TA QUI - 63001-3333-001-2022-00351-01-(28-09-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO

SALA QUINTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA

Referencia : Sentencia segunda instancia Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : MARIA EUGENIA GÓMEZ VÁSQUEZ Demandado : NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y otro Radicado : 63001-3333-001-2022-00351-01

Tema: Sanción moratoria, Ley 50 de 1990

Armenia, veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

Sentencia 211-2023

Corresponde a esta Corporación resolver, en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1, en contra de la Sentencia 357, proferida en primera instancia el 6 de diciembre de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda2.

1. ANTECEDENTES

MARIA EUGENIA GÓMEZ VÁSQUEZ, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y por intermedio de apoderada judicial, presentó demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

1 Archivo 22_MemorialWeb_RECURSODEAPELACION(.pdf) NroActua 13

2 Archivo 22ACTAAUDIENCIA, SENTENCIA(.pdf) NroActua 12Página 2 de 34 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho

2 Archivo 22ACTAAUDIENCIA, SENTENCIA(.pdf) NroActua 12Página 2 de 34 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00351-01

MARIA EUGENIA GOMEZ VASQUEZ Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

MAGISTERIO (FOMAG), a efecto s de que se resuelvan las siguientes pretensiones: i) Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 6 de Noviembre de 2021, respecto de la petición presentada el día 6 de agosto de 2021 ante el Departamento del Quindío (Secretaría de Educación Departamental), mediante la cual le fue negado el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías, conforme al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, conforme lo establecido en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991; ii) Condenar a las entidades, a reconocer y pagar la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021 y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación; iii) Condenar a las accionadas a que se le reconozca y pague la indemnización po r el pago tardío de los intereses a las cesantías, regulada en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975,

Condenar a las accionadas a que se le reconozca y pague la indemnización po r el pago tardío de los intereses a las cesantías, regulada en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, en la Ley 50 de 1990 y en el Decreto Nacional 1176 de 1991, la cual es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cual es fueron cancelados superando el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021; iv) Condenar a las demandas al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar, con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción morato ria e indemnización por pago extemporáneo de los intereses, tomando como base la variación del IPC, desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente, conforme hayan sido las cancelaciones y ha sta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del CPACA; v) Condenar a las demandadas al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las sanciones moratorias reconocidas en esta sentencia, conforme al artículo 192 ibídem; vi) Las demandadas den cumplimiento al fallo enPágina 3 de 34 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00351-01

MARIA EUGENIA GOMEZ VASQUEZ Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00351-01

MARIA EUGENIA GOMEZ VASQUEZ Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

los términos del artículo 192 y siguientes del CPACA; y, vii) Se condene en costas3.

Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento, mediante la sentencia apelada, resolvió negar las pretensiones de la demanda4.

La parte accionante, inconforme con la decisión, interpuso el recurso de apelación que es materia de estudio de la Sala5.

2. LA PROVIDENCIA APELADA

El juzgado de instancia, para negar las pretensiones de la demanda, analizó temas como : i) El régimen normativo que regula el pago de las cesantías anualizadas para los servidores públicos y ii) El marco jurídico aplicable a los docentes en materia de cesantías.

En cuanto al caso concreto, señaló:

Así pues, de conformidad con los hechos probados, se tiene que la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, realizó el reporte de cesantías e intereses en el plazo establecido, es decir antes del 5 de febrero de 2021, y la fiduprevisora realizó el pago de los intereses a las cesantías el 31 de marzo de 2021.

En cuanto al reconocimiento y pago de cesantías, ya sean parciales o definitivas, el régimen especial docente de la Ley 91 de 1989 hace alusión a que la Secretaría de Educación no tiene la obligac ión jurídica de realizar la

En cuanto al reconocimiento y pago de cesantías, ya sean parciales o definitivas, el régimen especial docente de la Ley 91 de 1989 hace alusión a que la Secretaría de Educación no tiene la obligac ión jurídica de realizar la consignación de las cesantías al Fomag, y en el caso de la Fiduprevisora como vocera del Fomag, le corresponde el pago de las cesantías parciales o definitivas que solicite la parte interesada cuando sean exigibles, bien sea por motivos de educación, vivienda o por retiro del servicio.

3 Procesos ordinarios/ Dr. Luis Javier/ Segunda instancia/ Nulidad y restablecimiento de derecho/ SA63001-3333-001-2022-00351-01/ Archivo 2.

