TA QUI - 63001-3333-003-2018-00213-01-(20-01-2022)

República de Colombia

Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión.

Armenia (Q), veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADO PONENTE: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO

Asunto: Sentencia Segunda Instancia Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3333-003-2018-00213-01

Demandante: Luz Mary Rodríguez de Parra

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional–

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

005-2021-002

CONSIDERACIONES INICIALES

ASUNTO

El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 10 de junio de 2021 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia (Q), por medio de la cual se acogieron las pretensiones de la demanda.

La demanda.1

La demandante interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 2, con el fin que se resuelva sobre las siguientes:

Pretensiones:

• Que se declare la nulidad parcial de la Resolución N° 247 del 12 de agosto de 1999, mediante la cual se reconoció una pensión de jub ilación a la actora ordenándose un descuento del 12% con destino al FOMAG

• Que se declare la nulidad parcial de la Resolución N° 247 del 12 de agosto de 1999, mediante la cual se reconoció una pensión de jub ilación a la actora ordenándose un descuento del 12% con destino al FOMAG

1 Archivo digital CUADERNO 1, 001.Demanda_y_anexos, DEMANDA Y ANEXOS.pdf 2 En adelante FOMAGAsunto: Sentencia Segunda Instancia Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3333-003-2018-00213-01

Demandante: Luz Mary Rodríguez de Parra Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional–Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

2

• Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto negativo configurado el 24 de mayo de 2017 , frente a la petición presentada el día 24 de febrero de 2017, por medio del cual la entidad d emandada negó la devolución de los aportes que le fueron descontados, correspondientes al 7% sobre el valor de su pensión de jubilación, durante los años 2013, 2014, 2015 y 2016 y la devolución del aporte total realizado a las mesadas adicionales a la pensión.

• Que se declare que la demandante solo debió aportar a la entidad accionada un 5% sobre el valor de su mesada pensional y por ningún concepto descuento sobre las mesadas adicionales.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que:

• Se condene a la demandada a la devolución de los aportes que le fueron descontados a la demandante del val or de su pensión de jubilación, que

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que:

• Se condene a la demandada a la devolución de los aportes que le fueron descontados a la demandante del val or de su pensión de jubilación, que excedieron el 5% sobre el valor de la mesada pensional, desde el año 2011 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, incluyendo la devolución de los aportes descontados de las mesadas adicionales.

• Se ordene a la accionada que a partir de la ejecutoria de la sentencia, sólo continúe descontando del valor de la pensión ordinaria de jubilación el aporte que fue ordenado en virtud del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, equivalente al 5% del valor de la pensión.

• Que desde la ejecuto ria de la sentencia no se continúen efectuando descuentos sobre la mesada pensional que excedan el 5% ni sobre las mesadas adicionales.

• Que se ordene a la demandada ajustar las condenas impuestas tomando como base el índice de precios al consumidor, hast a la fecha de ejecutoria del fallo, dando aplicación a la formula jurisprudencial establecida por el Consejo de Estado, así como también que se dé cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 y siguientes del C.P.A.C.A., y que se condene en c ostas a la entidad demandada.

Fundamento fáctico

La parte demandante soporta sus pretensiones en los siguientes hechos que la

Sala encuentra relevantes:

• La demandante fue pensionada por la entidad demandada por medio de la Resolución N° 247 del 12 de agosto de 1999 expedida por el FOMAG sin

La parte demandante soporta sus pretensiones en los siguientes hechos que la

Sala encuentra relevantes:

• La demandante fue pensionada por la entidad demandada por medio de la Resolución N° 247 del 12 de agosto de 1999 expedida por el FOMAG sin embargo a pesar de que el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, estableció que el aporte a realizar equivalía al 5% de la mesada pensional, desde la expedición de la Ley 812 de 2003, la entidad demandada viene realizando un descuento delAsunto: Sentencia Segunda Instancia Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3333-003-2018-00213-01

Demandante: Luz Mary Rodríguez de Parra Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional–Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

3

12% y del 12.5% del aporte de la pensión, como aporte a la financiación del Fondo de Prestaciones del Magisterio, lo cual es ilegal.

