TA QUI - 63001-3333-002-2022-00177-01-(12-09-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO

SALA QUINTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA

Referencia : Sentencia segunda instancia Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : GUSTAVO ALBERTO TORRES LOPEZ Demandado : NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG y otro Radicado : 63001-3333-002-2022-00177-01

Tema: Sanción moratoria, Ley 50 de 1990

Armenia, doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024)

Sentencia 185 - 2024

En segunda instancia, esta Corporación resolverá el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la Sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia, el 14 de marzo de 2023, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

GUSTAVO ALBERTO TORRES LOPEZ, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y por intermedio de apoderada judicial, presentó demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DEPágina 2 de 15 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2022-00177-01

GUSTAVO ALBERTO TORRES LOPEZ Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), a efectos de que se resuelvan las siguientes pretensiones:

GUSTAVO ALBERTO TORRES LOPEZ Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), a efectos de que se resuelvan las siguientes pretensiones:

1. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el 27 de octubre del 2021, respecto de la petición presentada el 27 de julio del 2021 ante el Departamento del Quindío(Secretaría de Educac ión Departamental), mediante el cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías, conforme al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a la s cesantías, conforme lo establecido en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991;

1. Declarar que la accionante tiene derecho a que la Nación – Ministerio de Educación Nacional y la entidad territorial Departamento de Armenia – Secretaría de Educación Departamental, de manera solidaria, le reconozca y pague la sanción por mora establecida en la ley 50 de 1990 y a la indemnización por el pago tardío de intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de la ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de

1991.

1. Condenar a las entidades, a reconocer y pagar la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo,

1991.

1. Condenar a las entidades, a reconocer y pagar la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021 y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación;

1. Condenar a las demandadas a que se le reconozca y pague la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, regulada en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, en la Ley 50 de 1990 y en el Decreto Nacional 1176 de 1991, la cual es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superando el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021;Página 3 de 15

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1. Condenar a las demandadas al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar, con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria e indemnización por pago extemporáneo de los intereses, tomando c omo base la variación del IPC, desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente, conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del CPACA;

de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente, conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del CPACA;

1. Condenar a las demandadas al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las sanciones moratorias reconocidas en esta sentencia, conforme al artículo 192 ibidem;

1. Las demandadas den cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 y siguientes del CPACA; y,

1. Se condene en costas1.

Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento, profirió la sentencia referenciada, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda2.

La parte demandante, inconforme con dicha decisión, interpuso el recurso de apelación que es materia de estudio por parte de la Sala3.

1https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=63001333300220 2200177016300123 / Expediente Judicial / Indice 1

2 Ídem/ Índice 17.

3 Ídem/ Índice 19.Página 4 de 15 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2022-00177-01

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2. LA PROVIDENCIA APELADA

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2. LA PROVIDENCIA APELADA

El Juzgado de instancia, para negar las pretensiones de la demanda, analizó como tema central: El desarrollo jurisprudencial sobre la compatibilidad del régimen especial de cesantías docentes con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 y la indemnización de la Ley 52 de 19754.

En cuanto al caso concreto, señaló:

En orden a lo anterior, y atendiendo al recuento normativo y jurisprudencial que se hizo en los acápites anteriores, se tiene que la obligación de realizar anualmente el reporte de liquidación de las cesantías y de los intereses a las cesantías, con plazo de reporte al 5 de febrero de 2021, recae únicamente sobre la secretaría de educación territorial a la cual se encuentra vinculado la parte demandante, y lo concerniente al depósito de los intereses a las cesantías en el mes de marzo de cada año siguiente, conforme el Acuerdo 39 de 1998, es de la Fiduprevisora como vocera del Fomag.

