TA QUI - 63001-3333-002-2019-00161-01-(20-08-2021)

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DEMANDANTE: CARLOS ANDRÉS BARAHONA SÁNCHEZ

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG

Jurisdicción Contencioso Administrativa

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Armenia, veinte (20) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS

Sentencia N° 091

TEMAS: RÉGIMEN LEGAL DE LAS

CESANTÍAS DE LOS DOCENTES –

LA SANCIÓN MORATORIA DE

QUE TRATA LA LEY 1071 DE 2006 –

IMPROCEDENCIA DE LA

INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN

MORA - INDEXACIÓN DE LA

CONDENA

INSTANCIA: SEGUNDA

Decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2020 por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL D ERECHO, promueve CARLOS ANDRÉS BARAHONA SÁNCHEZ en contra de la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.República de Colombia

CARLOS ANDRÉS BARAHONA SÁNCHEZ en contra de la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.República de Colombia Página 2 de 27

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DEMANDANTE: CARLOS ANDRÉS BARAHONA SÁNCHEZ

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG

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I. ANTECEDENTES

1.1. LO QUE SE DEMANDA1:

Pretende la parte demandante lo siguiente:

1.1.1. Se declare la nulidad del acto ficto configurado el día 08 de enero de 2018, frente a la petición presentada el día 08 de octubre de 2018, en cuanto negó el derecho a pagar la sanción por mora a l demandante establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

1.1.2. Se declare que el demandante tiene derecho a que la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconozca y pague la sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por

Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconozca y pague la sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, SOLICITÓ:

1.1.3. Se condene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a que se le reconozca y pague la sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 al demandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

1.1.4. Se ordene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días co ntados desde la comunicación de este tal como lo dispone el Artículo 192 y siguientes del

C.P.A.C.A.

1 Expediente digital, archivo: 01. DEMANDA 1-14.pdf. pag.1-2.República de Colombia Página 3 de 27

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1.1.5. Se condene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de los ajust es de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesan tía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

1.1.6. Se condene la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en esta sentencia.

1.1.7. Se conde ne en costas a la Nación - Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el Artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.

1.2. HECHOS EN QUE SE FUNDA2:

El demandante, por haber laborado como docente en los servicios educativos estatales le solicitó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones So ciales del Magisterio, el día 0 6 de abril de 2018, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.

Por medio de la Resolución N° 1581 del 20 de junio de 2018, le fue reconocida la cesantía solicitada.

Está cesantía fue cancelada el día 11 de octubre de 2018, por intermedio de entidad bancaria.

La demandante solicitó la cesantía el día 06 de abril de 2018, siendo el plazo para pagarlas el día 23 de julio de 2018, pero se realizó el día 11 de octubre de 2018, por lo que trascurrieron 90 días de mora contados a partir de los 65 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el mome nto en que se efectuó el pago.

2 Ídem, pág. 2-4.República de Colombia Página 4 de 27

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Con fecha 08 de octubre de 2018, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de la cesant ía a la entidad convocada y esta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a solicitarle a la Procuraduría la fijación de audiencia de conciliación prejudicial con el objeto de llegar a acuerdos y sobre las pretensiones de esta demanda, situación que no fue posible , y por ello se adelanta la presente Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3:

Como disposiciones legales violadas, invocó los Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; los Artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; los Artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, cuyo concepto de violación desarrolló, en síntesis, bajo el argumento que a través de las dos últimas Leyes citadas, se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto

cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.

Sin embargo está circunstancia, y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa debe entenderse que el reconocimiento y pago, no debe superar los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, el Fondo Prestacional del Magisterio cancela por fuera de los términos establecidos en la Ley está cesantía, lo que genera una sanción para la entidad equivalente a un (1) día de salario del docente, con posterioridad a los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, contado hasta cuando se efectué el pago de estas cesantías.

