TA QUI - 63001-3333-001-2022-00453-01 Y 63001-3333-001-2022-00453-02-(25-07-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO

SALA QUINTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA

Referencia : Sentencia segunda instancia Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : JULIANA MARCELA NARANJO MARÍN Demandado : NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG y otro Radicados : 63001-3333-001-2022-00453-01 y 63001-3333-001-2022-00453-02

Tema: Sanción moratoria, Ley 50 de 1990

Armenia, veinticinco (25) de julio de dos mil veintitrés (2023)

Sentencia 134-2023

Corresponde a esta Corporación resolver, en segunda instancia, las apelaciones interpuestas por la parte demandante1, en contra de l auto mediante el cual se negaron las pruebas documentales por ella solicitadas y en contra de la Sentencia 235, por la cual se negaron las pretensiones de la demanda, ambas providencias proferidas en primera instancia por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, durante la audiencia concentrada inicial, pruebas, alegatos y juzgamiento, llevada a cabo el 31 de octubre de 20222.

1 Archivo 27ActaAudienciaConcentradaySentencia(.pdf) NroActua 15 y 27_MemorialWeb_RecursodeapelaciOn(.pdf) NroActua 16.

2 Archivo 27ActaAudienciaConcentradaySentencia(.pdf) NroActua 15.Página 2 de 41 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho

2 Archivo 27ActaAudienciaConcentradaySentencia(.pdf) NroActua 15.Página 2 de 41 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00453-02

JULIANA MARCELA NARANJO MARÍN Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

1. ANTECEDENTES

JULIANA MARCELA NARANJO MARÍN, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y por intermedio de apoderada judicial, presentó demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), a efecto s de que se resuelvan las siguientes pretensiones: i) Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 1 de diciembre del 2021, respecto de la petición presentada el día 1 de septiembre del 2021 ante el Departamento del Quindío (Secretaría de Educación Departamental), mediante el cual le fue negado el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías, conforme al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, conforme lo establecido en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991; ii) Condenar a las entidades, a reconocer y pagar la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un (1) día de su salario por cada

de 1991; ii) Condenar a las entidades, a reconocer y pagar la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021 y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación; iii) Condenar a las accionadas a que se le reconozca y pague la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, regulada en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, en la Ley 50 de 1990 y en el Decreto Nacional 1176 de 1991, la cual es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superando el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021; iv) Condenar a las demandas al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar, con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria e indemnización por pago extemporáneo de los i ntereses, tomando como base la variación del IPC, desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente, conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia qu e ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del CPACA;Página 3 de 41 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00453-02

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Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00453-02

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1. Condenar a las demandadas al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el t iempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las sanciones moratorias reconocidas en esta sentencia, conforme al artículo 192 ibídem; vi) Las demandadas den cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 y siguientes del CPACA; y, vii) Se condene en costas3.

Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento, durante la audiencia concentrada inicial, pruebas, alegatos y juzgamiento llevada a cabo el día , negó las pruebas documentales solicitadas por la parte accionante y, de manera adicional, a través de la Sentencia apelada, resolvió negar las pretensiones de la demanda4.

La parte demandante, inconforme con dichas decisiones, interpuso los recursos de apelación que son materia de estudio por parte de esta Corporación Judicial5.

Este Tribunal, mediante auto del 2 7 de enero de 202 3, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la Sentencia y, además, advirtió que “la resolución del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, respecto del auto proferido el día 31 de octubre de 2022, se desatará en la respectiva Sentencia de segunda instancia”6.

que “la resolución del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, respecto del auto proferido el día 31 de octubre de 2022, se desatará en la respectiva Sentencia de segunda instancia”6.