En cumplimiento a lo anterior, se infiere de las probanzas allegadas al proceso que, efectivamente la Secretaría de educación territorial realizó el reporte de cesantías e intereses en el plazo establecido, esto es, antes del 5 de febrero de 2021, y la Fiduprevisora realizó el pago de los intereses a las cesantías el 31 de marzo de 2021, tal como consta en el certificado de extracto de intereses a las

esto es, antes del 5 de febrero de 2021, y la Fiduprevisora realizó el pago de los intereses a las cesantías el 31 de marzo de 2021, tal como consta en el certificado de extracto de intereses a las cesantías visible a folios 27 y 28 Ad. 003, índice 1 SIJS.

Lo dicho en precedencia, permite inferir al despacho con certeza absoluta que los argumentos esbozados por la parte actora, no tienen la solidez normativa suficiente que pruebe el derecho que le asiste a los docentes de perseguir el pago de la sanción moratoria y la indemnización por pago tardío de las cesantías y los intereses a las mismas, cuando su consignación se haga por fuera de los términos establecidos en la ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996, porque como se dijo con antelación, el régimen de cesantías de los docentes tienen carácter especial y por ende norma especial que lo regula (Ley 91 de 1989), la cual no

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contiene las mencionadas penalidades en los términos pedidos por la parte actora.

Por lo tanto, queda claro que la secretaría de educación territorial, no tiene la obligación de realizar la consignación de las cesantías al Fomag, sino de proferir el acto administrativo que las concede o las niega, cuando se presente la solicitud de reconocimiento, y

Por lo tanto, queda claro que la secretaría de educación territorial, no tiene la obligación de realizar la consignación de las cesantías al Fomag, sino de proferir el acto administrativo que las concede o las niega, cuando se presente la solicitud de reconocimiento, y en el caso de la Fiduprevisora como vocera del Fomag, le corresponde el pago de las mismas, bien sean parciales o definitivas, cuando sean exigibles, por requerirlas para educación y/o vivienda, o por retiro del servicio.

Se concluye entonces que al no existir dentro del régimen especial docente dicha obligación de consignación anual de las cesantías, no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantías consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 desde el 15 de febrero de 2021, como tampoco al reconocimiento de la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975.

3. LA APELACIÓN

La parte ac cionante, i nconforme con la decisión de primera instancia, apeló la sentencia5 y, como fundamentos de reproche, expuso los siguientes:

a) Régimen especial de las cesantías docentes. Pese a que el Juzgado de instancia considera que al ser los docentes trabajadores de régimen especial, no son sujetos de aplicación del contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, dicha situación ya ha sido revaluada por la Corte Constitucional – Sentencia SU-098 de 2018 – y por el Consejo de Estado en sentencias de unificación, lo cual permite afirmar que la postura jurisprudencial vigente en los órganos

revaluada por la Corte Constitucional – Sentencia SU-098 de 2018 – y por el Consejo de Estado en sentencias de unificación, lo cual permite afirmar que la postura jurisprudencial vigente en los órganos de cierre están direccionados a la protección de los derechos prestacionales que durante mucho tiempo han sido vulnerados por parte de las entidades públicas a los que se encuentran adscritos; así mismo, considera que su condición de servidores públicos de

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la Rama Ejecutiva, conlleva que sea viable el reconocimiento de las pretensiones de la demanda (Cita Sentencia del 20 de enero de 2022 proferida por el Consejo de Estado).

El régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general. La finalidad de un régimen exceptuado es mejorar y dar un status, un plus de condiciones y , en caso de que su contenido no regule una situación específica, es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo. Dicha interpretación ha sido avalada por las Sentencias C-741 de 20121 y C-486 de 20162 de la Corte Constitucional, en las que se ha dispuesto que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos. Por esa razón, les es aplicable el régimen general en aquello que no se encuentra regulado en el régimen especial.

se ha dispuesto que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos. Por esa razón, les es aplicable el régimen general en aquello que no se encuentra regulado en el régimen especial.

La finalidad del literal b) del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es procurar que los docentes mantengan quietos los recursos de las cesantías, puesto que, a mayor acumulado, más alta va a ser la liquidación de sus intereses anuales, pero la realidad práctica es que el docente retira sus cesantías con cierta periodicidad para cubrir sus necesidades, como el resto de empleados públicos y privados.