• Indicó que la resolución que reconoció la pensión del demandante estableció que el descuento a realizarse debe ser equivalente al 12% del valor de la mesada pensional, pero el descuento como pensionado como aporte al fondo debe ser equivalente al 5%.

• Finalmente indicó que agotó la vía gubernativa, solicitando la devolución de los dineros, sin que la entidad se hubiese pronunciado al respecto , configurándose el silencio administrativo negativo.

Fundamentos de derecho

La parte demandante considera que los actos acusados vulneran las siguientes disposiciones legales:

 Ley 91 de 1989, artículos 4º y 8º

configurándose el silencio administrativo negativo.

Fundamentos de derecho

La parte demandante considera que los actos acusados vulneran las siguientes disposiciones legales:

 Ley 91 de 1989, artículos 4º y 8º  Ley 100 de 1993, artículo 279  Ley 812 de 2003, artículo 81  Decreto 3752 de 2003, artículos 1, 4 y 5

Como fundamento jurídico, alega que es pensionada por parte del FOMAG y que desde que adquirió su status pensional se le descuenta de su mesada pensional el valor del 12% y/o 12, 5%, a pesar que el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 establece que dicho descuento debe ser equivale al 5%.

Adujo que si bien era cierto con la expedición de la Ley 812 de 2003 el valor del descuento de la mesada se incrementó en esa cuantía, la aplicación de esa norma e staba dirigida a los afiliados y no a quienes, como el actor , fueron afiliados durante el periodo de su vinculación al Magisterio, pero al adquirir el status pensional dejaron de ostentar la condición de afiliados.

Señaló que debe ordenarse la devolución de los descuentos realizados sobre las mesadas ordinarias y las mesadas adicionales, pues unas y otros son pensiones y cita apartes de la sentencia del 30 de junio de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío en el proceso radicado 2010-478.

Manifestó que de conformidad con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el Sistema Integral de Seguridad Social de la Ley 100 de 1993 no se aplicaba, entre

Administrativo del Quindío en el proceso radicado 2010-478.

Manifestó que de conformidad con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el Sistema Integral de Seguridad Social de la Ley 100 de 1993 no se aplicaba, entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio motivo por el cual, ni a los afiliados ni a los vinculados al Fondo les resulta aplicable la Ley 812 de 2003, en virtud a la cual la demandada interpretó la obligación de cancelar un aporte superior.Asunto: Sentencia Segunda Instancia Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3333-003-2018-00213-01

Demandante: Luz Mary Rodríguez de Parra Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional–Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

4

Explicó que de conformidad con el artículo 4º de la Ley 91 de 1989 son afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio los docentes nacionalizados o nacionales vinculados al momento de expedir dicha ley y quienes se vincularan con posterioridad, y no quienes siendo afiliados resulten pensionados pues para adquirir la condición de afiliado es necesario tener una relación legal y reglamentaria, en el entendido que quien puede afiliar a un trabajador a un fondo que reconoce prestaciones sociales e s únicamente el empleador.

Señaló que conforme al numeral 1º del artículo 8 de la ley 91 de 1989 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es financiado con el 5% de los aportes del docente afiliado, lo que difiere del aporte del 5% del pensionado,

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es financiado con el 5% de los aportes del docente afiliado, lo que difiere del aporte del 5% del pensionado, quien lo realiza no por ser afiliado sino con el objeto de financiar como recurso al Fondo.

Considera que el aporte que debe realizar el docente afiliado es el establecido en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, pero que estas normas en ningún ca so modificaron el numeral 5º de la Ley 91 de 1989 en lo relativo a establecer que el aporte del pensionado, que reitera no es afiliado, también hubiere aumentado.

Concluyó manifestando que el aporte que realizaba el demandante al FOMAG no lo hacía en calidad de afiliado, por lo tanto, cuando el monto de la cotización, para efectos de sufragar los costos de concepto de salud, se aumentó para quienes estaban afiliados al Fondo, se refería exclusivamente a quienes eran docentes activos del servicio estatal s obre su salario percibido, y que una interpretación diferente no tiene respaldo legal habida cuenta que el Decreto 3752 de 2003 aumentó el aporte para los docentes, distribuyéndolo entre ellos y el ente territorial, luego no tiene por qué realizarlo quien ya no es afiliado al fondo.