2. LAS PROVIDENCIAS APELADAS

2.1. El auto de pruebas

El Juzgado a-quo, para negar la solicitud probatoria de la parte actora, consideró:

3 Archivo 002Demanda(.pdf) NroActua 2.

4 Archivo 27ActaAudienciaConcentradaySentencia(.pdf) NroActua 15.

5 Archivo 27ActaAudienciaConcentradaySentencia(.pdf) NroActua 15 y 27_MemorialWeb_RecursodeapelaciOn(.pdf) NroActua 16.

6 Archivo 7_AUTOADMITERECURSOAPELACION (. pdf) NroActua 6.Página 4 de 41 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00453-02

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“Frente a la solicitud probatoria, resulta pertinente resaltar que el 168 del CGP establece que el juez rechazará las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles.

Si bien se destaca que la solicitud probatoria reúne los requisitos de pertinencia y conducencia, para el despacho resultan superfluas, por no ser necesarias para formar el convencimiento del juez, quien las puede rechazar de plano

Si bien se destaca que la solicitud probatoria reúne los requisitos de pertinencia y conducencia, para el despacho resultan superfluas, por no ser necesarias para formar el convencimiento del juez, quien las puede rechazar de plano al no considerarlas enriquecedoras para el debate.

Al respecto, evidencia el despacho que la solicitud se dirige a demostrar si el Departamento del Quindío y el Ministerio de Educación efectuaron el pago y consignación de las cesantías causadas en año 2020 por los docentes demandantes, para lo cual, requiere conocer la fecha exacta en la que consignó las cesantías que corresponden al trabajo realizado como docente oficial al servicio de esta entidad territorial durante l a vigencia del año 2020, o la fecha en que se realizó reporte sin haber consignado, o el acto administrativo de reconocimiento de la cesantía anual y la fecha en que fueron cancelados los intereses.

No obstante, revisados los demás documentos que reposan en el expediente y las contestaciones de la demanda, en las cuales se expone la aplicación al régimen de las cesantías de los docentes de la Ley 91 de 1989 y no de la Ley 50 de 1990, resultan suficientes para llevar al convencimiento del juez frente a la c ontroversia jurídica planteada sobre la procedencia o no de la aplicación del régimen de cesantías e intereses a las cesantías regulados en la Ley 50 de 1990.

Así mismo, del análisis de los hechos sobre los cuales se pretende solicitar la prueba, se logr a evidenciar que los mismo constituyen una negación indefinida de que trata el artículo 168 del CGP, cuyo alcance, ha sido definido por el

Así mismo, del análisis de los hechos sobre los cuales se pretende solicitar la prueba, se logr a evidenciar que los mismo constituyen una negación indefinida de que trata el artículo 168 del CGP, cuyo alcance, ha sido definido por el Consejo de Estado2 en los siguientes términos:

(…)

Por consiguiente, la parte demandante no debe probar que no fuer on reconocidas, pagadas y consignadas las cesantías causadas en el año 2020 a más tardar el 14 de febrero de 2021, tal como lo dispone el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, puesto que dicha carga corresponde a las entidades demandadas , pues son estos los llamados a demostrar la acción positiva del reconocimiento,Página 5 de 41 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00453-02

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pago y consignación de la prestación social reclamada como no satisfecha por el actor.

La finalidad de la prueba es llevar al juez a la certeza o conocimiento de los hechos que se relatan en la demanda o en su contestación y su objetivo es soportar las pretensiones o las razones de la defensa, para los casos concretos, las pruebas solicitadas no conducen a la certeza del Juzgador, más allá que las manifestaciones de las entidades accionada Nación Ministerio de educaciónFomag lo hace al pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la demanda.

En ese orden de ideas, se negarán las pruebas solicitadas por la parte demandante dentro de los procesos

entidades accionada Nación Ministerio de educaciónFomag lo hace al pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la demanda.