4 Archivo 22ACTAAUDIENCIA, SENTENCIA(.pdf) NroActua 12

5 Archivo 22_MemorialWeb_RECURSODEAPELACION(.pdf) NroActua 13Página 4 de 34 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00351-01

MARIA EUGENIA GOMEZ VASQUEZ Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

Así las cosas, al no existir dentro del régimen especial docente la obligación de consignación anual de las cesantías, ya sea por el Fomag o la Secretaría de Educación donde labore el docente, no se tiene establecido el derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de esta prestación laboral como se consagra en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, es decir, desde el 15 de febrero de 2021, como tampoco al reconocimien to

al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de esta prestación laboral como se consagra en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, es decir, desde el 15 de febrero de 2021, como tampoco al reconocimien to de la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975.

Por otro lado, ha quedado claro que ni la sentencia SU-098 de 2018 ni las decisiones del Consejo de Estado invocadas por la parte demandante son aplicables al presente caso ya que no guardan identidad fáctica , así, en estos casos siempre ha existido afiliación de la parte demandante al Fomag, especialmente en el año 2020, y dichas decisiones no tienen carácter vinculante.

Se reiter a, la sentencia SU -098 de 2018 de la Corte Constitucional es un criterio aislado del criterio jurisprudencial vigente de la Corte Constitucional acerca del carácter especial del régimen prestacional de los docentes y su validez constitucional por no vulner ar el derecho a la igualdad ni el principio de favorabilidad.

Finalmente, tampoco es procedente aplicar la sanción por no consignación de cesantías del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que no es posible establecer el límite final de la sanción moratoria sin posiblemente incurrir en una doble imposición sancionatoria por coincidencia con la sanción de la Ley 1071 de 2006, ni la indemnización por falta de pago de intereses a las cesantías del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, por no estar prevista en la normativa

sanción de la Ley 1071 de 2006, ni la indemnización por falta de pago de intereses a las cesantías del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, por no estar prevista en la normativa especial, ni hacerse remisión legal, y porque ni siquiera hizo parte de análisis en la sentencia SU-098 de 2018, por tanto, extender la aplicación de dicha norma al régimen especial docente, es fácil concluir que con este fundamento jurisprudencial, no es procedente, además en la sentencia SU-573 de 2019, última providencia en la cual diáfanamente se señaló que la sanción por mora en la consignación de cesantías no es aplicable al régimen especial de cesantías de la Ley 91 de 1989, siendo un a interpretación de aplicación normativa razonable, compatible con la Constitución Política de Colombia, que no vulnera el derecho a la igualdad ni el principio de favorabilidad”.Página 5 de 34 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00351-01

MARIA EUGENIA GOMEZ VASQUEZ Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

3. LA APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante apeló la sentencia 6 y, como fundamentos de reproche, expuso los siguientes:

a) Régimen especial de las cesantías docentes. Pese a que el Juzgado de instancia considera que al ser los docentes trabajadores de régimen especial, no son sujetos de aplicación del contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, dicha situación ya ha sido revaluada por la Corte

que el Juzgado de instancia considera que al ser los docentes trabajadores de régimen especial, no son sujetos de aplicación del contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, dicha situación ya ha sido revaluada por la Corte Constitucional – Sentencia SU-098 de 2018 – y por el Consejo de Estado en sentencias de unificación, lo cual permite afirmar que la postura jurisprudencial vigente en los órganos de cierre están direccionados a la protección de los derechos prestacionales que durante mucho tiempo ha n sido vulnerados por parte de las entidades públicas a los que se encuentran adscritos; así mismo, considera que su condición de servidores públicos de la Rama Ejecutiva, conlleva que sea viable el reconocimiento de las pretensiones de la demanda (Cita Sentencia del 20 de enero de 2022 proferida por el Consejo de Estado).

El régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general . La finalidad de un régimen exceptuado es mejorar y dar un status, un plus de condiciones y, en caso de que su contenido no regule una situación específica, es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo. Dicha interpretación ha sido avalada por las Sentencias C -741 de 20121 y C486 de 20162 de la Corte Constitucional, en las que se ha dispuesto que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos. Por esa razón, les es aplicable el régimen general en aquello que no se encuentra regulado en el ré gimen especial.

