TA QUI - 63001-3333-002-2022-00052-01 Y 63001-3333-002-2022-00052-02-(25-07-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO

SALA QUINTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA

Referencia : Sentencia segunda instancia Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : CLAUDIA MILENA MODERA GARAY Demandado : NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG y otro Radicados : 63001-3333-002-2022-00052-01 y 63001-3333-002-2022-00052-02

Tema: Sanción moratoria, Ley 50 de 1990

Armenia, veinticinco (25) de julio de dos mil veintitrés (2023)

Sentencia 135-2023

Corresponde a esta Corporación resolver, en segunda instancia, las apelaciones interpuestas por la parte demandante1, en contra de l auto proferido el 5 de septiembre de 202 2, mediante el cual se negaron las pruebas documentales por ella solicitadas y en contra de la Sentencia 209 del 27 de octubre de 2022 , por la cual se negaron las pretensiones de la demanda, ambas providencias proferidas en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia2.

1 Archivo 17_MemorialWeb_RecursodereposiciOnsubsidioapelaciOnencontrad eauto(.pdf) NroActua 14 y 32_MemorialWeb_RecursodeapelaciOn(.pdf) NroActua 24.

2 Archivo 8TasladoAlegatosSentenciaAnticipada.(.pdf) NroActua 12 y

eauto(.pdf) NroActua 14 y 32_MemorialWeb_RecursodeapelaciOn(.pdf) NroActua 24.

2 Archivo 8TasladoAlegatosSentenciaAnticipada.(.pdf) NroActua 12 y SentenciaPrimeraInstancia (.pdf) NroActua 22.Página 2 de 41 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2022-00052-02

CLAUDIA MILENA MODERA GARAY Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

1. ANTECEDENTES

CLAUDIA MILENA MODERA GARAY , en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y por intermedio de apoderada judicial, presentó demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), a efecto s de que se resuelvan las siguientes pretensiones: i) Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 15 de octubre del 2021, respecto de la petición presentada el día 15 de julio del 2021 ante el Departamento del Quindío (Secretaría de Educación Departamental), mediante el cual le fue negado el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías, conforme al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, conforme lo establecido en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991; ii)

por el pago tardío de los intereses a las cesantías, conforme lo establecido en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991; ii) Condenar a las entidades, a reconocer y pagar la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021 y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación; iii) Condenar a las accionadas a que se le reconozca y pague la indemnización por el pago tardío de los intereses a la s cesantías, regulada en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, en la Ley 50 de 1990 y en el Decreto Nacional 1176 de 1991, la cual es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superando el térm ino legal, esto es, después del 1 de enero de 2021; iv) Condenar a las demandas al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar, con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria e indemnización por pago extemporáneo de los intereses, tomando como base la variación del IPC, desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente, conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del CPACA;Página 3 de 41 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho

cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del CPACA;Página 3 de 41 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2022-00052-02

CLAUDIA MILENA MODERA GARAY Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

1. Condenar a las demandadas al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentenci a y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las sanciones moratorias reconocidas en esta sentencia, conforme al artículo 192 ibídem; vi) Las demandadas den cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 y siguientes del CPACA; y, vii) Se condene en costas3.

Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento, mediante auto proferido el día 5 de septiembre de 2022 , negó las pruebas documentales solicitadas por la parte accionante4 y, de manera adicional, a través de la Sentencia apelada, resolvió negar las pretensiones de la demanda5.

La parte demandante, inconforme con dichas decisiones, interpuso los recursos de apelación que son materia de estudio por parte de esta Corporación Judicial6.

Este Tribunal, mediante auto del 2 7 de enero de 202 3, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la Sentencia y, además, advirtió que “la resolución del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, respecto del auto proferido el día 5 de septiembre de

admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la Sentencia y, además, advirtió que “la resolución del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, respecto del auto proferido el día 5 de septiembre de 2022, se desatará en la respectiva Sentencia de segunda instancia”7.

