TA QUI - 63001-3333-001-2022-00408-01.-(20-10-2023)

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO

SALA CUARTA DE DECISIÓN

M.P. LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN

Armenia Quindío, veinte (20) de octubre de dos mil veintitrés (2023).

RADICACIÓN 63001-3333-001-2022-00408-01

DEMANDANTE JUAN CARLOS OSPINA HERRERA

DEMANDADO FOMAG Y DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

LABORAL

INSTANCIA SEGUNDA

TEMA SANCIÓN POR MORA LEY 50 DE 1990DOCENTES

0305-002-2023.

I. OBJETO DE DECISIÓN.

Agotadas las etapas procesales correspondientes a la segunda instancia y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, define la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el día 08 de marzo de 2023 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES.

2.1. La demanda1: JUAN CARLOS OSPINA HERRERA a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) y el Departamento del Quindío solicitando declarar la nulidad del acto administrativo

presentó demanda en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) y el Departamento del Quindío solicitando declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 11 de noviembre de 2021 frente a la petición presentada el 11 de agosto del mismo año, por medio de la cual se le negó el reconocimiento de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías conforme a lo dispuesto en el art. 99 de la Ley 50 de 1990 equivalente a un (01) día de salario por cada día de retardo, además de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se le ordene reconocer, liquidar y pagar la sanción por mora desde el 15 de febrero de 2021, además del pago de la indemnización desde el 01 de enero de 2021. Así mismo, que se condene a la entidad demandada a la actualización de los ajustes del valor de la condena tomando como base la variación del IPC, a dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 y siguientes del CPACA, a reconocer y pagar intereses moratorios a partir de la fecha de ejecución de la sentencia y al respectivo pago de la condena en costas.

Como hechos que fundamentan sus pretensiones afirmó en resumen, que el Ministerio de Educación Nacional y la entidad territorial no han procedido a consignar las cesantías, como tampoco los intereses causados sobre estas que corresponde a su labor como ser vidor público del año 2020 ante la Fiduciaria La Previsora o el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que se debe

consignar las cesantías, como tampoco los intereses causados sobre estas que corresponde a su labor como ser vidor público del año 2020 ante la Fiduciaria La Previsora o el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que se debe reconocer y pagar las sanciones moratorias causadas desde el 1° de enero de 2021 para el caso de los intereses a las cesantías y a partir del 16 de febrero de la misma

1 Samai. Archivo 002Demanda(.pdf) NroActua 2RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00408-01.

DEMANDANTE: JUAN CARLOS OSPINA HERRERA

DEMANDADO: FOMAG y DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO

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INSTANCIA: SEGUNDA INSTANCIA

anualidad para las cesantías que debían consignar las entidades demandadas.

En cuanto al fundamento de derecho, explicó que desde la promulgación de la Ley 50 de 1990 se tuvo como finalidad regular las obligaciones de los empleadores para con los servidores públicos incluidos los docentes, tal y como se desprende de las sentencias de la Corte Constitucional C-486 de 2016, SU-098 de 2018, SU332 de 2019, y la SU041 de 2020, en donde se expuso que a partir del 1 de enero de 1990 se les modificó el régimen de liquidación de cesantías de retroactividad a un régimen anualizado para l os docentes, y se estableció la obligación de la consignación de sus cesantías en un término perentorio, el que no podía superar del 15 de febrero de cada anualidad.

un régimen anualizado para l os docentes, y se estableció la obligación de la consignación de sus cesantías en un término perentorio, el que no podía superar del 15 de febrero de cada anualidad.

Indicó que de conformidad con la sentencia SU -098 de 2018 de la Corte Constitucional y providencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al tratarse las cesantías de los docentes de prestaciones anualizadas deben liquidarse al 30 de diciembre de ca da año y pagarse los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el FOMAG antes del 15 de febrero siguiente, al igual que el resto de los servidores públicos. Resaltó que, por orden legal todos los docentes de la Educación Pública deben ser afilia dos al fondo, sin que haya lugar a que el docente pueda elegir otra entidad que maneje los recursos de su pensión, cesantías y aportes de salud.

En conclusión, destacó que al FOMAG no se le han girado las cesantías como lo ordena la ley y las decisiones adoptadas en sentencias de unificación de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, por lo que se evidencia una irregularidad por parte de la entidad demandada al negar la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes.