En ese orden de ideas, se negarán las pruebas solicitadas por la parte demandante dentro de los procesos relacionados en la parte motiva, toda vez que , al tratarse de un asunto de puro derecho sobre la aplicación o no del régimen de la Ley 50 de 1990 a las cesantías e intereses a las cesantías de los docentes, al resolver el litigio el juez deberá determinar si les asiste el derecho o no, y en el evento de ser determinar que el régimen aplicable frente a la consignación y periodo de pago es el de la Ley 50 de 1990, con los elementos que obran en el expediente se pueden dictar las declaraciones y condenas pertinentes.”

2.2. La Sentencia

El Juzgado de instancia, para negar las pretensiones de la demanda, analizó temas como : i) El régimen normativo que regula el pago de las cesantías anualizadas para los servidores públicos y ii) El marco jurídico aplicable a los docentes en materia de cesantías.

En cuanto al caso concreto, señaló:

“Así pues, de conformidad con los hechos probados, se tiene que la Secretaría de Educación del Departamento del Quindío, realizó el reporte de cesantías e intereses en el plazo establecido, es decir antes del 5 de febrero de 2021, y la Fiduprevisora realizó el pago de los intereses a las cesantías el 31 de marzo de 2021.

En cuanto al reconocimiento y pago de cesantías, ya sean parciales o definitivas, el régimen especial docente de la

y la Fiduprevisora realizó el pago de los intereses a las cesantías el 31 de marzo de 2021.

En cuanto al reconocimiento y pago de cesantías, ya sean parciales o definitivas, el régimen especial docente de la Ley 91 de 1989 hace alusión a que la Secretaría de Educación no tiene la obligación jurídica de realizar la consignación de las cesantías al Fomag, y en el caso de laPágina 6 de 41 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00453-02

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Fiduprevisora como vocera del Fomag, le corresponde el pago de las cesantías parciales o definitivas que solicite la parte interesada cuando sean exigibles, bien sea por motivos de educación, vivienda o por retiro del servicio.

Así las cosas, al no existir dentro del régimen especial docente la obligación de consignación anual de las cesantías, ya sea por el Fomag o la Secretaría de Educación donde labore el docente, no se tiene establecido el derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de esta prestación laboral como se consagra en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, es decir, desde el 15 de febrero de 2021, como tampoco al reco nocimiento de la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975.

Por otro lado, ha quedado claro que ni la sentencia SU-098 de 2018 ni las decisiones del Consejo de Estado invocadas

cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975.

Por otro lado, ha quedado claro que ni la sentencia SU-098 de 2018 ni las decisiones del Consejo de Estado invocadas por la parte demandante son aplicables al presente caso ya que no guardan identidad fáctica, así, en estos casos siempre ha existido afiliación de la parte demandante al Fomag, especialmente en el año 2020, y dichas decisiones no tienen carácter vinculante.

Se reitera, la Sentencia SU -098 de 2018 de la Corte Constitucional es un criterio aislado del criterio jurisprudencial vigente de la Corte Constitucional acerca del carácter especial del régimen prestacional de los docentes y su validez constitucional por no vulnerar el derecho a la igualdad ni el principio de favorabilidad.

Finalmente, tampoco es procedente aplicar la sanción por no consignación de cesantías del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que no es posible establecer el límite final de la s anción moratoria sin posiblemente incurrir en una doble imposición sancionatoria por coincidencia con la sanción de la Ley 1071 de 2006, ni la indemnización por falta de pago de intereses a las cesantías del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, por no estar pr evista en la normativa especial, ni hacerse remisión legal, y porque ni siquiera hizo parte de análisis en la Sentencia SU-098 de 2018, por tanto, extender la aplicación de dicha norma al régimen especial docente, es fácil concluir que con este fundamento jurisprudencial, no es procedente, además en la Sentencia

hizo parte de análisis en la Sentencia SU-098 de 2018, por tanto, extender la aplicación de dicha norma al régimen especial docente, es fácil concluir que con este fundamento jurisprudencial, no es procedente, además en la Sentencia SU-573 de 2019, última providencia en la cual diáfanamente se señaló que la sanción por mora en la consignación de cesantías no es aplicable al régimen especial de cesantías de la Ley 91 de 1989, si endo una interpretación de aplicación normativa razonable, compatible con la Constitución Política de Colombia, que noPágina 7 de 41 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00453-02

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vulnera el derecho a la igualdad ni el principio de favorabilidad..”.