El hecho de que los docentes pertenezcan a un régimen especial, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el FOMAG, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit y que para sortear su insolvencia acude a restr icciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías, en contravía del orden constitucional.

b) La competencia en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes. La Nación – Ministerio de Educación, es responsable del reconocimiento de las cesantías en favor de los docentes afiliados al FOMAG, pues es quien tiene la competencia legal para girar los recursos al fondo y es el patrono garante de los docentes dePágina 7 de 15 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2022-00177-01

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la educación pública para el pago de sus prestaciones; de hecho, no permite que los recursos destinados a prestaciones sociales lleguen a las entidades territoriales, como quedó reglado desde la expedición de la Ley 715 de 2001.

Habiendo retenido estos recursos desde hace 30 años, sin que los hubiese consignado al FOMAG, que es el fondo al que está afiliada, queriendo significar que esta insana costumbre , desde la expedición de la Ley 91 de 1989, viene haciendo eco en las diferentes situaciones que se han presentado durante más de 32 años en el FOMAG, pero se abstiene de dar cumplimiento a la Ley, pues dicha entidad – Nación, Ministerio de Educación y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público – manipula a su conveniencia las actuaciones de financiamiento a beneficio de su economía, sin importar que estas acciones perjudiquen a los trabajadores de la educación

No se puede confundir la situación jurídica de reconocer y consignar, que vulneran los derechos de los trabajadores del sector de la educación, pues una es la que a solicitud del trabajador las entidades exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (Sanción Mora Ley 1071 de 2006), pero el cual no se adecúa al asunto al caso concreto, puesto que la indemnización moratoria que se solicita, es aquella que de manera automática año tras año, cada 15 de febrero la Nación debe consignar al

adecúa al asunto al caso concreto, puesto que la indemnización moratoria que se solicita, es aquella que de manera automática año tras año, cada 15 de febrero la Nación debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) y es precisamente ahí donde el FOMAG se retrasa en el pago de las cesantías solicitadas, pues al no recibir por parte del Ministerio de Educación los respectivos dineros, pues no cuenta con los recursos suficientes para su cubrimiento, lo cual se debe a la omisión de la Nación de cumplir con la Ley, año a año, respecto de la consignación al FOMAG al 15 de febrero de cada anualidad de sus cesantías para tener disponible el recurso para su pago, lo que desencadena que hayan dos sanciones moratorias diferentes, las cuales tienen su génesis en esta negligencia.Página 8 de 15 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2022-00177-01

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Entonces, la competencia de girar los recursos al Fondo es de la Nación y su actuar desencadena unas situaciones lamentables convertidas en vulneración de derechos prestacionales, los cuales han sido protegidos por las altas Cortes y que el gobierno debe corregir, para evitar detrimento del erario.

4. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

No se presentaron pronunciamientos en esta instancia. Sin embargo, del expediente digital y la constancia secretarial referenciada, se evidencia que la parte demandante, mediante correo electrónico del

4. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

No se presentaron pronunciamientos en esta instancia. Sin embargo, del expediente digital y la constancia secretarial referenciada, se evidencia que la parte demandante, mediante correo electrónico del octubre de 2023, presentó: “alegatos de conclusión”6.

Al respecto, ningún análisis ni manifestación se hará, pues, en primer lugar, la providencia a la que alude la parte accionante para presentar sus argumentos, expresamente señal ó “No habrá traslado para alegar, por no decretarse pruebas ” y, en segundo lugar, precisamente porque la modificación procesal que trajo consigo la Ley 2080 de 2021, en cuanto al trámite en segunda instancia, sobre dicha etapa – la de alegatos de conclusi ón – la condicionó, únicamente, al evento de decretarse pruebas durante dicho trámite. Circunstancia que no se estructuró en el presente asunto.

5. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

5.1. Competencia

Al tenor del Art. 153 del CPACA 7 es el Tribunal el competente para resolver el recurso de alzada propuesto.

6 Ibidem/Índice 10.

7 Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.Página 9 de 15 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho

susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.Página 9 de 15 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2022-00177-01

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Sin embargo, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia, exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el art. 328 del CGP8, aplicable por expresa remisión del art. 306 del CPACA.9 Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez en segunda instancia.

5.2. Problema jurídico

Conforme al recurso de apelación impetrado por la parte demandante, corresponde al Tribunal determinar: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primer grado que negó a la parte accionante, en su calidad de docente, el reconocimiento de la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por el pago tardío de las cesantías?

La tesis que sostendrá el Tribunal es que la sentencia de primera instancia se ajustó a derecho y, por ende, debe ser confirmada.

Para dar respuesta a los anteriores interrogantes, la Sala abordará los siguientes temas: i) Sentencia de unificación del Consejo de Estado y ii) El caso concreto.

5.3. La Sentencia de Unificación del Consejo de Estado

Para dar respuesta a los anteriores interrogantes, la Sala abordará los siguientes temas: i) Sentencia de unificación del Consejo de Estado y ii) El caso concreto.

5.3. La Sentencia de Unificación del Consejo de Estado

El órgano de cierre de esta jurisdicció n se ha pronunciado en sentencia de unificación sobre el tema aquí analizado, señalando de manera categórica lo siguiente:

8 Artículo 328. Competencia del super ior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. /Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. (…)

9 Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.Página 10 de 15 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2022-00177-01

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Primero. – Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente:

Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema

sentido de precisar lo siguiente:

Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.

(…)

Cuarto. – Advertir a la comunidad en general que la presente decisión es de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación, de manera que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial.10

5.4. El caso concreto

Siguiendo los parámetros normativos y jurisprudenciales expuestos, el

Tribunal encuentra:

1. La parte demandante, junto con su escrito de demanda, allegó

los siguientes documentos11:

10 CE, SECCIÓN SEGUNDA Bogotá, D. C., 11 de octubre de 2023. Referencia: Nulidad

y restablecimiento del derecho. Radicación: 66001 -33-33-001-2022-00016-01 (57462022). Demandante: Julián David Quintero Agudelo Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacio nal de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y municipio de Dosquebradas (Risaralda) Temas: Sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Indemnización de la Ley 52 de 1975. Régimen de cesantías docentes oficiales Ley 91 de 1989. SENTENCIA DE UNIFICACIÓN SUJ-032-CE-S2-2023.

11https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=63001333300 2202200177016300123 / Expediente Judicial / Indice 1.Página 11 de 15 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2022-00177-01

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1.1. Derecho de petición radicado ante la Secretaría de Educación Departamental del Quindío el día 27 de julio de 2021, a través del cual se solicitó:

1.2. Copia del Oficio SED.SAF.121.212.0820 del 03 de agosto de 2021, expedido por la Secretaría de Educación Departamental del Quindío, que tiene como referencia “Respuesta Radicado SAC N° 5511 de agosto 10 de 2021”, en el que se alude a la responsabilidad de la Fiduprevisora en el reconocimiento y pago de las cesantías del sector docente.

“Respuesta Radicado SAC N° 5511 de agosto 10 de 2021”, en el que se alude a la responsabilidad de la Fiduprevisora en el reconocimiento y pago de las cesantías del sector docente.

1.3. Listado de docentes activos proceso de pago de intereses a las cesantías año 2020, en el cual, en el renglón 1330, figura el nombre de l demandante. De dicho documento, se puede establecer que el docente fue vinculado mediante el acto administrativo del 9 de abril de 2007 y posesionado el mismo día.

1.4. Derecho de petición radicado ante la Secretaría de Educación Departamental del Quindío el 27 de julio de 2021, a través del cual se solicitó fecha exacta de consignación de las cesantías del docente.

1.5. Copia del Oficio SED.SAF.121.212.0822 del 02 de agosto de 2021, expedido por la Secretaría de EducaciónPágina 12 de 15 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2022-00177-01

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Departamental del Quindío, que tiene como referencia “Respuesta Radicado SAC N° 5512 de julio 27 de 2021”, en el que se insiste en la responsabilidad de la fiduciaria sobre el tema.