2.2. Contestación de la demanda:

Del FOMAG2: Contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y proponiendo como excepción previa la de “INEPTA DEMANDA” , junto a otras de mérito.

Del DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO3: No contestó la demanda.

Por medio de auto del 1 7 de febrero de 20234, el Juzgado de Primera Instancia

junto a otras de mérito.

Del DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO3: No contestó la demanda.

Por medio de auto del 1 7 de febrero de 20234, el Juzgado de Primera Instancia declaró no probadas las excepciones previas propuestas, fijó el litigio, negó pruebas y corrió traslado para alegar, decisión que no fue recurrida.

2.3. La sentencia de primera instancia 5: El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia mediante sentencia del 08 de marzo de 2023, resolvió denegar las pretensiones de la demanda, sin condena en costas, con fundamento en que:

“(…) no es factible acceder a las pretensiones de la demanda porque i) en el régimen de cesantías de los docentes no existe la obligación de consignar las cesantías; ii) el FOMAG no es un conjunto de cuentas individualizadas de los docentes sino una cuenta especial que se administra por el principio de unidad de caja con disponibilidad permanente de recursos para el pago no todas las prestaciones sociales de los docentes, iii) la afiliación al FOMAG por parte de los docentes oficiales es obligatoria, y no v oluntaria como la afiliación a los fondos de cesantías; (iv) no es aplicable el precedente constitucional traído a colación, al no guardar similitud de premisas fácticas con las aquí analizadas, y (v) no hay unificación del órgano de cierre de esta jurisdi cción en cuanto al tema. (…)”.

2.4. El recurso de apelación 6: La parte actora interpuso recurso de alzada

y (v) no hay unificación del órgano de cierre de esta jurisdi cción en cuanto al tema. (…)”.

2.4. El recurso de apelación 6: La parte actora interpuso recurso de alzada

2 Samai. Archivo 011MemorialWeb_ContestaciOnDem anda(.pdf) NroActua 11 (.pdf) NroActua 11. 3 Samai. 021AlDespacho(.pdf) NroActua 13 4 Samai. Archivo 022AutoResuelveExcepPreviayAlegatos (.pdf) NroActua 14 (.pdf) NroActua 14 5 Samai. Archivo 031SentenciaNiegaSMLey50Dpto12022-408-00(.pdf) NroActua 20 (.pdf) NroActua 20. 6 SAMAI Archivo 034RecursoApelación(.pd f) NroAct ua 22(.pdf) NroActua 22 (.pdf) NroActua 22RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00408-01.

DEMANDANTE: JUAN CARLOS OSPINA HERRERA

DEMANDADO: FOMAG y DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO

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INSTANCIA: SEGUNDA INSTANCIA

solicitando que se revoque la decisión de primera instancia basándose en que: i.) la tesis consistente en que los docentes por ser trabajadores del régimen especial no son sujetos de la aplicación del art. 99 de la Ley 50 de 1990 fue revaluada por la sentencia de la Corte Constitucional SU -098 de 2018, posición que también ha asumido la Sección Segunda del Consejo de Estado, entre otras, en la sentencia del 20 de enero de 2022 (1001 -2021); ii.) el régimen especial solamente aplica

sentencia de la Corte Constitucional SU -098 de 2018, posición que también ha asumido la Sección Segunda del Consejo de Estado, entre otras, en la sentencia del 20 de enero de 2022 (1001 -2021); ii.) el régimen especial solamente aplica cuando mejora las condicio nes del régimen general, como lo sostiene la jurisprudencia constitucional en las sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016, en las que se ha dispuesto que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos, y por esa razón, les es aplicable el régimen general en aquello que no se encuentre regulado en el régimen especial y, iii.) al existir un vacío normativo en la Ley 91 de 1989 debe acudirse a la Ley 50 de 1990 como norma general que parametriza los términos de consignación de las cesantías, en aplicación de la jurisprudencia de la Corte Constitucional vertida en la sentencia SU-098 de 2018 y, como a los docentes se les liquidan las cesantías de forma anualizada les asiste el derecho a que sean consignadas el 15 de febrero de cada año.