La finalidad del literal b) del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es procurar que los docentes mantengan

en aquello que no se encuentra regulado en el ré gimen especial.

La finalidad del literal b) del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es procurar que los docentes mantengan quietos los recursos de las cesantías, puesto que, a mayor

6 Archivo 22_MemorialWeb_RECURSODEAPELACION(.pdf) NroActua 13Página 6 de 34 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00351-01

MARIA EUGENIA GOMEZ VASQUEZ Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

acumulado, más alta va a ser la liquidación de sus intereses anuales, pero la realidad práctica es que el docente retira sus cesantías con cierta periodicidad para cubrir sus necesidades, como el resto de empleados públicos y privados.

El hecho de que los docentes pertenezcan a un régimen especial, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el FOMAG, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit y que para s ortear su insolvencia acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías , en contravía del orden constitucional.

b) La competencia en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes. La Nación – Ministerio de Educación , es responsable del reconocimiento de las cesantías en favor de los docentes afiliados al FOMAG, pues es quien tiene la competencia legal para girar los recursos al fondo y es el patrono garante de los docentes de la educación pública

es responsable del reconocimiento de las cesantías en favor de los docentes afiliados al FOMAG, pues es quien tiene la competencia legal para girar los recursos al fondo y es el patrono garante de los docentes de la educación pública para el pago de sus prestaciones; de hecho, no permite que los recursos destinados a prestaciones sociales lleguen a las entidades territoriales, como quedó reglado desde la expedición de la Ley 715 de 2001.

Habiendo retenido estos recursos desde hace 30 años, sin que los hubiese consignado al FOMAG, que es el fondo al que está afiliad a, queriendo significar que esta insana costumbre, desde la expedición de la Ley 91 de 1989, viene haciendo eco en las diferentes situaciones que se han presentado durante más de 32 años en el FOMAG, pero se abstiene de dar cumplimiento a la Ley, pues dicha entidad – Nación, Ministerio de Educación y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público – manipula a su conveniencia las actuaciones de financiamiento a beneficio de su economía, sin importar que es tas acciones perjudiquen a los trabajadores de la educación

No se puede confundir la situación jurídica de reconocer y consignar, que vulneran los derechos de los trabajadores del sector de la educación, pues una es la que a solicitudPágina 7 de 34 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00351-01

MARIA EUGENIA GOMEZ VASQUEZ Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

del trabajador las e ntidades exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (Sanción Mora Ley 1071 de

MARIA EUGENIA GOMEZ VASQUEZ Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

del trabajador las e ntidades exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (Sanción Mora Ley 1071 de 2006), pero el cual no se adecúa al asunto al caso concreto, puesto que la indemnización moratoria que se solicita, es aquella que de manera automática año tras añ o, cada 15 de febrero la Nación debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ) y es precisamente ahí donde el FOMAG se retrasa en el pago de las cesantías solicitadas, pues al no recibir por parte del Ministerio de Educación los respectivos dineros, pues no cuenta con los recursos suficientes para su cubrimiento, lo cual se debe a la omisión de la Nación de cumplir con la Ley, año a año, respecto de la consignación al FOMAG al 15 de febrero de cada anualidad de sus cesantías para tener disponible el recurso para su pago, lo que desencadena que hayan dos sanciones moratorias diferentes, las cuales tienen su génesis en esta negligencia.

Entonces, la competencia de girar los recursos al Fondo es de la Nación y su actuar desencadena unas situaciones lamentables convertidas en vulneración de derechos prestacionales, los cuales han sido protegidos por las altas Cortes y que el gobierno debe corregir, para evitar detrimento del erario.

4. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

El expediente digital de la referencia y la constancia secretarial referenciada, evidencia que la parte demandante, mediante correo electrónico del día 27 de

detrimento del erario.

4. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

El expediente digital de la referencia y la constancia secretarial referenciada, evidencia que la parte demandante, mediante correo electrónico del día 27 de febrero de 202 3, presentó : “alegatos de conclusió n, de conformidad con el Auto proferido el 24 de febrero de 2023 , notificado electrónicamente el 27 de febrero de 2023”.

Al respecto, ningún análisis ni manifestación se hará, pues, en primer lugar, la providencia a la que alude la parte accionante para presentar sus argumentos, expresamente señaló “No habrá traslado para alegar, por no decretarse pruebas” y, en segundo lugar, precisamente porque la modificaciónPágina 8 de 34 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00351-01

MARIA EUGENIA GOMEZ VASQUEZ Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

procesal que trajo consigo la Ley 2080 de 2021, en cuanto al trámite en segunda instancia, sobre dicha etapa – la de alegatos de conclusión – la condicionó, únicamente, al evento de decretarse pruebas durante dicho trámite. Circunstancia que no se estructuró en el presente asunto.

Pronunciamiento Fomag. La entidad demandada presentó pronunciamiento en esta instancia, respecto del recurso de alzada incoado por la accionante, exponiendo los argumentos que sintetizan así 7:

Los problemas jurídicos que debe entrar a resolver la jurisdicción contenciosa administrativa, es si les asiste

recurso de alzada incoado por la accionante, exponiendo los argumentos que sintetizan así 7:

Los problemas jurídicos que debe entrar a resolver la jurisdicción contenciosa administrativa, es si les asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 en su artículo 99, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas. Así las cosas, es menester memorar que de conformidad con el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998 son destinatarios del régimen de liquidación y pago de las cesantías contemplado en la Ley 344 de 1996, los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías.

La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, para que sus recursos sean manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital; para tal efecto, el Presidente de la República, el Ministro de Educación Nacional y Fiduciaria La Previsora S.A. celebraron contrato de fiducia mercantil protocolizado mediante la Escritura Pública 0083 de 21 de junio de 1990.

El FOMAG es un fondo cuenta, que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 3 y 4 de la Ley 91 de 1989 y el objeto del contrato mismo, constituye un patrimonio

El FOMAG es un fondo cuenta, que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 3 y 4 de la Ley 91 de 1989 y el objeto del contrato mismo, constituye un patrimonio autónomo cuyos recursos son administrados por una sociedad fiduciaria (actualmente Fiduprevisora S.A.), sociedad de economía mixta vinculada al Ministerio de

7 Archivo 007Pronunciamiento recurso Fiduprevisora(.pdf) NroActua 6Página 9 de 34 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00351-01

MARIA EUGENIA GOMEZ VASQUEZ Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

Hacienda y Crédito Público. Por ser un fondo cuenta, no se constituye como una entidad financiera y consecuentemente, no le es permitido re alizar las operaciones financieras de que trata el Estatuto Orgánico del Sector Financiero (Decreto Ley 663 de 1993), el cual referencia taxativamente las entidades que sí tienen esa posibilidad. En lo que se refiere al pago de las cesantías del personal docente afiliado al FOMAG, el artículo 15, numeral 3 de la misma ley, prevé los escenarios y la forma en que, según el periodo de vinculación del docente, se liquidan y pagan las correspondientes cesantías.

Teniendo en cuenta que el procedimiento descrito involucra los recursos de las cesantías y sus intereses, se puede concluir que anualmente se realiza la actividad operativa de la liquidación de las cesantías, ya que los recursos están inmersos en el FOMAG antes del 1 de febrero de cada

los recursos de las cesantías y sus intereses, se puede concluir que anualmente se realiza la actividad operativa de la liquidación de las cesantías, ya que los recursos están inmersos en el FOMAG antes del 1 de febrero de cada vigencia, bajo el principio de unidad de caja. Esta actuación es probatoriamente demostrable en la medida en que Fiduprevisora S.A., en su calidad de vocera y administradora del FOMAG, emite comunicados a las diferentes Secretarías de Educación Certificadas y a los encargados de las oficinas de prestaciones económicas de las entidades territoriales, sobre la fecha de entrega del reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina de cada vigencia.

Se concluye entonces que lo dispuesto por el Consejo Directivo del FOMAG en materia de intereses de cesantías tiene plena vigencia, por tanto, no puede pretender la parte demandante que por vía de las pretensiones de la presente acción judicial el juez de esta causa decrete una especie de “derogatoria tácita” del acuer do al que se hace referencia, máxime cuando es su misma firma la que está persiguiendo la nulidad de la disposición a través de la autoridad competente para declararla.