1.4. ACTUACIÓN PROCESAL:

Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas:

 Presentación de la demanda: 4 de abril de 2019 (Expediente digital, archivo:

01. DEMANDA 1-14.pdf. pag.15_Sello Oficina Judicial).  Admisión de la demanda: 29 de abril de 2019 (Expediente digital, archivo: 06.

AUTO ADMITE DEMANDA 28-29.pdf).  Notificación a las partes: 28 de junio de 2019 (Expediente digital, archivo: 08.

NOTIFICACION DEMANDA 33-37.pdf).

3 Ibid., pág. 4-13.República de Colombia Página 5 de 27

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3 Ibid., pág. 4-13.República de Colombia Página 5 de 27

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 Contestación de la demanda: 26 de septiembre de 2019 (Expediente digital, archivo: 10. CONTESTACIÓN DEMANDA 39-55.pdf).  Auto excepciones del Decreto 806 de 2020 (Expediente digital, archivo: AUTO EXCEPCIONES DECRETO 806.pdf).  Sentencia en primera instancia: 18 de noviembre de 2020 (Expediente digital, archivo: 18. Sentencia.pdf).  Notificación de la sentencia: 2 0 de noviembre de 2020 (Expediente digital, archivo: 19. NotificacionSentencias.pdf).  Recurso de apelación del demandante: 1 de noviembre de 2020 (Expediente digital, archivo 20. RECURSO APELACIÓN DEMANDANTE.pdf).  Audiencia Conciliación de que trata el artículo 192 del C.P.A.C.A. : 24 de febrero de 2021 (Expediente digital, archivo: 27. ACTA AUDIENCIA CONCILIACION.pdf/28. VideoAudienciaConciliciacionArt.192).  Concesión recurso de apelación: 24 de febrero de 2021 (Expediente digital,

archivo: 27. ACTA AUDIENCIA CONCILIACION.pdf).

CONCILIACION.pdf/28. VideoAudienciaConciliciacionArt.192).  Concesión recurso de apelación: 24 de febrero de 2021 (Expediente digital, archivo: 27. ACTA AUDIENCIA CONCILIACION.pdf).  Admite recurso de apelación y corre trasladado para alegar: 8 de marzo de 2021 (Expediente digital, archivo: 034AutoAdmiteRecursoCorreAlegatos.pdf).  Alegatos de conclusión: demandante 12 de marzo de 2021, demandada 23 de marzo de 2021 (Expediente Digital, archivo: 038PasoDespacho2019161.pdf/carpeta 037Alegatos subcarpeta 037.1Demandante y 037.2Demandando.pdf).

1.5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:

La Sala considera precisar que, pese a que en la sentencia de primera instancia 4 fueron considerados los argumentos expuestos en escrito de contestación a la demandada allegado por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG que obra en el exp ediente5, lo cierto es que en constancia secretarial de fecha 19 de noviembre de 2019 6 se dejó constancia que la entidad demandada contestó de manera extemporánea, toda vez que el término para tal efecto venció el 19 de septiembre de 2019 y fue allegado el escrito el 26 de septiembre del mismo año y, por tanto, no se procedió a dar traslado a la parte demandante de las excepciones propuestas.

1.6 LA PROVIDENCIA IMPUGNADA7:

4Expediente digital, Archivo: 18. Sentencia.pdf. pág.4 y 5.

excepciones propuestas.

1.6 LA PROVIDENCIA IMPUGNADA7:

4Expediente digital, Archivo: 18. Sentencia.pdf. pág.4 y 5. 5 Expediente digital, Archivo: 10. CONTESTACIÓN DEMANDA 39-55.pdf. pág. 1-8. 6Expediente digital, Archivo: 11. TRASLADO DE EXCEPCIONES 56.pdf. 7 Expediente digital, Archivo: 18. Sentencia.pdf.República de Colombia Página 6 de 27

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La Juez de instancia, dictó Sentencia en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Puntualizó sobre el marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas , oportunidad en la que analizó la Ley 1071 de 2006, así como derecho al pago a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la sanción moratoria allí consagrada de conformidad con la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018 , en consonancia con la sentencia SU -336 de 2017 de la Co rte Constitucional.