Por lo expresado, consideró que la sentencia apelada incurrió en los siguientes errores al sostener, que: a) en el régimen especial no existe la obligación de consignar las cesantías por parte del ente territorial, ni del Ministerio de Educación antes del 15 de febrero de cada año , cuando lo cierto es que los docentes pertenecen a la categoría de empleados públicos, por lo cual no existe ninguna justificación para que no tengan derecho a la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías; b) exclusión expresa de la aplicación

docentes pertenecen a la categoría de empleados públicos, por lo cual no existe ninguna justificación para que no tengan derecho a la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías; b) exclusión expresa de la aplicación normativa de la Ley 344 de 1996 y por ende, de la Ley 50 de 1990 a los docentes regulados por la Ley 91 de 1989, pues a juicio de la parte recurrente, la norma especial contiene un vacío al no disponer la sanción moratoria, por lo que prevalece la norma general, sin que se trate de normas excluyentes que exigen aplicar una u otra, sino de disposiciones complementarias, reiterando lo dispuesto en la SU 098 de 2018; c) Inexistencia de identidad fáctica con la SU 098 de 2018, explica que no existe sanción por la no afiliación al Fondo, lo cual trae como consecuencia lógica, que no va a existir una consignación y lo que se puede sancionar a favor del trabajador es la falta de consignación de las cesantías en un tiempo determinado y este es el término co ntenido en la Ley 50 de 1990; d) falta de criterio unificado del Consejo de Estado, atendiendo a que sí existe decisión de unificación de la Corte Constitucional en la sentencia SU -098 de 2018 y posición uniforme de la Sección Segunda del Consejo de Estado; e) Imposibilidad de que incurran en mora las entidades demandadas por existencia de procedimiento distinto al sector privado para la consignación de las cesantías , en tanto la aplicación de la Ley 50 de 1990 no se predica únicamente para los fondos de cesantías privados, toda vez que jurisprudencialmente se ha extendido a los servidores públicos,

sector privado para la consignación de las cesantías , en tanto la aplicación de la Ley 50 de 1990 no se predica únicamente para los fondos de cesantías privados, toda vez que jurisprudencialmente se ha extendido a los servidores públicos, incluyendo docentes oficiales y por ende la sanción moratoria cesa con la respectiva consignación de las cesantías al respectivo fondo prestacional del magister io f) Indemnización por falta de pago de intereses a las cesantías del artículo 1 de la Ley 52 de 1975 no es aplicable a los docentes , replicó que el contenido normativo de la Ley 50 de 1990 se compone también de la indemnización contenida en la ley 52 de 1975, puesto que así se estableció en el artículo 3° del Decreto Reglamentario 1176 de 1991. Mencionó que la a-quo, centró su atención en la inexistencia de cuentas individuales para cada docente, aspecto que no se está debatiendo, puesto que la manera en que la Fiduprevisora S.A., administra los recursos del FOMAG, nada tiene que ver con la no consignación de los recursos de las cesantías al FOMAG por parte de la demandada el 15 de febrero del año 2021, y lo cuestionado es si el Fondo Prestacional recibe o no los recursos correspondientes a las cesantías, tal y como está estipulado en el numeral 4 del artículo 8 la Ley 91 de 1989.

2.5. Trámite del recurso de apelación.

Una vez proferida la sentencia de primera instancia, la parte demandante apeló laRADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00408-01.

DEMANDANTE: JUAN CARLOS OSPINA HERRERA

Una vez proferida la sentencia de primera instancia, la parte demandante apeló laRADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00408-01.

DEMANDANTE: JUAN CARLOS OSPINA HERRERA

DEMANDADO: FOMAG y DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

INSTANCIA: SEGUNDA INSTANCIA

decisión dentro del término oportuno, por lo que se concedió el recurso el 30 de marzo de 20237. Una vez sometido a reparto, el proceso correspondió al Despacho Segundo de esta Corporación y , mediante auto del día 24 de abril de 20238 se admitió el recurso de apelación y, el 26 de mayo de 2023 9 se negó la solicitud probatoria contenida en el recurso de alzada.

No se aportó escrito alguno por parte del FOMAG, el Ente Territorial, ni del Ministerio Público. Por su parte, la apoderada de la parte actora allegó escrito10, reiterando los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

3.1. La competencia.

Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 –competencia de los Tribunales en Segunda Instancia-, 243 –la sentencia es susceptible del recurso de alzada-, y 247 -trámite de la apelacióndel CPACA.

3.2. Oportunidad del medio del control y legitimación en la causa.

La Sala evidencia que en el caso examinado no operó el fenómeno jurídico de la

-trámite de la apelacióndel CPACA.

