluaga 22 y el 10 de agosto de 2021 la parte actora23.

9 Exp. Electrónico: 003ConstanciaEnvioDemandados.pdf 10 Exp. Electrónico: 006PasoDespacho.pdf 11 Exp. Electrónico: 008AutoAdmiteDemanda.pdf 12 Exp. Electrónico: 010NotificacionDemanda > 010.1NotificacionDdo-MP.pdf 13 Exp. Electrónico: 011AvisoComunidad.pdf

11 Exp. Electrónico: 008AutoAdmiteDemanda.pdf 12 Exp. Electrónico: 010NotificacionDemanda > 010.1NotificacionDdo-MP.pdf 13 Exp. Electrónico: 011AvisoComunidad.pdf 14 Exp. Electrónico: 010NotificacionDemanda > 010.2ConstanciaTraslado087.doc 15 Exp. Electrónico : 012ContestacionDda > 12.1Defensoria > Correo.pdf y 012ContestacionDda > 12.1Defensoria > Memorial Contestación de Demanda.pdf 16 Exp. Electrónico: 012ContestacionDda > 12.2 RUBÉNCeballos > Correo.pdf y 012ContestacionDda > 12.2RUBÉNCeballos > CONTESTACION.pdf 17 Exp. Electrónico: 013TrasladoExcepciones2021-087.pdf 18 Exp. Electrónico: 017AutoAlegatosSentenAnticip.pdf 19 Exp. Electrónico: 019SolicitudDdo > Correo.pdf y 019SolicitudDdo > MEMORIAL SOLICITUD AUTO.pdf 20 Exp. Electrónico: 020AutoAdiciona.pdf 21 Exp. Electrónico: 022Alegatos > 22.1DefensoriaPueblo > Correo.pdf y 022Alegatos > 22.1DefensoriaPueblo > MemorialAlegatos.pdf 22 Exp. Electrónico: 022Alegatos > 22.2 RUBÉNCeballos > Correo.pdf y 022Alegatos > 22.2RUBÉNCeballos > MEMORIAL ALEGATO DE CONCLUSION.pdf 23 Exp. Electrónico: 022Alegatos > 22.4Demandante > Correo.pdf y 022Alegatos > 22.4Demandante > Alegatos de conclusión proceso RUBÉN Darío Ceballos.pdfRepública de Colombia Página 7 de 35

23 Exp. Electrónico: 022Alegatos > 22.4Demandante > Correo.pdf y 022Alegatos > 22.4Demandante > Alegatos de conclusión proceso RUBÉN Darío Ceballos.pdfRepública de Colombia Página 7 de 35

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 Concepto del Ministerio Público: 09 de agosto de 2021.24

1.6. RESPUESTA A LA DEMANDA:

1.6.1. DEFENSORÍA DEL PUEBLO25

La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto considera que los argumentos del accionante para controvertir la legalidad de la Resolución No. 571 del 27 de abril de 2021, se fund amentan en una indebida interpretación del marco jurídico constitucional, legal y reglamentario que regula el ingreso, permanencia y ascenso en los empleos de la Defensoría del Pueblo y por el contrario, el acto demandado se ajusta derecho en razón a que l a decisión i) fue adoptada por la autoridad competente, esto es, por el Defensor del Pueblo, en desarrollo de las facultades legales conferida por el numeral 26 del artículo 5º del Decreto 025 de 2014, el cual en condición de nominador le atribuye la facultad de “Nombrar y remover los servidores de la Entidad, así como definir sus situaciones administrativas”

Decreto 025 de 2014, el cual en condición de nominador le atribuye la facultad de “Nombrar y remover los servidores de la Entidad, así como definir sus situaciones administrativas” y ii) se ajustó a la normatividad aplicable para el caso, es decir, al artículo 138 de la Ley 201 de 1995, norma aplicable a la Entidad que se en cuentra vigente en los términos del artículo 262 del Decreto No. 262 de 2000.

Frente a los hechos, acepta como ciertos los relacionados con el nombramiento del señor Rubén Darío Ceballos Zuluaga mediante la expedición de la Resolución de Nombramiento No. 571 de 2021 demandada; así como, el contenido de las normas citadas y el listado de funcionarios que obtuvieron calificación satisfactoria y no tenían sanciones disciplinarias ; no obstante, aclara que la provisión de empleos vacantes de manera definitiva e n la Defensoría del Pueblo no debe llevarse a cabo preferencialmente a través del encargo, porque la normatividad que dispone esto, no es aplicable a la entidad, dado su sistema especial de carrera administrativa.