2. LAS PROVIDENCIAS APELADAS

2.1. El auto de pruebas

3 002Demanda(.pdf) NroActua 8

4 Archivo 8TasladoAlegatosSentenciaAnticipada.(.pdf) NroActua 12.

5 Archivo SentenciaPrimeraInstancia (.pdf) NroActua 22.

6 Archivo 17_MemorialWeb_Recursodereposicionsubsidioapelacionencontrad eauto(.pdf) NroActua 14 y 32_MemorialWeb_RecursodeapelaciOn(.pdf) NroActua 24.

7 Archivo 05.AdmiteRecursoApelacion(.pdf) NroActua 6.Página 4 de 41 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2022-00052-02

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El Juzgado a-quo, para negar la solicitud probatoria de la parte actora, consideró:

“se negarán las pruebas solicitadas por la parte demandante relacionadas con que se oficie tanto al ente territorial como a la Nación (Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) para conocer la fecha exacta en la que consignó las

demandante relacionadas con que se oficie tanto al ente territorial como a la Nación (Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) para conocer la fecha exacta en la que consignó las cesantías que corresponden al trabajo realizado como docente oficial al servicio de esta entidad territorial durante la vigencia del año 2020, o la fecha en que se realizó reporte sin haber consignado, o el acto administrativo de reconocimiento de la cesantía anual y la fecha en que fueron cancelados los intereses; se negarán por innecesarias debido a que los documentos recaudados dan cuenta de dicha información e igualmente porque el asunto se contrae a una controversia jurídica sobre la procedencia de la aplicación del régimen de cesantías de la Ley 50 de 1990, por lo que parte de esa información requerida es inexistente, como bien lo reconoce la parte demandante en su solicitud.

Acoge este despacho la posición del superior al resolver apelaciones de autos en asunto similar y concluyendo que las certificaciones solicitadas son inútiles pues pretenden demostrar un hecho que no ha existido (la consignación anual de las cesantías) lo que se infiere de la negación indefinida del demandante, de los documentos ya referenciados y de las alegaciones jurídicas presentadas por los demandados que refieren la inaplicación de las normas de las que se pretende deducir la preten sión, razones suficientes para deducir la superfluidad de la prueba.

Encontrando además evidente el Superior que, al haberse afirmado por parte de la demandante no haber recibido el pago de las cesantías correspondientes al año 2020, correspondía a FOMAG probar haberlo hecho pues, las

prueba.

Encontrando además evidente el Superior que, al haberse afirmado por parte de la demandante no haber recibido el pago de las cesantías correspondientes al año 2020, correspondía a FOMAG probar haberlo hecho pues, las afirmaciones y negaciones –al tenor de la norma arriba transcritano requieren prueba. Ello a su vez significa que, las pruebas pretendidas, se erigen como inútiles al pretender probar un hecho no ocurrido.”

Dicha decisión fue objetada mediante recurso de reposición y en subsidio apelación, confirmando la decisión el a quo mediante providencia del 5 de octubre de 20228, en la cual señalo:

8 NoReponeConcedeApelacion(.pdf) NroActua 19Página 5 de 41 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2022-00052-02

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“Con relación a los motivos de inconformidad, la parte demandante aduce que la prueba es necesaria y que el material probatorio obrante en el expediente en su criterio no satisface el objeto para el cual se solicitó la prueba documental. Y se concentra en realizar una valoración de la prueba documental que reposa en el expediente, así como en plantear su inconformidad con la respuesta que se le brindó a la petición de los documentos que realizó directamente a las demandadas.

Empero no logra desvirtuar el hecho de que los documentos recaudados en el expediente sí dan cuenta de la información que pretende con la solicitud probatoria y que la petición como correspondía sí la elevó directamente a las

las demandadas.

Empero no logra desvirtuar el hecho de que los documentos recaudados en el expediente sí dan cuenta de la información que pretende con la solicitud probatoria y que la petición como correspondía sí la elevó directamente a las entidades, quienes oportunamente le brindaron una respuesta.