3. LAS APELACIONES

3.1. Respecto del auto de pruebas

La parte demandante, inconforme con la decisión adoptada en primera instancia 7, subsidiariamente a la reposición, apeló la decisión respecto de la negativa de la prueba documental, argumentando que las pruebas son de gran trascendencia para dilucidar el objeto de la litis, pues están encaminadas a demostrar la ausencia de consignación de cesantías por parte del ente territorial demandado y la consecuente recepción de estos recursos por parte del FOMAG.

Además, fueron solicitadas oportunamente mediante derecho de petición, previo a incoar la demanda, pero las entidades respondieron de manera vaga o evasiva y no

consecuente recepción de estos recursos por parte del FOMAG.

Además, fueron solicitadas oportunamente mediante derecho de petición, previo a incoar la demanda, pero las entidades respondieron de manera vaga o evasiva y no remitieron los documentos solicitados; tampoco se remitió la información solicitada.

De igual forma, no hay claridad sobre la consignación o no las cesantías, ni tampoco la fecha.

Es deber declarar la procedencia de las pruebas con el fin de obtener sustento documental que permita emitir un fallo que concuerde con la realidad del proceso, pues el análisis no se limita a aspectos normativos y jurisprudenciales, sino probatorios, que no pueden restringirse bajo la afirmación del municipio, de que no expide documentos que solventen la información solicitada.

3.2. Respecto de la Sentencia

7 Archivo 27ActaAudienciaConcentradaySentencia(.pdf) NroActua 1.Página 8 de 41 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00453-02

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La parte accionante, inconforme con la decisión de primera instancia, apeló la sentencia 8 y, como fundamentos de reproche, expuso los siguientes:

a) Régimen especial de las cesantías docentes. Pese a que el Juzgado de instancia considera que al ser los docentes trabajadores de régimen especial, no son sujetos de aplicación del contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, dicha situación ya ha sido revaluada por la Corte

que el Juzgado de instancia considera que al ser los docentes trabajadores de régimen especial, no son sujetos de aplicación del contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, dicha situación ya ha sido revaluada por la Corte Constitucional – Sentencia SU-098 de 2018 – y por el Consejo de Estado en sentencias de unificación, lo cual permite afirmar que la postura jurisprudencial vigente en los órganos de cierre están direccionados a la protección de los derechos prestacionales que durante mucho tiempo han sido vulnerados por parte de las entidades públicas a los que se encuentran adscritos; así mismo, considera que su condición de servidores públicos de la Rama Ejecutiva, conlleva que sea viable el reconocimiento de las pretensiones de la demanda (Cita Sentencia del 20 de enero de 2022 proferida por el Consejo de Estado).

El régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general. La finalidad de un régimen exceptuado es mejorar y dar un status, un plus de condiciones y, en caso de que su contenido no regule una situación específica, es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo. Dicha interpretación ha sido avalada por las Sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016 de la Corte Constitucional , en las que se ha dispuesto que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos. Por esa razón, les es aplicable el régimen general en aquello que no se encuentra regulado en el régimen especial.

La finalidad del literal b) del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es procurar que los docentes mantengan

en aquello que no se encuentra regulado en el régimen especial.

La finalidad del literal b) del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es procurar que los docentes mantengan quietos los recursos de las cesantías, puesto que, a mayor acumulado, más alta va a ser la liquidación de sus intereses anuales, pero la realidad práctica es que el docente retira sus cesantías con cier ta periodicidad para cubrir sus

8 Archivo 27_MemorialWeb_RecursodeapelaciOn(.pdf) NroActua 16.Página 9 de 41 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00453-02

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necesidades, como el resto de empleados públicos y privados.