En lo atinente a los hechos probados, concluyó que de acuerdo con los elementos de prueba aportados al proceso, se encuentra acreditado que el Fondo Nacional de

Constitucional.

En lo atinente a los hechos probados, concluyó que de acuerdo con los elementos de prueba aportados al proceso, se encuentra acreditado que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio incurrió en un retardo al expedir el acto administrativo que liquidó las cesantías parciales de l docente Carlos Andrés Barahona Sánchez, en tanto la petición de la prestación social se radicó el 13 de abril de 2018, de manera que el plazo de los 15 días hábiles previsto en el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006, feneció el 07 de mayo de 2018, y la Resolución No. 1581 solo se expidió hasta el 20 de junio de 2018, esto es, 44 días hábiles después de la solicitud.

Así entonces , debido a que el acto administrativo no se emitió dentro de la oportunidad legal, se aplicó la regla atinente a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías fijada en la Sentencia de Unificación CE -SUJSII-012-2018 del 18 de julio de 2018, la cual establece que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de las cesantías parciales o definitivas o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, a razón de: 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (art. 4 de la Ley 1071 de 2006); 10 días hábiles del término de ejecutoria de la decisión (arts. 76

hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (art. 4 de la Ley 1071 de 2006); 10 días hábiles del término de ejecutoria de la decisión (arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011); y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme el acto administrativo (art. 5 de la Ley 1071 de 2006).

Indicó que, de acuerdo con la fecha en que se radicó la solicitud de retiro parcial de cesantías con destino a la liberación de un gravamen hipotecario, la sanción moratoria se causó a partir del 31 de julio de 201 8, esto es, al día siguiente del vencimiento de los 70 días hábiles con que contaba el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para el reconocimiento y pago de la prestación aludida, hasta el 26 de septiembre de 2018, día anterior en que se hizo efectivo elRepública de Colombia Página 7 de 27

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pago de la suma reconocida conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, toda vez que el pago por el valor total reconocido tuvo lugar el 28 de septiembre de 2018, tal como se evidencia en el recibo de la entidad bancaria, pues el hecho de que el actor haya retirado la suma correspondiente hasta

de la Ley 1071 de 2006, toda vez que el pago por el valor total reconocido tuvo lugar el 28 de septiembre de 2018, tal como se evidencia en el recibo de la entidad bancaria, pues el hecho de que el actor haya retirado la suma correspondiente hasta el 11 de octubre de 2018, no conlleva a que la penalidad se causó hasta ese momento.

Conforme lo anterior, determinó que, en el presente asunto se causó un período de mora desde el 31 de julio al 26 de septiembre de 2018, es decir, 58 días, los cuales, atendiendo también la regla jurisprudencial adoptada Sentencia de Unificación CESUJ-SII-012-2018, deberán ser liquidados conforme a la asignación básica devengada por el demandante en la anualidad de 2018, por ser la vigente al primer día en que se causó la mora respecto del reconocimiento y pago de las cesantías parciales.

En otro aparte indicó que, no hay lugar a la indexación de la sanción moratoria, pues como lo expuso el precedente de unificación jurisprudencial anotado, las penalidades constituyen un castigo severo a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa.

En consecuencia dispuso declarar la existencia del acto ficto por falta de respuesta del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la solicitud presentada por el demandante el 10 (sic) de octubre de 2018, y en consecuencia declárese su nulidad; así como condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo desde el 31 de julio al 26 de

presentada por el demandante el 10 (sic) de octubre de 2018, y en consecuencia declárese su nulidad; así como condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo desde el 31 de julio al 26 de septiembre de 2018, a título de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 107 1 de 2006, liquidable con base en la asignación básica devengada por el docente en la anualidad de 2018.

