TA QUI - 63001-3333-003-2019-00109-01-(05-10-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO

SALA QUINTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA

Referencia : Sentencia segunda instancia Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante : GLORIA TERESA MARTÍNEZ VALENCIA Demandado : NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Radicado : 63001-3333-003-2019-00109-01

Tema: Reliquidación Pensión Docente – inclusión de la prima de servicios reconocida mediante sentencia judicial

Armenia, cinco (5) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

Sentencia 227-2023

Corresponde a esta Corporación resolver, en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1, en contra de la Sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda2.

1. ANTECEDENTES

GLORIA TERESA MARTÍNEZ VALENCIA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda

1 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=630 013333003201900109016300123 /Índice 16.

2 Ibidem/Índice 14.Página 2 de 16 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2019-00109-01

2 Ibidem/Índice 14.Página 2 de 16 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2019-00109-01

GLORIA TERESA MARTÍNEZ VALENCIA Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG

en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), a efectos de que se resuelvan las siguientes pretensiones: i) Declarar la nulidad de la Resolución 633 del 31 de enero de 2013, mediante la cual le fue reconocida su pensión de jubilación, calculando el valor de la mesada sin tomar en consideración todos los factores salariales devengados durante su último año de servicios al momento en que adquirió el status jurídico de pensionada, específicamente, la prima de servicios; ii) Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el 4 de enero de 2 019, a través del cual le fue negado el reajuste de su pensión, tomando en consideración la prima de servicios como factor salarial, devengada durante el último año de servicios anterior al status de pensionada; iii) Declarar que tiene derecho a que la acc ionada le reconozca y pague la prima de servicios como factor salarial, a partir del 21 de febrero de 2012, momento en que le fue reconocida la pensión; iv) Condenar a la demandada a que le reconozca, liquide y pague la pensión, incluyendo como factor salarial la prima de servicios; v) Que del valor a reconocer, se descuente lo ya reconocido y pagado, conforme a la Resolución 633 del 31 de enero de

demandada a que le reconozca, liquide y pague la pensión, incluyendo como factor salarial la prima de servicios; v) Que del valor a reconocer, se descuente lo ya reconocido y pagado, conforme a la Resolución 633 del 31 de enero de 2013; vi) Que se ordene el reconocimiento de la prestación de manera indexada, desde el momento de su causación, hasta la fecha en que se realice el pago; viii) Que sobre el momento inicial de la pensión, se apliquen los ajustes de Ley; ix) Que se ordene el cumplimiento del fallo, en el término de 30 días contados desde la comunicación de este, tal como lo dispone n los artículos 192 y 195 del CPACA; x) Que se reconozcan intereses moratorios, a partir de la ejecutoria de la Sentencia y xi) Que se condene en costas al FOMAG3.

Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento, mediante la sentencia apelada, resolvió negar las pretensiones de la demanda4.

3 Procesos digitalizados/Procesos Ordinarios/Dr. Luis Javier/Segunda instancia/Nulidad Restablecimiento del derecho/SA63001 -3333-003-201900109-01/Cuaderno 1/Archivo 1.

4 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=630 013333003201900109016300123 /Índice 14.Página 3 de 16 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2019-00109-01

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Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2019-00109-01

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La parte demandante, inconforme con la decisión, interpuso el recurso de apelación que es materia de estudio de la Sala5.

2. LA PROVIDENCIA APELADA

El juzgado de instancia, para negar las pretensiones de la demanda6 sostuvo:

“Así las cosas, el criterio de interpretación que indicaba que los factores enunciados en la Ley 62 de 1985 eran simplemente enunciativos y se podía incluir todos los devengados previo descuento de los aportes, fue recogido por la Sala Plena del Consejo de Estado, y por ende, se debe limitar la liquidación pensional de los docentes cobijados por las leyes 33 y 62 de 1985 a los factores que sirvieron de base para calcular los aportes, y no a todos los devengados por el docente el último año de servicios.

De conformidad con lo anterior, se observa que la demandante pretende que se le reliquide la mesada pensional incluyendo prima de servicios como factor salarial devengados en el último año de servicios, y subsidiariamente solicita se reliquide con inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año anterior al retiro.