Propuso como excepciones las denominadas:

 Inexistencia de violación al principio de prevalencia de la carrera administrativa; en la cual argumenta que por disposición del artículo 281 de la Constitución la entidad hace parte del Ministerio Público y fue el título IX de la Ley 201 de 1995 “por la cual se establece la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación y se dictan otras disposiciones” el que reglamentó la carrera administrativa tanto para

24 Exp. Electrónico: 022Alegatos > 22.3ConceptoMp > Correo.pdf y 022Alegatos > 22.3ConceptoMp >

se dictan otras disposiciones” el que reglamentó la carrera administrativa tanto para

24 Exp. Electrónico: 022Alegatos > 22.3ConceptoMp > Correo.pdf y 022Alegatos > 22.3ConceptoMp > CONCEPTO ELECTORA2021-087 Electoral defensoría del pueblo.pdf 25 Exp. Electrónico: 012ContestacionDda > 12.1Defensoria > Memorial Contestación de Demanda.pdfRepública de Colombia Página 8 de 35

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la Procuraduría como en la Defensoría del Pueblo; y pese a que, respecto a la primera se derogaron las normas con la expedición del Decreto -Ley 262 de 2000, no así se hizo frente a las disposiciones relacionadas con la Defensoría del Pueblo. De acuerdo con esto, las normas que rigen especialmente el régimen de carrera administrativa en la Defensoría del Pueblo son aquellas que se encuentran contenidas en la Ley 201 de 1995.

Por su parte, la Ley 909 de 2004 que regula el régimen de carrera administrativa general dispone en su artículo 3º que esta es aplicable de manera supletoria en caso de presentarse vacíos en la normatividad que rige a los servidores públicos de carrera especial como los de la Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo. No obstante, afirma que en el presente caso no se presenta dicha eventualidad, pues

de presentarse vacíos en la normatividad que rige a los servidores públicos de carrera especial como los de la Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo. No obstante, afirma que en el presente caso no se presenta dicha eventualidad, pues el artículo 138 de la Ley 201 de 1995 regula de manera particular, concreta y expresa lo relativo a los nombramientos en Encargo o Provisionalidad al interior de la Entidad.

Anota que, el artículo 138 de la Ley 201 de 1995 prevé la posibilidad de que mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera, los servidores públicos de la Defensoría del Pueblo inscritos en carrera pueden ser encargados; pero si esto no ocurre, o sea, si el señor Defensor del Pueblo no ejerce dicha facultad, entonces podrá disponer que el cargo se ocupe a través de un nombramiento en provisionalidad. En ese sentido, entiende que el artículo citado contiene la autorización para que el nominador (Defensor del Pueblo) ejerza una cualquiera de las dos fa cultades que le han sido radicadas: i) o bien, proveer un cargo vacante mediante la figura del encargo o ii) proveer el cargo a través del nombramiento en provisionalidad. Por lo cual considera que no tiene la obligación de obrar en una u otra forma.

Trae a colación apartes de decisiones de los Tribunales Administrativos de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “A” 26, Cauca 27, Nariño 28 y de

26 Sentencia del 3 de junio de 2021en acción de nulidad electoral promovida por ASEMDEP contra el nombramiento de María Alejandra Briñez, en el cargo de Profesional Especializado, Código 2010, Grado 18

26 Sentencia del 3 de junio de 2021en acción de nulidad electoral promovida por ASEMDEP contra el nombramiento de María Alejandra Briñez, en el cargo de Profesional Especializado, Código 2010, Grado 18 y sentencia de dieciocho (18) de junio de 2020, radicada con número 2500023410002019 -00924-00, en acción de nulidad electoral promovida contra el nombra miento del señor Jorge Mauricio Castro Vargas, en el empleo de Profesional Especializado, Código 2010, Grado 19. 27 Sentencia del 14 de noviembre de 2019, nulidad electoral interpuesta por la Asociación Nacional de Empleados de la Defensoría del Pueblo ASEMDEP en contra del nombramiento de la señora Maria Claudia Castrillón quien fue nombrada en el cargo de Profesional Especializado, Código. 2010, Grado 17 en la Defensoría Regional del Cauca. 28 Sentencia del siete (7) de octubre de 2020, radicado 52001233300 02020 – 00095 en acción de nulidad electoral promovida contra el nombramiento del señor Carlos Pérez Revelo,República de Colombia Página 9 de 35

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Antioquia29, en las que dice se analizó el artículo 138 de la Ley 201 de 1995, y se

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Antioquia29, en las que dice se analizó el artículo 138 de la Ley 201 de 1995, y se concluyó que es discrecional de l Defensor del Pueblo la facultad de optar por el encargo o el nombramiento provisional, en tanto, las dos opciones son válidas.

De igual forma, cita la sentencia C -503 de 2020 de la Corte Constitucional para concluir que el régimen de carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación al igual que hoy día rige para la Defensoría del Pueblo establece la facultad que tiene el nominador de cada una de las entidades, de proveer los empleos que se encuentran vacantes de manera definitiva a través de la figura del encargo o a través de nombramiento en provisionalidad. Refirió que lo dicho por la Corte coincide con lo expuesto por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema en sentencia de tutela de fecha 20 de marzo de 2013, M.P. Luis Gu illermo Salazar Otero, advirtiendo que si bien esa decisión sólo produce efectos inter -partes, no por ello deja de ofrecer luces en cuanto a la interpretación que merece el mentado artículo 138; y también con el concepto 20156000163361 de fecha 25 de septi embre de 2015 del Departamento Administrativo de la Función Pública.

Manifiesta que, la discrecionalidad administrativa no está proscrita por el ordenamiento jurídico, pues lo que se prohíbe son las actuaciones arbitrarias de conformidad con el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 que dispone que “en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada

conformidad con el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 que dispone que “en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa ”. En ese sentido, para poder decir que una actuación que se ejerce en virtud de una facultad, (como lo es proveer un cargo a través de un nombramiento en provisionalidad y no en Encargo) ha sido arbitraria, es necesario que se demuestre que se desbordaron los fines que la norma autoriza, cosa que la demandante no ha probado.

Concluye que, en el régimen de carrera administrativa de la Defensoría del Pueblo se reconoce una competencia discrecional, es decir que la ley 201 de 1995 deposita en cabeza del nominador de la entidad la posibilidad de elegir entre dos opciones que se consideran jurídicamente válidas, pues no existe disposición normativa que establezca que el Defensor del Pueblo para proveer vacantes debe dar prelación a servidores inscritos en el escalafón de carrera administrativa de la Entidad. Por esto, ante la existencia de una vacancia definitiva y mientras se provee el cargo mediante concurso, es viable jurídicamente que se elija entre realizar un encargo o nombrar

29 Tribunal Administrativo de Antioquia -Sala Primera de Decisión, en sentencia del 20 de octubre de 2020 dentro del radicado (05001 -23-33-000-2019-02783-00), en acción de nulidad electoral promovida por ASEMDEP contra de la señora Juliana Lorena Velásquez Arango, en el empleo Profesional Especializada Grado 17, Código 2010, adscrita Regional Antioquia.República de Colombia Página 10 de 35

ASEMDEP contra de la señora Juliana Lorena Velásquez Arango, en el empleo Profesional Especializada Grado 17, Código 2010, adscrita Regional Antioquia.República de Colombia Página 10 de 35

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DEFENSORÍA DEL PUEBLO

Jurisdicción Contencioso Administrativa

en provisionalidad sin que el legi slador otorgue preponderancia alguna de las dos figuras.  “Inexistencia de violación al principio de supremacía de la Constitución. Refiere que el artículo 125 superior no ha sido vulnerado porque el mismo no regula de manera directa la forma de provisión d el empleo público a través del encargo o nombramiento en provisionalidad, lo que si hace es autorizar al legislador para que sea este quien defina las condiciones de ingreso, ascenso y en general de provisión de los cargos públicos, y por cuenta de ello se expidió la Ley 201 de 1995, regulación que aplicable a la Defensoría del Pueblo como lo explicó en el anterior medio exceptivo y que resalta no ha perdido validez jurídica; además el artículo 138 obedece a criterios y requisitos como los de la especialidad y la subsidiaridad de la analogía, que han de preferirse sobre las normas subsidiarias en que se fundó la demanda de nulidad.

Agrega que los hechos que sustentan la demanda no tienen relación alguna con otros aspectos regulados por el artículo 125 de la Constitución, tales como el retiro de los

que han de preferirse sobre las normas subsidiarias en que se fundó la demanda de nulidad.

Agrega que los hechos que sustentan la demanda no tienen relación alguna con otros aspectos regulados por el artículo 125 de la Constitución, tales como el retiro de los cargos públicos de carrera, la prohibición de tener en cuenta la filiación política para proveer estos cargos o el desarrollo de procesos de selección para los mismos fines.

1.6.2. RUBÉN DARÍO CEBALLOS ZULUAGA30

Se opone a las pretensiones de la demandar, basando su defensa prácticamente en el mismo argumento presentado por la Defensoría del Pueblo, concerniente a que no es aplicable el artículo 24 de la l