Contestación de la demanda3

La parte demandada presentó contestación a la demanda manifestando que no le constaban los hechos y oponiéndose a la totalidad de las pretensiones de la demanda, señala que la entidad demandada no tiene obligación alguna de devolver los aportes que se dice n que fueron descontados en una proporción mayor a la legalmente establecida.

demanda, señala que la entidad demandada no tiene obligación alguna de devolver los aportes que se dice n que fueron descontados en una proporción mayor a la legalmente establecida.

Indicó que de conformidad con el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 la NaciónMinisterio de Educación – FOMAG, estaba a cargo la gestión y pago de las pensiones, así como él procedimiento y prestación del servicio médico de salud de todos los docentes, por lo tanto, era la entidad encargada de descontar el 5% de, cada mesada pensional cancelada, incluyendo las mesadas adicionales cualquiera, que sea su naturaleza.

3 Archivo digital CUADERNO 1, 005.Contestacion_demanda.pdfAsunto: Sentencia Segunda Instancia Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3333-003-2018-00213-01

Demandante: Luz Mary Rodríguez de Parra Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional–Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

5

Refiere que posteriormente, la Ley 812 de 2003 en su artículo 81 previo que, el régimen de cotización de los docentes que se encuentren afiliados al FOMAG, sería el contenido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Resalta que la Resolución No. 2388 de 2016 unifica y actualiza las reglas dé aplicación para el recaudo de aportes al sistema de seguridad social integral y parafiscales y adopta los anexos técnicos de la planilla integrada de liquidación. La cual establece que los cotizantes, pensionados deben a portar la tarifa normal sin novedades del doce por ciento 12%.

adopta los anexos técnicos de la planilla integrada de liquidación. La cual establece que los cotizantes, pensionados deben a portar la tarifa normal sin novedades del doce por ciento 12%.

Sostiene que el régimen pensional de todos los docentes vinculados al servicio público educativo oficial sería e l establecido con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, es decir, la Ley 91 de 1980, misma que establece que en dicho descuento deben estar incluidas las mesadas adicionales.

Precisa que la Ley 812 dé 2003 únicament e alteró, respecto del personal docente, lo correspondiente al porcentaje destinado a aporte s de salud, más no modificó su régimen pensional.

Añade que con fundamento a lo dispuesto por la Ley 812 de 2003, se dio un amplio alcancé al régimen de cotización en salud previsto en la Ley 100 de 1993 a los docentes afiliados al FOMAG, situación que conllevó que a los mismos se les aumentará el monto de cotización al sistema de salud respecto de su mesada pensional, pues de un descuento del 5% previamente señalado en la Ley 91 de 1989 sé pasaría a deducir un 12% previsto por el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, sin embargo dicha disposición no implica que este descuento no pueda efectuarse a las mesadas adicionales que estos devenguen.

Propuso las siguientes excepciones previas:

-Legalidad de los actos administrativos: Refiere que el acto administrativo demandado fue emitido en estricto seguimiento de las normas legales vigentes aplicables al caso de la demandante, sin que se encuentre viciado de nulida d alguna.

-Legalidad de los actos administrativos: Refiere que el acto administrativo demandado fue emitido en estricto seguimiento de las normas legales vigentes aplicables al caso de la demandante, sin que se encuentre viciado de nulida d alguna.

-Caducidad: Sustenta que en cada caso, es la naturaleza propia de los actos o hechos alrededor de los cuales versa la controversia jurídica, la que recomienda la fijación de plazo más o menos largo para controvertir la conducta oficial, en desarrollo de la función constitucionalmente asignadas (artículo 150 C. P.), el legislador goza de li bertad para configurar los procedimientos a través de los cuales se protegen los derechos de la ciudadanía y la integridad del ordenamiento jurídico.

-Prescripción: Indica que se propone dicho medio exceptivo frente a la reclamación solicitada por el dema ndante, que pretende reembolso de dineros descontados en salud, esto de acuerdo con lo que resulte probado deAsunto: Sentencia Segunda Instancia Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3333-003-2018-00213-01

Demandante: Luz Mary Rodríguez de Parra Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional–Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

6

conformidad con el artículo 488 del C.S.T, artículo 151 del G.P.L, artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, demás normas concordantes y la Jurisprudencia de la H: Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado.

-Inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido: Señala que no existe

del Decreto 3135 de 1968, demás normas concordantes y la Jurisprudencia de la H: Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado.

-Inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido: Señala que no existe obligación de pagar los dineros descontados en salud, como quiera que según la evolución normativa evidenciada dentro de la parte considerativa de la contestación de la demanda denota de manera -implícita que lo que debe pagar en salud son el 12%.

La sentencia apelada.4

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, en sentencia del 10 de junio de 2021 decidió entre otros: i) Declarar la nulidad parcial de la Resolución Nª247 del 12 de agosto de 1999 mediante el cual se reconoció una pensión de jubilación al demandante autorizando descuento sobre mesadas adicionales. ii) Declarar la nulidad del acto ficto configurado el 24 de mayo de 2017, frente a la petición presentada el día 24 de febrero de 2017, iii) ordenar a título de restablecimiento del derecho la devolución de los dineros descontados de las mesadas adicionales del actor por concepto de prestación del servicio médico asistencial con efectos fiscales a partir del 24 de febrero de 2014 ; iv) Ordenar a la entidad que dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A.; v) Negar las demás pretensiones de la demanda.

La a quo señaló que la demandante, a quien la NaciónMinisterio de EducaciónFondo de Prestaci ones Sociales del Magisterio le reconoció u na pensión de

La a quo señaló que la demandante, a quien la NaciónMinisterio de EducaciónFondo de Prestaci ones Sociales del Magisterio le reconoció u na pensión de jubilación, tiene la calidad de afiliada al FOMAG. Asimismo, precisó que es legal descontar el 12% de su mesada pensional ordinaria para sufragar la prestación de servicios médico asistenciales en virtud de lo dispuesto en la Ley 812 de 2003, y finalmente aclaró que no es legal el descuento sobre las mesadas adicionales.

Indica que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1996, vinculante para Colombia en virtud del bloque de constitucionalidad inferido a partir del artículo 93 de la Constitución Política de Colombia, establece en la parte II, artículo 2.2., que es deber del Estado de garantizar el ejercicio de los derechos reconocidos en el pacto sin discriminación, mientras el artículo 4 del mismo estatuto dispone que el Estado sólo podrá someter tales derechos a limitaciones determinadas por ley, finalmente, el artículo 9 instituye que los Estados Partes reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social.

Menciona la naturaleza jurídica de los descuentos en salud, señalando que mediante la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales

4 Archivo digital CUADERNO 1, 020.SENTENCIAS DESCUENTOS DE SALUD 2018-213.pdfAsunto: Sentencia Segunda Instancia Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3333-003-2018-00213-01

Demandante: Luz Mary Rodríguez de Parra

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3333-003-2018-00213-01

Demandante: Luz Mary Rodríguez de Parra Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional–Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

7

del Magisterio , como una cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial, contable y estadística, precisando en el artículo 8.5 ibíde m los recursos que constituyen dicho fondo, entre ellos el 5 % de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales como aporte de los pensionados.

Precisó que no obstante lo anterior, a través de la Ley 812 del 2003 se reguló la tasa de cotización para la prestación de los servicios médico asistenciales a los afiliados al fondo, determinándose en el inciso 4 del artículo 81 ibídem que a los docentes a quienes la NaciónMinisterio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio les hubiere reconocido una pensión de jubilación, estarían obligados por disposición legal de dicha norma a aportar para la prestación de servicios médico asistenciales la tasa de cotización establecida en la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones.

Refiere que el legislador dentro del á mbito de libertad de co nfiguración ha fijado el monto de los aportes para financiar los servicios de salud tal y como se contempla en el artículo 143 en concordancia con el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 modificado por la ley 1122 de 2007 y posteriormente en la Ley 1250 de 2008, como de establecer los sujetos a cargo de esas cotizaciones, tal

100 de 1993 modificado por la ley 1122 de 2007 y posteriormente en la Ley 1250 de 2008, como de establecer los sujetos a cargo de esas cotizaciones, tal y como se establece en el artículo 280 de la Ley 100 de 1993 , pues determina que los aportes para los fondos de solidaridad en los regímenes de salud y pensiones dispuestos en dicha ley (artículos 27 y 204) ser án obligatorios en todos los casos.

Sustenta que conforme al numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, se determinó el descuento para salud sobre cada una de las mesadas pensionales, incluyendo las adicionales, la Ley 100 de 1993, en materia de descuentos para salud se hizo extensiva a los afiliados del Fondo Nacional del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y dicha norma no contempla la realización de descuentos sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, y las normas (Leyes 42 de 1982, 43 de 1984), y posteriores (Decreto 1073 del 2002) expresamente consagran su prohibición, evidenciándose que ha sido la voluntad del legislador.

Finalmente señala que se encuentra probado dentro del plenario que a través de la Resolución demandada que FOMAG reconoció el derecho a disfrutar de una pensión de invalidez al demandante, imponiendo directamente el descuento del 12% para servicios asistenciales. Señaló que también se encontraba probado a través de documentos públicos remitidos por la Coordinadora de Gestión Judicial del FOMAG-Fiduprevisora por requerimiento del Despacho, que se les ha venido aplicando descuentos del 12% sobre las mesadas pensionales

través de documentos públicos remitidos por la Coordinadora de Gestión Judicial del FOMAG-Fiduprevisora por requerimiento del Despacho, que se les ha venido aplicando descuentos del 12% sobre las mesadas pensionales ordinarias y adicionales.

Refiere que no le asiste razón al apoderado del demandante cuando argumenta en el libelo de demanda que el FOMAG ordenó un descuesto del 12% conAsunto: Sentencia Segunda Instancia Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3333-003-2018-00213-01

Demandante: Luz Mary Rodríguez de Parra Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional–Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

8

destino aporte al Fondo Prestacional del Magisterio, pues lo cierto es que el descuento del 12% tiene como destino a la prestación de servicios médico asistenciales con fundamento en la Ley; Precisa que en cuanto a los descuentos sobre las mesadas pensionales ordinarias son procedentes y legales, pues tiene fundamento normativo y fáctico, sin que se predique lo mismo de los descuentos sobre las mesadas pensionales adicionales, pues no existe norma constitucional y legal que los autorice.

Concluyó que procede la nulidad de los actos administrativos que reconocieron la pensión de jubilación y la respectiva reliquidación de la mesada pensio nal únicamente en cuanto dispuso o autorizó descuentos sobre las mesadas pensionales adicionales; y la nulidad total del acto ficto que negó la devolución de los descuentos sobre las mesadas adicionales.

El recurso de apelación5

La entidad demandada interpuso recurso de apelación solicitando se revoque la

pensionales adicionales; y la nulidad total del acto ficto que negó la devolución de los descuentos sobre las mesadas adicionales.

El recurso de apelación5

La entidad demandada interpuso recurso de apelación solicitando se revoque la sentencia de primera instancia.

Explica que de acuerdo a lo establecido en el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es la Entidad encargada de descontar el 5% de cada mesada pensional cancelada, incluyendo las mesadas adicionales cualquiera que sea su naturaleza , s eñala que posteriormente con la Ley 812 de 2003 en su artículo 81 se previó que, el régimen de cotización de los docentes que se encue ntren afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sería el contenido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Refiere que luego con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005 se dispuso que el régimen pensional de todos los doce ntes vinculados al servicio público educativo oficial sería el establecido con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, es decir, la Ley 91 de 1989, misma que establece que en dicho descuento deben estar incluidas las mesadas adicionales, por lo tanto la Ley 812 de 2003 únicamente alteró respecto del personal docente lo correspondiente al porcentaje destinado a aportes de salud, mas no modificó su régimen pensional.

Indica que con fundamento a lo dispuesto por la Ley 812 de 2003, se dio un amplio alcance al régimen de cotización en salud previsto en la Ley 100 de 1993

Indica que con fundamento a lo dispuesto por la Ley 812 de 2003, se dio un amplio alcance al régimen de cotización en salud previsto en la Ley 100 de 1993 a los docentes afiliados al FOMAG, situación que conllevó que a los mismos se les aumentará el monto de cotización al sistema de salud respecto de su mesada pensional, pues de un descuento del 5% previamente señalado en la Ley 91 de 1989 se pasaría a reducir un 12% previsto por el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, sin embargo, dicha disposición no implica que este descuento no pueda efectuarse a las mesadas adicionales que estos devenguen.

5 Archivo digital CUADERNO 1, 024. Recurso apelación , 2. ESCRITO APELACION -LUZ MARY RODRIGUEZ DE PARRA (devolución de aportes).pdfAsunto: Sentencia Segunda Instancia Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3333-003-2018-00213-01

Demandante: Luz Mary Rodríguez de Parra Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional–Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

9

Trae a colación sentencia del Consejo de Estado del 16 de diciembre de 2015 radicado N°2015-02164-00 a través de la cual se indicó que en lo relacionado con los descuentos efectuados sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, dichos descuentos son legales, puesto que los docentes afiliados al FOMAG gozan de un régimen pensional excepcional y a su vez el artículo 81 de la Ley812 de 2003 previó que deben efectuar los aportes en salud, conforme

diciembre, dichos descuentos son legales, puesto que los docentes afiliados al FOMAG gozan de un régimen pensional excepcional y a su vez el artículo 81 de la Ley812 de 2003 previó que deben efectuar los aportes en salud, conforme con lo previsto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto es, bajo el régimen general del (12%), por lo que no existe ninguna norma que exima a los docentes de efectuar los aportes en salud sobre las mesadas adicionales.

Sostiene que la pretensión relacionada con la devolución de aportes en salud es completamente improcedente y en consecuencia, el acto administrativo demandado no se encuentra viciado de nulidad, dado que los descuentos realizados a la demandante se han hecho respetando el principio de legalidad, acorde con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el ordenamiento jurídico, los cuales, no eximen a los docentes de realizar sus aportes sobre las mesadas adicionales. En este orden de ideas, debe ser revocada la sentencia de primera instancia.

Actuación en segunda instancia.

Mediante auto del 05 de octubre de 20216 se admitió el recurso de apelación y se ordenó correr traslado común a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y emitieran concepto respectivamente.

Alegatos de Conclusión

Parte demandante7

Allegó escrito señalando que la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, cuyo objetivo, entre otros, es el de garantizar la prestación de servicios médico asistenciales de los afiliados al Fondo. El artículo 81 ibídem indica que los

Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, cuyo objetivo, entre otros, es el de garantizar la prestación de servicios médico asistenciales de los afiliados al Fondo. El artículo 81 ibídem indica que los recursos con la cuales el Fondo puede financiarse serán del aporte del 5% de la mesada pensional de cada uno de sus afiliados.

Precisa que el artículo 143 y 204 de la Ley 100 de 1993, la cu al fue objeto de modificación por la Ley 1122 de 2007, reguló los aportes al régimen contributivo de salud y la Ley 1250 de 2008 esclareció los sujetos a cargo de estas cotizaciones, en concordancia con el artículo 280 de la Ley 100 de 1993.

Trae a colación sentencia del Tribunal Administrativo del Quindío a través de la cual se precisó que las disposiciones de la Ley 100 de 1993, en materia de

6 Archivo digital SegundaInstancia, 006AutoAdmiteApelacion.pdf 7 Archivo digital SegundaInstancia, 010pronunciamientos, 009.1Demandante, Pronunciamiento.pdfAsunto: Sentencia Segunda Instancia Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3333-003-2018-00213-01

Demandante: Luz Mary Rodríguez de Parra Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional–Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

10

descuentos para salud se hicieron extensivas a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y dicha norma no contempla la realización de descuentos sobre las mesadas adicionales, por lo que en criterio

10

descuentos para salud se hicieron extensivas a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y dicha norma no contempla la realización de descuentos sobre las mesadas adicionales, por lo que en criterio de esta Corporación, el n umeral 5° del artículo 8° de la Ley 91 de 1989, debe entenderse derogado tácitamente desde el 27 de junio de 2003 (fecha de promulgación de la Ley 812 de 2003), no sólo en cuanto al porcentaje, sino en cuanto a la posibilidad de descuentos sobre las mesadas adicionales.

Solicita dejar incólume la sentencia de primera instancia pues no existen disposiciones normativas vigentes que avalen el descuento por aportes en salud de las mesadas adicionales de los pensionados del sector docente.

Parte demandada y Ministerio Público8.

Guardaron silencio.

CONSIDERACIONES FINALES

Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 20119, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia.

Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma se encuentran cumplidos.

De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nu