El hecho de que los docentes pertenezcan a un régimen especial, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el FOMAG, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit y que para sortear su insolvencia acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantía s, en contravía del orden constitucional.

b) La competencia en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes. La Nación – Ministerio de Educación , es responsable del reconocimiento de las cesantías en favor de los docentes afiliados al FOMAG, pues es quien tiene la competencia legal para girar los recursos al fondo y es el patrono garante de los docentes de la educación pública

es responsable del reconocimiento de las cesantías en favor de los docentes afiliados al FOMAG, pues es quien tiene la competencia legal para girar los recursos al fondo y es el patrono garante de los docentes de la educación pública para el pago de sus prestaciones; de hecho, no permite que los recursos destinados a prestaciones sociales lleguen a las entid ades territoriales, como quedó reglado desde la expedición de la Ley 715 de 2001.

Habiendo retenido estos recursos desde hace 30 años, sin que los hubiese consignado al FOMAG , que es el fondo al que está afiliad a, queriendo significar que esta insana costumbre, desde la expedición de la Ley 91 de 1989, viene haciendo eco en las diferentes situaciones que se han presentado durante más de 32 años en el FOMAG, pero se abstiene de dar cumplimiento a la Ley, pues dicha entidad – Nación, Ministerio de Educación y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público – manipula a su conveniencia las actuaciones de financiamiento a beneficio de su economía, sin importar que estas acciones perjudiquen a los trabajadores de la educación

No se puede confundir la situación jurídica de reconocer y consignar, que vulneran los derechos de los trabajadores del sector de la educación, pues una es la que a solicitud del trabajador las entidades exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (Sanción Mora Ley 1071 de 2006), pero el cual no se adecúa al asunto al caso concreto,Página 10 de 41 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00453-02

2006), pero el cual no se adecúa al asunto al caso concreto,Página 10 de 41 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00453-02

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puesto que la indemnización moratoria que se solicita, es aquella que de manera automática año tras año, cada 15 de febrero la Nación debe consignar al fondo el va lor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ) y es precisamente ahí donde el FOMAG se retrasa en el pago de las cesantías solicitadas, pues al no recibir por parte del Ministerio de Educación los respectivos dineros, pues no cuenta con los recursos suficientes para su cubrimiento, lo cual se debe a la omisión de la Nación de cumplir con la Ley, año a año, respecto de la consignación al FOMAG al 15 de febrero de cada anualidad de sus cesantías para tener disponible el recurso para su pago, lo que desencadena que hayan dos sanciones moratorias diferentes, las cuales tienen su génesis en esta negligencia.

Entonces, la competencia de girar los recursos al Fondo es de la Nación y su actuar desencadena unas situacione s lamentables convertidas en vulneración de derechos prestacionales, los cuales han sido protegidos por las altas Cortes y que el gobierno debe corregir, para evitar detrimento del erario.

4. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Este Tribunal, mediante decisión del 27 de enero de 2023,

Cortes y que el gobierno debe corregir, para evitar detrimento del erario.

4. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Este Tribunal, mediante decisión del 27 de enero de 2023, resolvió, entre otros aspectos : i) Admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la Sentencia y ii) Advertir que la resolución del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, respecto del auto proferido el día 31 de octubre de 2022, se desatará en la respectiva Sentencia de segunda instancia; iii) La parte demandada podrá pronunciarse respecto del recurso interpuesto, hasta antes de la ejecutoria de esta decisión y iv) Si el Ministerio Público, a bien lo tiene, puede emitir concepto, hasta antes de que ingrese el proceso al despacho para sentencia9.

9 Archivo 7_AUTOADMITERECURSOAPELACION (. pdf) NroActua 6.Página 11 de 41 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00453-02

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4.1. Pronunciamiento entidad demandada

La entidad demandada presentó pronunciamiento en esta instancia, respecto de l recurso de alzada incoado por la accionante, exponiendo los argumentos que sintetizan por parte del Despacho así 10.