No puede la parte demandante pretender que el juzgado insista en una respuesta que ya se le brindó y que fue clara, completa y de fondo a lo solicitado, tampoco es dable confundir el contenido de la respuesta (sentido) con una evasiva cuando no tiene el sentido pretendido.

En este caso, el juzgado se remite a las consideraciones de la providencia recurrida, donde se advirtió que la solicitud probatoria es innecesaria porque el asunto se contrae a una controversia jurídica sobre la procedencia de la apl icación del régimen de cesantías de la Ley 50 de 1990 a los docentes, y la misma petición lleva implícito el hecho de que conoce y comprende que parte de la información requerida, verbigracia fecha de consignación de las cesantías es inexistente, y en cuan to a la fecha de liquidación y reporte de las cesantías dicha información consta en las respuestas aportadas con la demanda y en los documentos allegados por las entidades como parte de los antecedentes y consultas a bases de datos.

Además por existir posición del Superior, referenciando en la providencia las correspondientes decisiones, las cuales se acogen aún con la existencia de posición contraria en interpretación de otro de los Magistrado de nuestro Tribunal y respecto del cual se menciona en el recurso.

Agregando además que resulta dilatorio del trámite pretender que nuevamente las demandadas brinden una

interpretación de otro de los Magistrado de nuestro Tribunal y respecto del cual se menciona en el recurso.

Agregando además que resulta dilatorio del trámite pretender que nuevamente las demandadas brinden una respuesta e información que ya brindaron a través de los oficios que la misma parte demandante anexó con su demanda.Página 6 de 41 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2022-00052-02

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Por l o tanto, como los motivos de inconformidad planteados por la parte demandante no tienen vocación de prosperidad, no se repondrá la providencia recurrida. Y, por ende, se procederá a conceder el recurso de apelación al observar que es procedente la apelación del auto que niega el decreto de pruebas, conforme el numeral 7 del artículo 243 del CPACA modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, y que fue interpuesto y sustentado oportunamente.”

2.2. La Sentencia

El Juzgado de instancia, para negar las pretensiones de la demanda, analizó temas como : (i) Régimen General que regula para los servidores públicos el pago de las cesantías anualizadas y la sanción por la mora en su consignación. (ii) régimen especial de las cesantías docentes (iii) La función administrativa de expedición de actos administrativos de reconocimiento y pago de las cesantías docentes, (iv) Argumentos Jurisprudenciales relacionados con el carácter especial de las cesantías de los docentes.

función administrativa de expedición de actos administrativos de reconocimiento y pago de las cesantías docentes, (iv) Argumentos Jurisprudenciales relacionados con el carácter especial de las cesantías de los docentes.

En cuanto al caso concreto, señaló:

“No le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantías consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 desde el 15 de febrero de 2021, como tampoco al reconocimiento de la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, en atención a que, dada la naturaleza de su labor, los docentes cuentan con un régimen especial de cesantías.

(…)

Así las cosas, las disposiciones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1991 se refiere el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos, atendiendo a las previsiones de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de tal manera que frente a la mora en la consignación de las cesantías resulta procedente el pago de la sanción correspondiente a un (1) día de salario por cada día de retardo.Página 7 de 41 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2022-00052-02

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Conforme a lo anterior, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el

Conforme a lo anterior, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

(…)

Las cesantías a favor de los docentes, se encuentra regulada en el artículo 15 num erales 1º y 3º de la Ley 91 de 1989. Norma que establece que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se les aplica un sistema de cesantías con retroactividad, mientras que para aquellos docentes nacionalizados vinculados co n posterioridad a la referida fecha (1 de enero de 1990, y en adelante) o para los docentes del orden nacional se les aplica un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, tal como lo señalara el Consejo de Estado en sentencia de 25 de marzo de 2010.