Atendiendo a la interpretación de la Corte Constitucional en la Sentencia C -098 de 201 8, encontramos que para garantizar el principio de inescindibilidad de la norma se deben atender, en su integridad, las normas que gobiernan, en este caso, el régimen especial de los docentes del FOMAG. Al aplicar esas normas, encontramosPágina 10 de 34 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00351-01

docentes del FOMAG. Al aplicar esas normas, encontramosPágina 10 de 34 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00351-01

MARIA EUGENIA GOMEZ VASQUEZ Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

este sistema no contempla cuentas individuales para cada docente, luego entonces no se da el hecho o acto de la consignación de las cesantías, con lo cual, no es posible extender una sanción que exclusivamente está contemplada para los casos de omisión o consignación tardía de las cesantías.

5. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

5.1. Competencia

Al tenor del Art. 153 del CPACA 8 es el Tribunal el competente para resolver el recurso de alzada propuesto.

Sin embargo, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia, exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el art. 328 del CGP 9, aplicable por expresa remisión del art. 306 del CPACA.10 Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez en segunda instancia.

8 Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los j ueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de

apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los j ueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

9 Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. /Sin embargo, cuando ambas p artes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. (…)

10 Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.Página 11 de 34 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00351-01

MARIA EUGENIA GOMEZ VASQUEZ Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

5.2. Cuestión previa

Debe ponerse de presente que este Tribunal, a través de todas sus Salas de Decisión, empezando por la Segunda11 y Tercera12, en recientes pronunciamientos, analizó la temática acá debatida, esto es, el derecho que le asiste a los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías del año

temática acá debatida, esto es, el derecho que le asiste a los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías del año 2020, contados desde el 15 de febrero de 2021, así como a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, la cual está establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, por lo que, en virtud al respeto y acatamiento por el precedente horizontal, se seguirán los argumentos y criterios interpretativos allí planteados.

5.3. Problema jurídico

Conforme al recurso de apelación impetrado por la parte demandante, corresponde al Tribunal determinar: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primer grado que negó a la parte accionante , en su calidad de docente, el reconocimiento de la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por el pago tardío de las cesantías?

La tesis que sostendrá el Tribuna l es que la sentencia de primera instancia se ajustó a derecho y, por ende, debe ser confirmada.

Para dar respuesta a los anteriores interrogantes, la Sala abordará los siguientes temas: i) Régimen de las cesantías del sector docente ; ii) Marco jurisprudencial sobre el ámbito de aplicación normativa del sector docente, en especial de la Ley 50 de 1990; y, iii) El caso concreto.

11 TAQ, Sala Segunda de Decisión, M.P. Juan Carlos Botina Gómez, Sentencia

ámbito de aplicación normativa del sector docente, en especial de la Ley 50 de 1990; y, iii) El caso concreto.

11 TAQ, Sala Segunda de Decisión, M.P. Juan Carlos Botina Gómez, Sentencia del 19 de enero de 2023, Rad. 63001-3333-006-2022-00038-02.

12 TAQ, Sala Tercera de Decisión, M.P. Alejandro Londoño Jaramillo, Sentencia 005-2023-15 del 2 de febrero de 2023, Rad. 63001-3333-006-2022-00038-02.Página 12 de 34 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00351-01

MARIA EUGENIA GOMEZ VASQUEZ Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

5.4 Régimen de las cesantías del sector docente

En cuanto al sector de los educadores, debe indicarse que a través de la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la Ley. Lo anterior, con observancia del régimen ya señalado y de los que ingresaran con posterioridad a ella, tal como lo dispone el artículo 15 de dicha normativa13. Sobre el punto, el Consejo de Estado, señaló:

18. Por todo lo anterior, se definió que los docentes que ingresaron con posterioridad al 1 de enero de 1990, por el solo hecho de ser designados por el alcalde o

Sobre el punto, el Consejo de Estado, señaló:

18. Por todo lo anterior, se definió que los docentes que ingresaron con posterioridad al 1 de enero de 1990, por el solo hecho de ser designados por el alcalde o gobernador no adquieren el carácter de territorial regidos por normas prestacionales aplicables a los servidores públicos que ostentan dicha calidad, puesto que por disposición de la Ley 91 de 1989, artículo 15, numeral 3º, literal b), los maestros «[…] que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional », y concretamente frente a las cesa ntías, dispuso que el FOMAG reconocerá y pagará un interés anual sobre el

13 Artículo 15: “A partir de su vigencia el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones”: (…) /3. Cesantías: /A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de P restaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. /B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con

contrario sobre el salario promedio del último año. /B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nac