En atención con lo anterior, los factores sobre los cuales debe liquidarse la pensión de jubilación, y que deben tenerse en cuenta para el descuento de los respectivos aportes, no pueden ser otros, que los previstos en la ley,

al retiro.

En atención con lo anterior, los factores sobre los cuales debe liquidarse la pensión de jubilación, y que deben tenerse en cuenta para el descuento de los respectivos aportes, no pueden ser otros, que los previstos en la ley, así se observa que la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, no contempló la prima de servicios, como factor salarial computable para la determinación del ingreso base de liquidación para pensión, por lo que no le es posible al Despacho ampliar vía interpretación lo q ue ya fue establecido de forma puntual por el Legislador.

(…)

Así las cosas, la liquidación pensional de los docentes cobijados por las leyes 33 y 62 de 1985, debe limitarse a

5 Ibidem/Índice 16. 6 Ibidem/Índice 14.Página 4 de 16 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2019-00109-01

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los factores que se encuentran especificados en estas normas y que sirvieron de base para calcular los aportes, sin que exista la posibilidad de que, en aplicación del concepto amplio de salario, sean incluidos los demás valores percibidos de manera habitual y periódicamente por el docente, en el año anterior a la fecha de retiro o a la adquisición del status. Es por esta razón que, como la prima de servicios, que se pretende se tenga en cuenta, en la liquidación de la prestación, no se encuentra incluida en las normas mencionadas y no existe norma expresa que

adquisición del status. Es por esta razón que, como la prima de servicios, que se pretende se tenga en cuenta, en la liquidación de la prestación, no se encuentra incluida en las normas mencionadas y no existe norma expresa que les haya asignado el carácter de factor salarial, el despacho negará las pretensiones de la demanda.

En igual sentido se negará la pretensión subsidiaria de reliquidación con inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio, no solo por no acreditarse probatoriamente que el demandante percibió factores salariales dispuestos por el legislador para el computo de su mesada pensión, hecho que, por demás hacia parte de su carga de prueba, sino también por cuanto no se acreditó la petición previa en tal sentido dirigida a la Administración”.

3. LA APELACIÓN

La parte accionante, inconforme con la decisión de primera instancia, la apeló 7. Como fundamentos de reproche, expuso que es necesario que el operador judicial observe de manera enfática lo acaecido en el presente proceso, el cual fue radicado bajo un precedente existente en una Sentencia de Unificación del año 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, precedente que de manera posterior fue reformado por otra Sentencia de Unificación y que consecuentemente puede ser reformada por otra sin guardar relación con el principio de seguridad jurídica, en la aplicación del derecho.

La situación que hoy se presenta merece una especial protección del Estado, toda vez que no puede suceder que por el retraso de la justicia para tramitar un proceso que debió haberse expedido hace más de 1 año, el Despacho no acoja el precedente que ha venido aplicando y bajo el

protección del Estado, toda vez que no puede suceder que por el retraso de la justicia para tramitar un proceso que debió haberse expedido hace más de 1 año, el Despacho no acoja el precedente que ha venido aplicando y bajo el cual se radicó el proceso que hoy nos atañe, sino que en

7 Ibidem/Índice 16.Página 5 de 16 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2019-00109-01

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su lugar, acoja un nuevo lineamiento defraudando la confianza legítima que impulsó a iniciar el presente proceso, toda vez que mediante las sentencias proferidas con anterioridad por este mismo Despacho se les reconoció el derecho a otros docentes, dando aplicación a lo establecido en la Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010, criterio que como se anotó líneas atrás se encontraba vigente a la fecha de radicación de la presente adenda.

La confianza legítima y buena fe son principios que deben ser considerados por las autoridades y los particulares, quienes deben ser coherentes en sus actuaciones y respetar los compromisos adquiridos en sus acuerdos y convenios, debiendo de este modo garantizar la estabilidad y durabilidad de las situaciones generadas, de tal suerte que así como la administración pública no puede ejercer sus potestades defraudando la confianza debida a quienes con ella se relacionan, tampoco el administrado puede actuar en contra de aquellas exigencias éticas, ni la puede hacer la propia justicia, que es la que determina la

sus potestades defraudando la confianza debida a quienes con ella se relacionan, tampoco el administrado puede actuar en contra de aquellas exigencias éticas, ni la puede hacer la propia justicia, que es la que determina la verdadera situación particular que debe examinarse para el presente asunto.

No es viable que para las personas que radicaron la demanda con anterioridad a la expedición de las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019, en vigencia del criterio que para aquél tiempo imperaba, en el cual era procedente la liquidación o reliquidación de la pensión devengada conforme lo establecido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, resultaran afectadas en razón a la congestión judici al y el cambio incesante de criterios en las sentencias de unificación proferidas por el alto Tribunal, menoscabando los derechos de aquellos docentes que iniciaron su proceso judicial en vigencia de aquél criterio inicial que gobernaba y reconocía sin dub itación alguna el derecho del que eran acreedores, vulnerando de esta manera, la confianza legítima por la cual debe velar el Estado y la seguridad jurídica ya establecida.Página 6 de 16 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2019-00109-01

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4. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Este Tribunal, mediante decisión del 25 de enero de 2023, resolvió, entre otros aspectos: i) Admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra

4. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Este Tribunal, mediante decisión del 25 de enero de 2023, resolvió, entre otros aspectos: i) Admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la Sentencia , ii) La parte demandada podrá pronunciarse respecto del recurso interpuesto, hasta antes de la ejecutoria d e esta decisión y iii) Si el Ministerio Público, a bien lo tiene, puede emitir concepto, hasta antes de que ingrese el proceso al despacho para sentencia8.

Así, no se presentaron pronunciamientos en esta instancia9; el delegado del Ministerio Público ante este Tribunal, se abstuvo también de rendir concepto10.

5. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

5.1. Competencia

Al tenor del Art. 153 del CPACA 11 es el Tribunal el competente para resolver el recurso de alzada propuesto.

Sin embargo, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia, exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el art. 328 del CGP 12,

8 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=630 013333003201900109016300123 /Índice 6.

9 Ibidem/Índice 12.

10 Ibidem.

11 Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces

10 Ibidem.

11 Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

12 Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sinPágina 7 de 16 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2019-00109-01

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aplicable por expresa remisión del art. 306 del CPACA.13 Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez en segunda instancia.

5.2. Problema jurídico

Conforme al recurso de apelación impetrado por la parte demandante, corresponde al Tribunal determinar: ¿ Se ajustó a derecho el fallo de primer grado que negó la reliquidación de la mesada pensional de la parte accionante incluyendo en el ingreso base de liquidación el valor de la prima de servicios percibida durante el año anterior a la fecha en que adquirió el status?

La tesis que sostendrá el Tribunal es que la sentencia de primera instancia se ajustó a derecho, por lo que amerita ser confirmada.

Los argumentos que permiten arribar a esta conclusión se

fecha en que adquirió el status?

La tesis que sostendrá el Tribunal es que la sentencia de primera instancia se ajustó a derecho, por lo que amerita ser confirmada.

Los argumentos que permiten arribar a esta conclusión se pueden abordar bajo los siguientes temas: i) El régimen jurídico pensional aplicable a los docentes – base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentesposición actual de la jurisprudencia y ii) El caso concreto.

5.3 Régimen jurídico pensional aplicable a los docentes – base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes - posición actual de la jurisprudencia

perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. /Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado t oda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. (…)

13 Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.Página 8 de 16 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2019-00109-01

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En providencia reciente el Consejo de Estado unificó jurisprudencia sobre el tema de la reliquidación de pensiones en el sector docente, anunciando:

En providencia reciente el Consejo de Estado unificó jurisprudencia sobre el tema de la reliquidación de pensiones en el sector docente, anunciando: Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 200 3, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo co n el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media

en el mencionado artículo.

b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en es ta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que l os efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.Página 9 de 16

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De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del pri ncipio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

Tercero: Revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 24 de noviembre de 2016, y en

seguridad jurídica, resultan inmodificables.

Tercero: Revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 24 de noviembre de 2016, y en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.14

5.4 El caso concreto

Siguiendo los parámetros normativos y jurisprudenciales expuestos, el Tribunal encuentra:

1. El demandante, mediante petición presentada ante la Secretaría de Educación Municipal de Armenia – FOMAG – el 4 de octubre de 2018 , solicitó la reliquidación de su mesada pensional, con la inclusión como factor salarial de la prima de servicios15.

2. La entidad guardó silencio respecto de dicha petición – o por lo menos así se despr ende del expediente digital – configurándose así el acto ficto demandado que ahora se demanda.

3. La Secretaría de Educación Municipal de Armenia , en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Resolución 633 del 31 de enero de 2013, ordenó el reconocimiento y pago, en favor de la señora MARTÍNEZ VALENCIA, de una pensión de jubilación por aportes, en cuantía de $1.894.994, efectiva a partir del 21 de febrero de 2012. En dicho acto administrativo

14 C.E. SECCIÓN SEGUNDA. C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Sentencia de

unificación, Sentencia SUJ -014 -CE-S2 -2019. Bogotá D.C., veinticinco (25) de

14 C.E. SECCIÓN SEGUNDA. C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Sentencia de

unificación, Sentencia SUJ -014 -CE-S2 -2019. Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). Expediente: 680012333000201500569-01. N.° Interno: 0935-2017. Medio de control: Nuli dad y Restablecimiento del Derecho.

Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag -. A través de ella el alto Tribunal revocó la sentencia de primera i nstancia que había acogido las pretensiones y en su lugar negó las mismas.

15 Procesos digitalizados/…/Archivo 1.Página 10 de 16 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2019-00109-01

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se estableció que la accionante nació el 20 de febrero de 1957 ; que acreditaba un total de 11.334 días laborados, equivalentes a 31 años y 24 días de servicios y que el status jurídico de pensionad a lo adquirió el 20 de febrero de 2012 . Así mismo, como factores salariales para la liquidación de la mesada, se tuvieron en cuenta: el sueldo promedio último año y la prima de vacaciones y se estableció “ Que la mesada pensional corresponde al valor de $1.894.994, correspondiente al 75% del promedio de factores salariales

tuvieron en cuenta: el sueldo promedio último año y la prima de vacaciones y se estableció “ Que la mesada pensional corresponde al valor de $1.894.994, correspondiente al 75% del promedio de factores salariales devengados en el último año de servicio anterior al status”16.

4. Si bien al expediente no se allegaron las sentencias judiciales mediante las cuales se ordenó el reconocimiento y pago de la prima de servicios en favor de la demandante, sí se allegó copia de la Resolución 4281 del 24 de diciembre de 2014, a través de la cual la Secretaría de Educación Municipal resolvió dar cumplimiento a Sentencia proferida por este Tribunal, en tales términos. En dicho acto administrativo se

dispuso:

“ARTÍCULO PRIMERO: Cancelar de acuerdo a lo ordenado por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, mediante Sentencia No. 702-2014-191, de fecha 7-/17-2014, a título de prima de servicios, causada a partir del 8-19-2008, a GLORIA TERESA

MARTÍNEZ VALENCIA (…).”.

Así mismo, se ordenó el ajuste e indexación de la prima de vacaciones, de navidad, del sueldo de vacaciones y de las cesantías. De igual forma, se ordenó efectuar los descuentos de Ley.

5. Se deja constancia que al expediente no se allegó el acto administrativo de retiro del servicio de la demandante ni el certificado de salarios que evidencie lo percibido por ella en el año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionada y/o del retiro del servicio.

16 Ibidem.Página 11 de 16 Sentencia segunda instancia

lo percibido por ella en el año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionada y/o del retiro del servicio.

16 Ibidem.Página 11 de 16 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2019-00109-01

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6. La Sentencia de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la prima de servicios, que se pretende se tenga en cuenta en la liquidación de la prestación económica del accionante, no se encuentra incluida en las normas que regulan su situación jurídica y no existe norma expresa que le haya asignado el carácter de factor salarial.

7. Inconforme con la decisión adoptada, la parte demandante interpus o recurso de apelación , argumentando, básicamente, que la misma viola el principio de confianza legítima y buena fe, toda vez que acudió a la jurisdicción cuando estaba vigente un criterio jurisprudencial, el cual varió estando en curso el proceso, por lo que no se le pueden desmejorar sus derechos .

8. Es importante indicar que este tema ya ha sido analizado por este Tribunal en oca siones anteriores17, por lo que, siguiendo esa misma línea interpretativa, en respeto del precedente, tanto vertical como horizontal, se seguirán las pautas ya establecidas.

9. Así, se tiene que esta Corporación Judicial, en relación con la base de liquidación de la pensión d e jubilación de los docentes, había considerado el criterio formulado por el órgano de Cierre de esta Jurisdicción

9. Así, se tiene que esta Corporación Judicial, en relación con la base de liquidación de la pensión d e jubilación de los docentes, había considerado el criterio formulado por el órgano de Cierre de esta Jurisdicción para el año 2010, en el sentido que se consideraba como tales todos los que hubiese devengado la persona en el último año anterior al status o al retiro del servicio, según el caso, pues los mismos no eran taxativos.

10. No obstante ello, tal y como se consideró líneas atrás, pese a lo solicitado por la parte accionante, debe indicarse que la prima de servicios no se encuentra consagrada en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 18

17 TAQ, Sala Quinta de Decisión, M.P. Luis Javier Rosero Villota, Sentencia 157 del 21 de agosto de 2020, Rad. 63001-3340-005-2017-00482-01

18 Solo se consagran los siguientes factores: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios presta dos; yPágina 12 de 16 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2019-00109-01

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como un factor para incluir en la base de liquidación pensional, por lo cual, acogiendo la tesis actual unificada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Co nsejo de Estado, no hay lugar a

como un factor para incluir en la base de liquidación pensional, por lo cual, acogiendo la tesis actual unificada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Co nsejo de Estado, no hay lugar a que sea incluida en la pensión de jubilación de la demandante , como lo sostuvo el a quo.

11. Dicha providencia, del 28 de agosto de 2018, por ser de unificación de jurisprudencia, ser de Sala Plena del órgano de cierre de esta jurisdicción y ser explícita en anunciar que no se pueden tener en cuenta factores sobre los cuales no se hubiese en su momento cotizado al sistema, inclusive en el sector docente, es imperativo aplicarla, razón suficiente para confirmar los argumentos so porte de la sentencia proferida en primera instancia, no obstante la solicitud de la parte accionante de no considerarla en el sub judice.

12. Además, debe indicarse que, a excepción de la asignación básica – sueldo promedio último año, que fue tenid o en cuen ta en el acto de reconocimiento pensional –, la prima de vacaciones , tal como se indicó, no se encuentra consagrada en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 198519 como un factor para incluir en la base de liquidación pensional, por lo cual, acogiendo la tesis actual unificada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, no habría lugar a ser incluidas en la pensión de jubilación de la demandante. Sin embargo, ninguna manifestación adicional y/o decisión al respecto puede emitir la Sala, en consideración a que ello es del resorte de la

Administrativo del Consejo de Estado, no habría lugar a ser incluidas en la pensión de jubilación de la demandante. Sin embargo, ninguna manifestación adicional y/o decisión al respecto puede emitir la Sala, en consideración a que ello es del resorte de la Administración y es un asunto que no fue objeto de demanda.

trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

19 Solo se consagran los siguientes factores: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.Página 13 de 16 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2019-00109-01

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13. Los principios de buena fe y confianza legítima, operan, en criterio de la Sala, respecto de situaciones consolidadas. Para el caso, la presentación de la demanda, con unas pretensiones concretas, basadas en una jurisprudencia vigente para entonces, no constituye situación consolidada, sino preci samente el punto de partida para analizar la situación demandada.

Por otro lado, se acepta sin ambages que la jurisprudencia es cambiante, que el derecho viviente no puede anquilosarse, que se está ajustando de manera permanente, al punto de considerarse, a la manera como lo enseña Gustav Zagrebelsky (1995),

jurisprudencia es cambiante, que el derecho viviente no puede anquilosarse, que se está ajustando de manera permanente, al punto de considerarse, a la manera como lo enseña Gustav Zagrebelsky (1995), dúctil, y si eso es así, cabe la posibilidad, perfectamente que en el transcurso del proceso, la posición jurídica varíe y