De acuerdo a las pretensiones y supuestos de hecho en los que se soporta el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por el demandante,

parte del Despacho así 10.

De acuerdo a las pretensiones y supuestos de hecho en los que se soporta el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por el demandante, se puede concluir que los problemas jurídicos que debe entrar a resolver la jurisdicción contenciosa administrativa, es si les asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 en su artículo 99, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas. Así las cosas, es menester memorar que de conformidad con el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998 son destinatarios del régimen de liquidación y pago de las cesantías con templado en la ley 344 de 1996, los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías.

A efectos de que el Despacho cuente con los argumentos suficientes para desa tar el presente litigio, muy respetuosamente procedemos a realizar una puntual exposición de los aspectos que, a nuestro juicio, permiten concluir que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la parte demandante, lo cual procedemos a desarrollar en los mismos términos en que se vienen exponiendo en el transcurso de este proceso.

La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, para que sus recursos sean manejados por una entidad fiduciaria estatal o de

Sociales del Magisterio (FOMAG) como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, para que sus recursos sean manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital; para tal efecto, el Presidente de la República, el Ministro de Educación Nacional y Fiduciaria La Previsora

10 Archivo 004Alegatos Fiduprevisora(.pdf ) NroActua 4.Página 12 de 41 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00453-02

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S.A. celebraron contrato de fiducia mercantil protocolizado mediante la Escritura Pública 0083 de 21 de junio de 1990.

Para los efectos de esta defensa del patrimonio público, es necesario que el Señor Juez tenga en cuenta que el FOMAG es un fondo cuenta, que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 3 y 4 de la Ley 91 de 1989 y el objeto del contrato mismo, constituye un patrimonio autónomo cuyos recursos son administrados por una sociedad fiduciaria (actualmente Fiduprevi sora S.A.), sociedad de economía mixta vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Por ser un fondo cuenta, no se constituye como una entidad financiera y consecuentemente, no le es permitido realizar las operaciones financieras de que trata el Estatuto Orgánico del Sector Financiero (Decreto Ley 663 de 1993),

Por ser un fondo cuenta, no se constituye como una entidad financiera y consecuentemente, no le es permitido realizar las operaciones financieras de que trata el Estatuto Orgánico del Sector Financiero (Decreto Ley 663 de 1993), el cual referencia taxativamente las entidades que sí tienen esa posibilidad. En lo que se refiere al pago de las cesantías del personal docente afiliado al FOMAG, el artículo 15, numeral 3 de la misma ley, prevé los escenarios y la forma en que, según el periodo de vinculación del docente, se liquidan y pagan las correspondientes cesantías.

Teniendo en cuenta que el procedimiento descrito involucra los recursos de las cesantías y sus inter eses, se puede concluir que anualmente se realiza la actividad operativa de la liquidación de las cesantías, ya que los recursos están inmersos en el FOMAG antes del 1 de febrero de cada vigencia, bajo el principio de unidad de caja. Esta actuación es prob atoriamente demostrable en la medida en que Fiduprevisora S.A., en su calidad de vocera y administradora del FOMAG, emite comunicados a las diferentes Secretarías de Educación Certificadas y a los encargados de las oficinas de prestaciones económicas de las entidades territoriales, sobre la fecha de entrega del reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina de cada vigencia.

Se concluye entonces que lo dispuesto por el Consejo Directivo del FOMAG en materia de intereses de cesantías tiene plena vigencia, por tanto, no puede pretender la parte demandante que por vía de las pretensiones de la presente acción judicial el juez de esta causa decrete una especie de “derogatoria tácita” del acuerdo al que se hace referencia,Página 13 de 41

tiene plena vigencia, por tanto, no puede pretender la parte demandante que por vía de las pretensiones de la presente acción judicia