3.2. Oportunidad del medio del control y legitimación en la causa.

La Sala evidencia que en el caso examinado no operó el fenómeno jurídico de la caducidad, al encontrar que el acto administrativo demandado, es un acto ficto, los que al tenor del literal d) del numeral 1 del artículo 164 del CPACA, pueden ser demandados en cualquier tiempo.

Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa , se tiene que la demanda se circunscribe a los derechos laborales de l señor JUAN CARLOS OSPINA HERRERA quien otorgó poder a un a profesional del derecho para actuar en su nombre y representación.

Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue dirigida contra el Ministerio de Educación Nacional -FOMAG y el Departamento del Quindío , por cuanto se encuentra afiliada a la primera de las entidades mencionadas y respecto al ente territorial corresponde a este liquidar las cesantías anualizadas y sobre la cual se afirma no se hizo la consignación a tiempo.

3.3. Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo.

Atendiendo el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante a la Sala le corresponde establecer si debe revocar la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia Q. el día 8 de marzo de 2023, para lo cual se deberá determinar si la parte actora tiene o no derecho a que se le reconozca y pague la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto es, un día de salario básico por cada día de retardo por la no

lo cual se deberá determinar si la parte actora tiene o no derecho a que se le reconozca y pague la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto es, un día de salario básico por cada día de retardo por la no consignación oportuna de las ces antías, además del pago de la indemnización prevista en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías, por parte de la Nación -Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG y del Departamento del Quindío – Secretaría de Educación.

Para resolver el problema jurídico planteado se dará aplicación a la normatividad constitucional y legal pertinente, a partir de la interpretación efectuada sobre la misma, tanto por la Corte Constitucional, como por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

3.4. La Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío

7 SAMAI Archivo 036ConcedeApelación1-2022-0040 8-00(.pdf) NroActua 24 (.pdf) NroActua 24 8 SAMAI Archivo 007AutoAdmiteApelación(.pdf) NroActua 6 9 SAMAI Archivo 014AutoPrueba(.pdf) NroActua 13 10 SAMAI Archivo 011Alegatos demandante(.pdf) NroActua 11RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00408-01.

DEMANDANTE: JUAN CARLOS OSPINA HERRERA

DEMANDADO: FOMAG y DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

INSTANCIA: SEGUNDA INSTANCIA

DEMANDANTE: JUAN CARLOS OSPINA HERRERA

DEMANDADO: FOMAG y DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

INSTANCIA: SEGUNDA INSTANCIA

confirmará la decisión recurrida por encontrarla ajustada a derecho.

En efecto, como se expuso en el apartado de antecedentes, el día 11 de agosto de 2021 el señor JUAN CARLOS OSPINA HERRERA solicitó ante las entidades demandadas el pago de la sanción por mora contenida en la Ley 50 de 1990, con ocasión de la consignación extemporánea de sus cesantías en el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como el pago de la indemnización de que trata la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías, petición que fue remitida por competencia a la Fiduciaria La Previsora SA, sin que ésta hubiese dado respuesta, tal y como se indicó en la demanda, motivo por el cual pidió la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto mediante el cual la entidad demandada -FOMAGnegó lo pedido.

Negadas las pretensiones de la demanda en primera instancia por los motivos expuestos en el apartado en el que se consignaron los antecedentes, oportunamente la parte demandante por intermedio de apoderado judicial acudió en apelación, cuyos argumentos se definirán a continuación siguiendo la línea jurisprudencial contenida en las sentencias de unificación jurisprudencial SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional y, la SUJ -032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023 emitida sobre la materia por la Sección Segunda del Consejo de Estado11, que

2018 de la Corte Constitucional y, la SUJ -032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023 emitida sobre la materia por la Sección Segunda del Consejo de Estado11, que advierten la inexistencia de error en la decisión recurrida.

Ciertamente, en estricto sentido la decisión de primera instancia no desconoció la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, en razón a que para el momento de resolver el asunto, no existía una tesis uniforme sostenida por la Sala Plena de esa Corporación Judicial sobre la aplicación de las Leyes 50 de 1990 y 52 de 1975, referidas respectivamente, a la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías al sector docente oficial y, a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las ce santías, pues la posición consolidada al respecto, solamente se expuso en la citada decisión unificadora del Máximo Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la que enfáticamente señaló que “las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé l a sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento. (…) Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las

establece unas normas acordes con su funcionamiento. (…) Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 d e 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador”.