(…)

En consecuencia, a partir de la vigencia de la Ley 91 de 1989 los docentes vinculados con posterioridad son docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuenta especial adscr ita al Ministerio de Educación Nacional a la cual le corresponde el reconocimiento y pago de las cesantías.

Lo anterior permite inferir, que los docentes tienen un régimen especial configurado en la Ley 91 de 1989, distinto al que fue contemplado en su momento para los empleados territoriales conforme a la Ley 6 de 1945 y Decreto 1160

Lo anterior permite inferir, que los docentes tienen un régimen especial configurado en la Ley 91 de 1989, distinto al que fue contemplado en su momento para los empleados territoriales conforme a la Ley 6 de 1945 y Decreto 1160 de 1946, denominado sistema retroactivo de liquidación, y distinto al régimen anualizado de cesantías contemplado en la Ley 50 de 1990, para los trabajadores de derecho privado y más tarde incorporado para los empleados públicos con la Ley 344 de 1996 (artículo 13).

Del análisis normativo anterior es claro que con la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 los nuevos docentes son afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones S ociales del Magisterio y se rigen por el régimen de cesantías anualizado allí contemplado en el literal B, al decir: “Para los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990”, sin que en parte alguna distinga si se trata de docente territorial, nacionalizado o nacional, y que será el Fondo quien asuma el reconocimiento y pago de dichaPágina 8 de 41 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2022-00052-02

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prestación, y no las entidades territoriales de manera autónoma ni independiente.

De manera que, únicamente las cesantías serán liquidadas por el sistema de liquid ación retroactiva en favor de los docentes territoriales o nacionalizados vinculados por nombramiento territorial con anterioridad al 1 de enero de 1990, y téngase en cuenta que territoriales solo pudieron

por el sistema de liquid ación retroactiva en favor de los docentes territoriales o nacionalizados vinculados por nombramiento territorial con anterioridad al 1 de enero de 1990, y téngase en cuenta que territoriales solo pudieron vincularse hasta antes del 31 de diciembre de 1980 fecha en que finalizó el proceso de nacionalización.”9

3. LAS APELACIONES

3.1. Respecto del auto de pruebas

La parte demandante, inconforme con la decisión adoptada en primera instancia 10, subsidiariamente a la reposición, apeló la decisión respecto de la negativa de la prueba documental, argumentando que las pruebas son de gran trascendencia para dilucidar el objeto de la litis, pues están encaminadas a demostrar la ausencia de consignación de cesantías por parte del ente territorial demandado y la consecuente recepción de estos recursos por parte del FOMAG.

Además, fueron solicitadas oportunamente mediante derecho de petición, previo a incoar la demanda, pero las entidades respondieron de manera vaga o evasiva y no remitieron los documentos solicitados; tampoco se remitió la información solicitada.

De igual forma, no hay claridad sobre la consignación o no las cesantías, ni tampoco la fecha.

Es deber declarar la procedencia de las pruebas con el fin de obtener sustento documental que permita emitir un fallo que concuerde con la realidad del proceso, pues el análisis no se limita a aspectos normativos y jurisprudenciales, sino

9 SentenciaPrimeraInstancia(.pdf ) NroActua 22

10 Archivo 17_MemorialWeb_RecursodereposiciOnsubsidioapelaciOnencontrad

no se limita a aspectos normativos y jurisprudenciales, sino

9 SentenciaPrimeraInstancia(.pdf ) NroActua 22

10 Archivo 17_MemorialWeb_RecursodereposiciOnsubsidioapelaciOnencontrad eauto(.pdf) NroActua 14.Página 9 de 41 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2022-00052-02

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probatorios, que no pueden restringirse bajo la afirmación del municipio, de que no expide documentos que solventen la información solicitada.

3.2. Respecto de la Sentencia

La parte accionante, inconforme con la decisión de primera instancia, apeló la sentencia 11 y, como fundamentos de reproche, expuso los siguientes:

a) Régimen especial de las cesantías docentes. Pese a que el Juzgado de instancia considera que al ser los docentes trabajadores de régimen especial, no son sujetos de aplicación del contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, dicha situación ya ha sido revaluada por la Corte Constitucional – Sentencia SU-098 de 2018 – y por el Consejo de Estado en sentencias de unificación, lo cual permite afirmar que la postura jurisprudencial vigente en los órganos de cierre están direccionados a la protección de los derechos prestacionales que durante mucho tiempo ha n sido vulnerados por parte de las entidades públicas a los que se encuentran adscritos; así mismo, considera que su condición de servidores públicos de la Rama Ejecutiva, conlleva que sea viable el reconocimiento de las

sido vulnerados por parte de las entidades públicas a los que se encuentran adscritos; así mismo, considera que su condición de servidores públicos de la Rama Ejecutiva, conlleva que sea viable el reconocimiento de las pretensiones de la demanda (Cita Sentencia del 20 de enero de 2022 proferida por el Consejo de Estado).

El régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general. La finalidad de un régimen exceptuado es mejorar y dar un status, un plus de condiciones y, en caso de que su contenido no regule una situación específica, es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo. Dicha interpretación ha sido avalada por las Sentencias C -741 de 20121 y C486 de 20162 de la Corte Constitucional, en las que se ha dispuesto que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos. Por esa razón, les es aplicable el régimen general

11 Archivo 32_MemorialWeb_RecursodeapelaciOn(.pdf) NroActua 24.Página 10 de 41 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2022-00052-02

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en aquello que no se encuentra regulado en el régimen especial.

La finalidad del literal b) del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es procurar que los docentes mantengan quietos los recursos de las cesantías, puesto que, a mayor acumulado, más alta va a ser la liquidación de sus intereses

La finalidad del literal b) del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es procurar que los docentes mantengan quietos los recursos de las cesantías, puesto que, a mayor acumulado, más alta va a ser la liquidación de sus intereses anuales, pero la real idad práctica es que el docente retira sus cesantías con cierta periodicidad para cubrir sus necesidades, como el resto de empleados públicos y privados.

El hecho de que los docentes pertenezcan a un régimen especial, no implica que las entidades nominad oras y responsables de sus prestaciones sociales se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el FOMAG, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit y que para sortear su insolvencia acude a res tricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías, en contravía del orden constitucional.

b) La competencia en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes. La Nación – Ministerio de Educación , es responsable del reconocimiento de las cesantías en favor de los docentes afiliados al FOMAG, pues es quien tiene la competencia legal para girar los recursos al fondo y es el patrono garante de los docentes de la educación pública para el pago de sus prestaciones; de hecho, no permite que los recursos destinados a prestaciones sociales lleguen a las entidades territoriales, como quedó reglado desde la expedición de la Ley 715 de 2001.

Habiendo retenido estos recursos desde hace 30 años, sin que los hubiese consignado al FOMAG , que es el fondo al que está afiliad a, queriendo significar que esta insana

expedición de la Ley 715 de 2001.

Habiendo retenido estos recursos desde hace 30 años, sin que los hubiese consignado al FOMAG , que es el fondo al que está afiliad a, queriendo significar que esta insana costumbre, desde la expedición de la Ley 91 de 1989, viene haciendo eco en las diferentes situaciones que se han presentado durante más de 32 años en el FOMAG, pero se abstiene de dar cumplimiento a la Ley, pues dicha entidad – Nación, Ministerio de Educación y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público – manipula a su conveniencia las actuaciones de financiamiento a beneficio de su economía, sin importarPágina 11 de 41 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2022-00052-02

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que estas acciones perjudiquen a los trabajadores de la educación

No se puede confundir la situación jurídica de reconocer y consignar, que vulneran los derechos de los trabajadores del sector de la educación, pues una es la que a solicitud del trabajador las entidades exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (Sanción Mora Ley 1071 de 2006), pero el cual no se adecúa al asunto al caso concreto, puesto que la indemnización moratoria que se solicita, es aquella que de manera automática año tras año, cada 15 de febrero la Nación debe consignar al fondo el va lor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ) y es precisamente ahí donde el

aquella que de manera automática año tras año, cada 15 de febrero la Nación debe consignar al fondo el va lor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ) y es precisamente ahí donde el FOMAG se retrasa en el pago de las cesantías solicitadas, pues al no recibir por parte del Ministerio de Educación los respectivos dineros, pues no cuenta con los recursos suficientes para su cubrimiento, lo cual se debe a la omisión de la Nación de cumplir con la Ley, año a año, respecto de la consignación al FOMAG al 15 de febrero de cada anualidad de sus cesantías para tener disponible el recurso para su pago, lo que desencadena que hayan dos sanciones moratorias diferentes, las cuales tienen su génesis en esta negligencia.

Entonces, la competencia de girar los recursos al Fondo es de la Nación y su actuar desencadena unas situacione s lamentables convertidas en vulneración de derechos prestacionales, los cuales han sido protegidos por las altas Cortes y que el gobierno debe corregir, para evitar detrimento del erario.

4. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Este Tribunal, mediante decisión del 27 de enero de 2023, resolvió, entre otros aspectos : i) Admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la Sentencia y ii) Advertir que la resolución del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, respecto del auto proferido el día 5 de septiembre de 2022, se desatará en la respectiva Sentencia de segundaPágina 12 de 41 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho

de apelación interpuesto por la parte demandante, respecto del auto proferido el día 5 de septiembre de 2022, se desatará en la respectiva Sentencia de segundaPágina 12 de 41 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2022-00052-02

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instancia; iii) La parte demandada podrá pronunciarse respecto del recurso interpuesto, hasta antes de la ejecutoria de esta decisión y iv) Si el Ministerio Público, a bien lo tiene, puede emitir concepto, hasta antes de que ingrese el proceso al despacho para sentencia12.

Así, no se presentaron pronunciamientos en esta instancia13.

Sin embargo, d el expediente digital y la constancia secretarial referenciada, se evidencia que la parte demandante, mediante correo electrónico del día 2 de febrero de 202 3, presentó: “alegatos de conclusión, de conformidad con el Auto proferido el 27 de enero de 2023, notificado electrónicamente el 30 de enero de la misma anualidad”.

Al respecto, ningún análisis ni manifestación se hará, pues, en primer lugar, la providencia a la que alude la parte accionante para presentar sus argumentos, expresamente señaló “No habrá traslado para alegar, por no decretarse pruebas” y, en segundo lugar, precisamente porque la modificación procesal que trajo consigo la Ley 2080 de 2021, en cuanto al trámite en segunda instancia, sobre dicha etapa – la de alegatos de conclusión – la condicionó, únicamente, al evento

y, en segundo lugar, precisamente porque la modificación procesal que trajo consigo la Ley 2080 de 2021, en cuanto al trámite en segunda instancia, sobre dicha etapa – la de alegatos de conclusión – la condicionó, únicamente, al evento de decretarse pruebas durante dicho trámite. Circunstancia que no se estructuró en el presente asunto.

5. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

5.1. Competencia

5.1.1. Para resolver el recurso de apelación, respecto del auto de pruebas

12 Archivo 05. AdmiteRecursoApelacion(.pdf) NroActua 6.

13 Archivo Paso a Despacho(.pdf) NroActua 13.Página 13 de 41 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2022-00052-02

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Al tenor de los artículos 24314 (modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2020 ) y 244 del CPACA, el Tribunal es competente para resolver el recurso de alzada propuesto.

Conforme al artículo 125 15 del CPACA, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, la decisión corresponde al magistrado ponente, sin embargo, por concurrir ya la sentencia de primera instancia, la decisión de la misma se difiere al fallo de segundo grado, como ocurre en este caso.

5.1.2. Para resolver el recurso de apelación, respecto de la Sentencia

sentencia de primera instancia, la decisión de la misma se difiere al fallo de segundo grado, co