1.7 LA APELACIÓN8:

La parte demandante presentó recurso de apelación en contra del fallo proferido, argumentando que, la solicitud de reconocimiento y pago de la cesantía parcial para compra de vivienda se efectuó el día 6 de abril de 2018, tal como consta en el formato de la solicitud de la cesantía parcial; por tanto, los 15 días con los que contaba la entidad accionada para expedir el acto administrativo de reconocimiento feneció el día 27 de abril de 2018, lo cual se materializó por medio de la Resolución

8 Expediente digital, Archivo 20. RECURSO APELACIÓN DEMANDANTE.pdf.República de Colombia Página 8 de 27

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1581 del 20 de junio de 2018, notificado personalmente el 19 de julio de 2018, y los

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1581 del 20 de junio de 2018, notificado personalmente el 19 de julio de 2018, y los 10 días de ejecutoria vencieron el 15 de mayo de 2018, los 45 d ías para el pago oportuno finiquitaron el 23 de julio de 2018 ; de mod o que se causó una sanción moratoria desde el 24 de julio de 2018 al 10 de octubre de 2018 para un total de 79 días liquidables con la asignación básica del mes de julio del año 2018.

Pone de presente que se está desconociendo el debido proceso, toda vez que cuando la entidad demandada pone el pago a disposición, estos no se avisan de manera inmediata a los docentes, aunado a que no es posible que diariamente se esté averiguando por el pago, por lo que insiste que la fecha que se debe tener en cuenta como pago es la del 11 de octubre de 201 8, fecha en que se puso en conocimiento la consignación del dinero.

Por último, dice que no son de recibo los argumentos esbozados por el Despacho atinentes a la imposibilidad de actualizar el valor de la sanción moratoria, trayendo a colación los apartados “190 y 191” de la sentencia de unificación SUJ -SII-0122018 deben ser descartados de plano, en tanto no tiene en cuenta el precedente emanado por el Consejo de Estado y tampoco el precedente que ha sentado por el Tribunal Administrativo del Quindío.

1.8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA.

emanado por el Consejo de Estado y tampoco el precedente que ha sentado por el Tribunal Administrativo del Quindío.

1.8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA.

1.8.1. La PARTE DEMANDANTE en término oportuno hizo uso de su derecho a alegar de conclusión9, reiterando los motivos de inconformidad respeto a la fecha de presentación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías y teniendo en cuenta la prueba del pago, por el periodo del 24/0 7/2018 al 10/10/2018 para un total de 79 días.

1.8.2. La PARTE DEMANDADA10 presentó alegatos de conclusión, aduciendo que la sanción por mora se configuró a partir del 31 de julio de 2018, fecha en la que se venció el término de los 70 días para resolver la solicitud y se extendió hasta el 26 de septiembre de 2018, día anterior a la fecha en la que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio puso a disposición de la docente demandante el valor reconocido como cesantía parcial, es decir que transcurrieron 58 días, sin que respecto de las sumas que se reconozca como sanción se realice ajuste o indexación. Por tanto, solicita que la sentencia de primera instancia sea confirmada.

9 Expediente Digital, Archivo: carpeta 037Alegatos subcarpeta 037.1Demandante.pdf. 10 Expediente Digital, Archivo: carpeta 037Alegatos subcarpeta 037.2Demandando.pdf.República de Colombia Página 9 de 27

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1.8.3. CONCEPTO DEL MINISTERIO DE PÚBLICO:

El Ministerio Público no emitió concepto11.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el Artículo 153 del C.P.A.C.A., en Segunda Instancia.

Sea lo primero advertir que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

En segundo lugar, se abordará el tema puesto a consideración de la Sala, teniendo en cuenta que la competencia del A-quem se encuentra determinada por los reparos vislumbrados por el apelante a la sentencia de primer grado, ya que el trámite de este recurso limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a lo impugnado tal como lo dispone los Artículos 320 y 328 del C.G.P., aplicables po r remisión del Artículo 306 del C.P.A.C.A.

Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del Juez en segunda instancia12; y no le es dable

11Expediente Digital, Archivo: 038PasoDespacho2019161.pdf.

Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del Juez en segunda instancia12; y no le es dable

11Expediente Digital, Archivo: 038PasoDespacho2019161.pdf. 12 Sobre el alcance de la apelación, nos ilustra el máximo tribunal de lo contencioso en providencia de unificación: “En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia – que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llama dos a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la Ley, toda vez que e n el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia 12 de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las p retensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘ tantum devolutum quantum appellatum’” CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SALA

PLENA CONSEJERO PONENTE: Mauricio Fajardo Gómez Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero de dos

DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SALA

PLENA CONSEJERO PONENTE: Mauricio Fajardo Gómez Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación No.: 50001233100019970609301 (21.060). Actor: Reinaldo Idárraga Valencia y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Referencia: Sentencia de Unificación

Jurisprudencial.

En igual sentido: “Los límites materiales y formales que se tiene en esta instancia están deter minados por el contenido de la apelación. Por esta razón, dispone el Artículo 357 CPC que este recurso se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, de manera que no se puede agravar la situación del apelante único12. A este principio se le ha denominado como la no reformatio in pejus.

No obstante la anterior regla, ella se rompe en dos casos, por lo menos en este tipo de procesos ordinarios, pues en algunos de naturaleza constitucional, como la tutela, se admite la posibilidad de reformar en peor, pero en la instancia de la revisión oficiosa que hace la Corte Constitucional 12 -no cuando se trata de la Resolución al recurso de apelación del apelante único -: i) cuando apelan las dos partes del proceso, o ii) cuando quien no apela se adhiere la recurso.República de Colombia Página 10 de 27

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reabrir el debate sobre aspectos que no fueron objeto del recurso.

2.1. PROBLEMA JURÍDICO:

Con fundamento en lo anteriormente planteado en el recurso, debe entrar el Tribunal a dilucidar el siguiente problema jurídico:

¿Le asiste al actor el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, contemplada en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta como fecha de presentación de la solicitud el día que se encuentra en el formato que tiene establecido la entidad para la prestación o, por el contrario, teniendo en cuenta el día que se indicó en la Resolución que reconoció la prestación al docente?

Adicionalmente ¿resulta procedente modificar la decisión del A quo y en su lugar reconocer la indexación de la suma resultante consolidada y debida por concepto de sanción moratoria a la fecha de la ejecutoria de la decisión de segunda instancia?

Para resolver los problemas jurídicos planteados, se abordarán los siguientes temas específicos: (i) La sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de los servidores públicos (ii) Aplicabilidad de dicha sanción en el caso de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, (iii) El caso concreto.

2.2. LA SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS

los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, (iii) El caso concreto.

2.2. LA SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS

CESANTÍAS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS:

El legislador contempló la sanción por mora en el evento en que el empleador realice el pago de las cesantías por fuera del término legal estipulado para ello. E n efecto, el Artículo 5°13 de la Ley 1071 de 2006, la cual, subrogó la Ley 244 de 1995

En estos dos supuestos la Ley autoriza, por razones lógicas, que el juez no quede atado a la favorabilidad que cada apelante busca para su situación procesal, con la interposición del recurso, pues es preciso dotarlo de la capacidad para resolver c on libertad, pues de no hacerlo carecerían de sentido los recursos interpuestos, pues el ad quem no podría decidir en ningún sentido.

En efecto, si las dos partes apelan, y si además no se pudiera reformar en peor, se tendría que mantener intacta la sent encia, pues lo que se diga frente a cada recurso normalmente busca mejorar la posición de quien lo interpone, y desmejorar la de su contraparte. En tal caso, sería inútil tramitar los recursos de apelación.” CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO

CONTENCIOSO ADMINI STRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: ENRIQUE GIL

BOTERO. Sentencia del 1 de octubre de 2008. Radicación número: 52001 -23-31-000-1994-0607801(17070). Actor: RICARDO HERNÁNDEZ SUÁREZ. Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA

REGIONAL PARA EL DESARROLLO DE NARIÑO-CORPONARIÑO.

13 Artículo 5º.- Mora en el Pago. La entidad