Por lo expuesto, unificó la regla jurisprudencial de la siguiente forma: “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal”.

En ese orden de ideas, pierde sentido lo sostenido por la parte recurrente al afirmar que se dejó de aplicar la sentencia de la Corte Constitucional SU-098 de 2018, atendiendo a que en el citado fallo de tutela se definió una situación diametralmente distinta a la que ocupa la atención de esta Sala de Decisión, posición que por demás, comparte la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en

11 Radicación: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022). Demandante: Julián David Quintero Agudelo Demandados:

demás, comparte la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en

11 Radicación: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022). Demandante: Julián David Quintero Agudelo Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y municipio de Dosquebradas (Risaralda).RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00408-01.

DEMANDANTE: JUAN CARLOS OSPINA HERRERA

DEMANDADO: FOMAG y DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

INSTANCIA: SEGUNDA INSTANCIA

la citada providencia de unificación, al enfatizar en que el propio Órgano Límite de la Jurisdicción Constitucional en la sentencia SU -573 de 2019 al declarar improcedentes acciones de tutela incoadas contra algunas de sus sentencias sobre ese mismo asunto , señaló que la regla jurisprudencial fijada por la Sala Plena en esa oportunidad (2018), únicamente constituía precedente cuando se omita la afiliación del docente al FOMAG 12 y, es claro que en este caso, el demandante se encuentra afiliado a dicho Fondo en virtud de su vinculación como docente desde el el 17 de febrero de 1993.

Del mismo modo, en el caso examinado no resulta atinado afirmar la aplicación estricta del régimen general dispuesto en la Ley 50 de 1990 sobre el especial contenido en la Ley 91 de 1989, bajo el argumento consistente en que éste último es menos beneficios o que el primero al no disponer la sanción moratoria por la

estricta del régimen general dispuesto en la Ley 50 de 1990 sobre el especial contenido en la Ley 91 de 1989, bajo el argumento consistente en que éste último es menos beneficios o que el primero al no disponer la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías y por ello la existencia de un vacío normativo que debe llenarse con el régimen general, en razón a que la última normativa regula otro tipo de beneficios, así como se trata de regímenes distintos como lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia C -928 de 2006, “uno general y otro especial ” con tratamientos diferenciados en cuanto a la forma de realizar el cálculo y pago de esa prestación, sin que por ello se “configure discriminación alguna” , tesis reafirmada por el Consejo de Estado en la pluricitada sentencia de unificación jurisprudencial, al recordar que con esa decisión la Corte “estudió la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989” y, “en el caso específico de los docentes oficiales, la Corte Constitucional (…) determinó que la divergencia en cuanto al manejo de los intereses a las cesantías y específicamente, el que no se haya señalado esa consecuencia pecuniaria, se ajusta a la Constitución Política, en atención a que el si stema de cesantías del sector privado es diferente del de los educadores estatales regulado por la Ley 91 de 1989”13.

De esa forma, no se vulnera el derecho a la igualdad al disponerse la sanción moratoria regulada en el Ley 50 de 1990 para los demás servidores públicos, pero no para los docentes oficiales como lo afirma la parte recurrente, a quienes,

De esa forma, no se vulnera el derecho a la igualdad al disponerse la sanción moratoria regulada en el Ley 50 de 1990 para los demás servidores públicos, pero no para los docentes oficiales como lo afirma la parte recurrente, a quienes, además, cobija la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 como lo han sostenido los Órganos Límites de las Jurisdicciones Constitucional -SU-336 de 201714y de lo Contencioso Administrativo -SUJ-012-S2 de 201815-, sin que por ello se advierta un trato desigual

12 Ibid, párrafo 146 de la sentencia de unificación del Consejo de Estado. 13 Párrafo 184. 14 “9.2. La Sala Plena de esta Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudencia sobre el particular. Lo anterior, por cuanto: (i) Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas

que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías- , permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante un término indefinido. (ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 1989[71]. (iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a to dos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial. (iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales. (v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.

vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales. (vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sob re la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede contenciosa (sentencia C-741 de 2012).”.

15 La subsección A y la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado han sostenido que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 resultan ser aplicables a los docentes, en las siguientes providencias: Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sentencia de 27 de noviembre de 2017, expediente: 70001-23-33-000-2015-00171-01 (0472-16),RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00408-01.

DEMANDANTE: JUAN CARLOS OSPINA HERRERA

DEMANDADO: FOMAG y DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO