TA QUI - 63001-3333-001-2015-00304-01-(Fecha)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO

SALA SEGUNDA DE DECISION Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia (Q), veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017)

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

Medio de Control : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Accionante : BENJAMIN HERNAN OSPINA

Accionado : CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA

POLICIA NACIONAL Radicado : 63001-3333-001-2015-00304-01

Instancia : SEGUNDA Tema:Reliquidación asignación retiro

Sentencia 01-2017-017 Corresponde a esta Corporación resolver en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Armenia (Q) el 12 de julio de 2016, mediante la cual se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES La parte accionante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda para que se declare la nulidad del oficio N° 4286/OAJ del 10 de junio de 2009, mediante el cual la entidad demandada le negó las peticiones solicitadas. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad a reajustar la asignación de retiro con aplicación del mayor porcentaje entre el índice de precios al consumidor y el decretado por el Gobierno Nacional para incrementar las asignaciones básicas de los integrantes de la FuerzaPágina 2 de 24

condene a la entidad a reajustar la asignación de retiro con aplicación del mayor porcentaje entre el índice de precios al consumidor y el decretado por el Gobierno Nacional para incrementar las asignaciones básicas de los integrantes de la FuerzaPágina 2 de 24

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Pública; que se reliquide en la asignación de retiro las diferencias de porcentajes salariales más favorables de aumentos efectuados desde 1997 a 2004 y a partir del 31 de diciembre de 2005 con la respectiva indexación, surtiendo efectos fiscales cuatro años anteriores al momento de haberse radicado las solicitudes de reajustes ante la entidad accionada; que se condene en costas a la entidad accionada. Como fundamento fáctico de sus pretensiones señaló que mediante Resolución No. 005697 del 01 de octubre de 2003 se reconoció asignación mensual de retiro al señor Benjamín Hernán Ospina a partir del 08 de octubre de 2003 . Sin embargo, desde 1997 su salario en situación de retiro se ha incrementado anualmente por debajo del I.P.C., por ello solicitó su aumento ante CASUR, petición resuelta negativamente a través del acto demandado.

2. LA SENTENCIA APELADA1

El A quo acogió parcialmente las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad del Oficio N° 4286/OAJ del 10 de junio de 2009; a título de restablecimiento del

2. LA SENTENCIA APELADA1

El A quo acogió parcialmente las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad del Oficio N° 4286/OAJ del 10 de junio de 2009; a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la accionada a reconocer y pagar la diferencia en el reajuste de la asignación de retiro desde el 17 de septiembre de 2011, conforme al índice de precios al consumidor, para lo cual la entidad deberá efectuar la liquidación aplicando el IPC vigente para tales fechas y, sobre esas sumas, aplicará los porcentajes anuales correspondientes, por cuanto, si bien dichas diferencias no pueden ser canceladas por encontrarse prescritas, sí deben ser utilizadas como base pensional para la liquidación de las mesadas pensionales posteriores.

3. LA IMPUGNACIÓN2

La entidad demandada, inconforme con la decisión adoptada en primera instancia, interpuso recurso de apelación, solicitando se revoquen los numerales 1º y 6º de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia debido a que durante los años 1997 al 08 de octubre de 2003 el actor se encontraba en servicio activo en la Policía Nacional y no era afiliado aún a CASUR, por lo que si no se encontraba conforme con lo que devengaba para esa época debió demandar a su empleador Policía Nacional y no 1 Fol. 35 a 432 Fol. 61 a 67Página 3 de 24

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Accionante: BENJAMIN HERNAN OSPINA Accionado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Radicado: 63001-3333-001-2015-00304-01 a CASUR. Hizo referencia a la ley 923 de 2004 y Decreto 4433 de 2004, para señalar que el incremento con base en el IPC es limitado y solo se reconoce hasta el 31 de diciembre de 2004.

Sobre la condena en costas manifestó que las mismas están reguladas de manera especial en el CPACA y que no se pueden aplicar las normas del CGP que tratan sobre la materia, además la defensa de la entidad demandada no incurrió en abuso del derecho, temeridad, mala fe o en comportamiento maliciosos. Frente a la liquidación de agencias en derecho, comento que según el art. 392 del CPC, la Nación no puede ser condenada a pagar agencias en derecho.

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. 4.1. Parte demandada.

Guardo silencio en esta etapa procesal. 4.2. Parte demandante. Guardo silencio en esta etapa procesal.

5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

En esta instancia procesal, el Agente delegado ante esta Corporación, se abstuvo de efectuar pronunciamiento alguno.

6. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

6.1. Competencia. Al tenor del art. 153 del CPACA3, el Tribunal es competente para resolver el recurso de alzada propuesto. 3 Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos

tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.Página 4 de 24

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Sin embargo, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el art. 328 del C.G.P. 4, aplicable por expresa remisión del art. 306 del CPACA.5 Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez en segunda instancia. 6.2. Problema jurídico Incumbe al Tribunal dilucidar: ¿Es viable ordenar el reajuste de la asignación de retiro de la cual es titular el señor BENJAMIN HERNAN OSPINA, con fundamento en lo dispuesto en las Leyes 100 de 1993 y 238 de 1995, es decir, de conformidad al índice de precios al consumidor? Igualmente, se debe establecer si ¿Procede la condena en costas impuesta por el a quo a la parte vencida? 6.3. Tesis

índice de precios al consumidor? Igualmente, se debe establecer si ¿Procede la condena en costas impuesta por el a quo a la parte vencida? 6.3. Tesis Frente los problemas jurídicos planteados, el Tribunal sostendrá que si es viable ordenar el reajuste de la asignación de retiro del demandante con base al índice de precios al consumidor, pero solamente hasta el 31 de diciembre de 2004, en atención a las Leyes 100 de 1993, 238 de 1995, 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, sin perjuicio de la prescripción sobre las mesadas así como lo es la condena en costas a la parte vencida. 4 Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. (…) 5 Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.Página 5 de 24

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Accionante: BENJAMIN HERNAN OSPINA Accionado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Radicado: 63001-3333-001-2015-00304-01

Accionante: BENJAMIN HERNAN OSPINA Accionado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Radicado: 63001-3333-001-2015-00304-01 6.4. Fundamento Jurídico – Factico Los argumentos que permiten arribar a esta respuesta se pueden abordar bajo los siguientes temas centrales: i) Marco legal y jurisprudencial del régimen pensional de la Fuerza Pública; ii) incremento de conformidad al IPC; iii) condena en costas; iv) de lo probado en el proceso y v) el caso concreto. 6.4.1. Marco legal y jurisprudencial del régimen pensional de la Fuerza Pública.

Por mandato del artículo 218 6 de la Constitución Política de 1991, el Legislador se encuentra facultado para determinar, de manera especial, el régimen salarial y prestacional de la Policía Nacional. Con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Seguridad Social Integral consagrado en la Ley 100 de 1993, el régimen del personal de la Fuerza Pública se encontraba regulado por los Decretos 1211 de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”; 1212 del mismo año “ Por el cual se reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional” y 1213 de la misma anualidad “ Por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional”. Con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el Legislador expidió la Ley 923 de 2004 7, la cual fue reglamentada por el Gobierno Nacional

del personal de agentes de la Policía Nacional”. Con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el Legislador expidió la Ley 923 de 2004 7, la cual fue reglamentada por el Gobierno Nacional mediante la expedición del Decreto 4433 de 2004 “ Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, fijando el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional en un solo régimen. 6 ARTICULO 218. La ley organizará el cuerpo de Policía. La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario. 7 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución PolíticaPágina 6 de 24

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Con base a lo anterior, se tiene que la Fuerza Pública cuenta con un régimen especial que tiene su regulación separada y autónoma en lo atinente a prestaciones

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Con base a lo anterior, se tiene que la Fuerza Pública cuenta con un régimen especial que tiene su regulación separada y autónoma en lo atinente a prestaciones sociales, pues sus miembros gozan de ciertas prerrogativas que fueron reconocidas por el Legislador, en aras de materializar el principio de igualdad, atendiendo a ciertos criterios como la naturaleza riesgosa de la actividad por ellos desempeñada y que cumple con el fin constitucional de compensar el desgaste físico y mental que implica el estado latente de inseguridad al que se somete al militar o policial -según el casoy a los miembros de su familia durante largos períodos. Bajo tales premisas, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 8, le fijó un régimen especial. En este sentido, el tratamiento diferencial se encamina a mejorar las condiciones económicas de sus beneficiarios, con lo cual se procura equilibrar las cargas a las cuales se encuentra sometido cierto grupo, en el presente caso, los miembros de la Policía Nacional, por el riesgo inminente que representa su función. Con la expedición de la Ley 238 de 19959, se modificó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de indicar que las excepciones establecidas en dicha disposición, no implica la negación de los beneficios y derechos consagrados en los artículos 14 y 142 de esta última normativa. En ese orden de ideas y teniendo en cuenta la norma expuesta, el Sistema Integral de Seguridad Social consagrado en la Ley 100 de 1993, en principio, no era aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía; sin embargo en virtud de la reforma

En ese orden de ideas y teniendo en cuenta la norma expuesta, el Sistema Integral de Seguridad Social consagrado en la Ley 100 de 1993, en principio, no era aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía; sin embargo en virtud de la reforma efectuada por la Ley 238 de 199510, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 sí es aplicable a los regímenes exceptuados siempre que sean más favorables. 8 ART. 279.- (…) “Excepciones. El sistema general de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto –Ley 1214 de 1990 con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas”.

9 ARTÍCULO 1o. Adiciónese al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: "Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados". 10 ARTÍCULO 1o. Adiciónese al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: "Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados".Página 7 de 24

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contemplados".Página 7 de 24

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Accionante: BENJAMIN HERNAN OSPINA Accionado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Radicado: 63001-3333-001-2015-00304-01 6.4.2. Incremento de conformidad al I.P.C.

De conformidad con el artículo 13 de la Ley 4 de 1992, el ejecutivo nacional fija la escala gradual porcentual de sueldos básicos para los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, el cual, si bien permite un incremento salarial, no toma como base el I.P.C, por cuanto en dicha calidad, se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993. En efecto, la Ley 100 de 1993 en su artículo 279, según ya se anotó, excluyó de su aplicación al siguiente grupo de servidores del Estado: a) Miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. b) Personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción del que se vincule a partir de la vigencia de la ley. c) Miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. d) Afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. e) Trabajadores de empresas que a la vigencia de la ley estuvieran en concordato preventivo y obligatorio, y f) Servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos ni sus pensionados, excepción hecha de quienes se vinculen por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, bajo las condiciones allí previstas.

pensionados, excepción hecha de quienes se vinculen por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, bajo las condiciones allí previstas. En el artículo 1411 ibídem, se dispone el reajuste pensional para las personas que ampara dicha ley. Por su parte, los artículos 169 del Decreto 1211 de 1990 12, 151 11 Artículo 14. Reajuste de Pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustará anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno. 12 ARTÍCULO 169. OSCILACION DE ASIGNACION DE RETIRO Y PENSION. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este Decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal. Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes

en el artículo 158 de este Decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal. Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley. PARAGRAFO. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales Generales y de Insignia, Coroneles y Capitanes de Navío, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto.Página 8 de 24

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Accionante: BENJAMIN HERNAN OSPINA Accionado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Radicado: 63001-3333-001-2015-00304-01 del Decreto 1212 del mismo año13, 110 del Decreto 1213 de la misma anualidad14 y 42 del Decreto 4433 de 200415, que contemplan el principio de oscilación, disponen que a los miembros de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares no se les aplica las disposiciones contenidas en el régimen general de seguridad social.

De las normas expuestas puede inferirse que no existe la menor duda en el sentido de que bajo los mandatos del artículo original 279 de la ley 100 de 1993, los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no eran acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14 de aquella; vale decir,

de que bajo los mandatos del artículo original 279 de la ley 100 de 1993, los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no eran acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14 de aquella; vale decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino como lo disponían los Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990, hoy agrupados o compilados en el Decreto 4433 de 2004, o sea mediante la oscilación. 13 Artículo 151. OSCILACION DE ASIGNACIONES DE RETIRO Y PENSIONES. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente decreto, se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 de este decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal. Los oficiales y suboficiales o sus beneficiarios no podrán acogerse a la norma que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que asó lo disponga expresamente la ley. Parágrafo. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de oficiales generales y coroneles, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 140 de este decreto. 14 ARTICULO 110. OSCILACION DE ASIGNACIONES DE RETIRO Y PENSIONES. Las

disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 140 de este decreto. 14 ARTICULO 110. OSCILACION DE ASIGNACIONES DE RETIRO Y PENSIONES. Las asignaciones de retiro y pensiones de que trata el presente Decreto, se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para un Agente y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 100 de este Estatuto; en ningún caso aquéllas serán inferiores al salario mínimo legal. Los Agentes o beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la Administración Pública, a menos que así lo disponga expresamente la Ley. 15 Artículo 42. Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.Página 9 de 24

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Accionante: BENJAMIN HERNAN OSPINA Accionado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Radicado: 63001-3333-001-2015-00304-01

Sin embargo, la Ley 238 de 199516 adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, indicando que las excepciones contempladas en el régimen general, no implican la

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Sin embargo, la Ley 238 de 199516 adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, indicando que las excepciones contempladas en el régimen general, no implican la negación de beneficios y derechos determinados en la esta ley. Por lo tanto, a partir de la vigencia de este último precepto legal, los grupos exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993, entre ellos los miembros de la Fuerza Pública, tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones o asignaciones de retiro, conforme a la variación porcentual del I.P.C. Y no puede ser de otra manera, como quiera que además de la aludida disposición legal, debe darse aplicación al principio de norma más favorable, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Nacional. En efecto, pese a que se trata de un régimen especial para los miembros de la Fuerza Pública, el mismo no resulta más beneficioso que el régimen general de pensiones, razón por la cual, en aras de proteger al trabajador y sus derechos pensiónales, debe darse aplicación a la norma general en dicho aspecto; pues lo contrario implica admitir una discriminación no autorizada constitucionalmente. El artículo 53 de la Carta determina que el Estatuto del Trabajo a expedirse por el parlamento debe tener en cuenta principios mínimos fundamentales como el de la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”. Correlativamente puede anotarse que el artículo 21 del C.S.T. prevé que “en caso de conflicto o duda sobre

interpretación de las fuentes formales del derecho”. Correlativamente puede anotarse que el artículo 21 del C.S.T. prevé que “en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo prevalece la más favorable al trabajador”. La jurisprudencia constitucional ha examinado el principio de favorabilidad en materia laboral. En la sentencia C-168 de 1995: “el principio de favorabilidad en la interpretación y aplicación de la norma laboral, configura un mandato imperativo del Constituyente, motivo por el cual ninguna autoridad puede sustraerse a darle plena eficacia”17. Como 16 ARTÍCULO 1o. Adiciónese al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: "Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados". 17 Cfr. T-440, T-369, T-242, T-549, C-177 todas de 1998 y T-1294 de 2002Página 10 de 24

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Accionante: BENJAMIN HERNAN OSPINA Accionado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Radicado: 63001-3333-001-2015-00304-01 lo ha sostenido esta Corporación y ahora se reitera: “(...) considera la Corte que “la condición más beneficiosa” para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de

lo ha sostenido esta Corporación y ahora se reitera: “(...) considera la Corte que “la condición más beneficiosa” para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quién ha de aplicarla o interpretarla. En nuestro Ordenamiento Superior el principio de favorabilidad se halla regulado en los siguientes términos: “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho” precepto que debe incluirse en el estatuto del trabajo que expida el Congreso. De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando exista una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador” (Negrilla

norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador” (Negrilla fuera del texto). Respecto a la aplicación del régimen general, pese a la existencia de régimen especial, la Corte Constitucional ha expresado18. “En suma, por cuanto concierne a la particular dimensión involucrada en el problema constitucional que en este caso plantea la demanda, es oportuno recordar que la Corporación ha sostenido de manera reiterada que la igualdad se traduce en el derecho de los individuos a que no se consagren excepciones o privilegios arbitrarios que los excluyan de los que se concede a otros en idénticas circunstancias. 18 T-597 de 1993Página 11 de 24

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Accionante: BENJAMIN HERNAN OSPINA Accionado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Radicado: 63001-3333-001-2015-00304-01 “...El establecimiento de regímenes pensiónales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija. Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la

que cobija. Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta....” Y más adelante agregó: “....No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional, por simples consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero en los principios y valores constitucionales. Como en forma reiterada lo ha manifestado la Corte, el derecho a la igualdad se traduce en una garantía que impide a los poderes públicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en iguales condiciones. En consecuencia, la norma que estudia la Corte, configura una discriminación que atenta contra el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política”19 (Negrilla fuera del texto). Es decir, los regímenes especiales se justifican si respecto del derecho prestacional se establezca un nivel de protección igual o superior al consagrado en el régimen general2