1.6. Certificado de extracto de intereses a las cesantías, expedido por el FOMAG, en el cual se hizo constar:

2. El FOMAG se opuso a las pretensiones de la demanda 12

1.6. Certificado de extracto de intereses a las cesantías, expedido por el FOMAG, en el cual se hizo constar:

2. El FOMAG se opuso a las pretensiones de la demanda 12 basándose en que la ley 344 de 1996 solo aplica a los servidores públicos territoriales vinculados después del 31 de diciembre de 1996 y afiliados a fondos privados de cesantías, no a los docentes bajo un régimen especial. Argumentó que los docentes están obligatoriamente afiliados al Fomag, no a una cuenta individual, y que el proceso de liquidación y consignación de cesantías es diferente en cada régimen.

También propuso analizar la aplicación del principio de favorabilidad ante la inexistencia de sanció n por la mora en la consignación de cesantías en el régimen especial docente,

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respaldando su posición con jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. En el caso específico de GUSTAVO ALBERTO TORRES LÓPEZ, afiliado al FOMAG, se aplica la Ley 91 de 1989 en lugar de la Ley 50 de

1990. Además, se considera que la sanción mora por consignación extemporánea de los intereses a las cesantías resulta improcedente.

3. Si bien en el expediente no obra el acto administrativo de nombramiento y acta de posesión del demandante, ni tampoco

consignación extemporánea de los intereses a las cesantías resulta improcedente.

3. Si bien en el expediente no obra el acto administrativo de nombramiento y acta de posesión del demandante, ni tampoco fue allegado certificado alguno con relación a ello, sí se cuenta con el listado de docentes activos ya mencionado, a partir del cual se puede establecer que la fecha de vinculación de este, como docente, se cumplió e l 9 de abril de 2007, siendo posesionado el mismo día. Dicha fecha resulta relevante para el presente asunto, para determinar el régimen aplicable de cesantías, pues los vinculados antes del 1 de enero de 1990 poseen régimen retroactivo si son docentes nacionalizados y territoriales y, por ende, no les resulta aplicable la apropiación anual; los vinculados desde dicha fecha sí se rigen por la Ley 91 de 1989.

4. Sumado a ello, se tiene que el Consejo de Estado mediante la sentencia de unificación ya relacionada ha determinado que los docentes afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del art. 99 de la Ley 50 de 1990. Así, de conformidad con el certificado de extracto de intereses a las cesantías, expedido por el FOMAG, es posible establecer que el docente demandante está afiliado a dicho Fondo, luego no son procedentes sus pretensiones, lo que obliga a confirmar el fallo impugnado.

5. Respecto de la condena en costas es importante destacar:

5.1 El Consejo de Estado, en providencia del 18 de julio de 2018, sostuvo respecto de los elementos que permiten considerar que se causaron costas al interior de la actuación

5. Respecto de la condena en costas es importante destacar:

5.1 El Consejo de Estado, en providencia del 18 de julio de 2018, sostuvo respecto de los elementos que permiten considerar que se causaron costas al interior de la actuación judicial, lo siguiente:Página 14 de 15 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2022-00177-01

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“(…) 3.7.2. Condena en costas

Al respecto, la Sala de Sección indica que si bien no existe criterio único que gobierne su condena, ha de señalarse que ambas subsecciones acuden al de causación, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso.

En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proces o, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia. (…)”13

5.2 De conformidad con la jurisprudencia en cita y siguiendo la

margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia. (…)”13

5.2 De conformidad con la jurisprudencia en cita y siguiendo la línea del Consejo de Estado, este Tribunal en Sala Plena del día 2 de noviembre de 201814, dispuso adoptar dicha postura, por lo que se confirmará la decisión de no condenar en costas tal como lo dispuso la primera instancia, por no estar probadas las mismas; tampoco habrá lugar a condenar en costas en esta