TA QUI - 63001-3333-003-2019-00290-01-(17-08-2023)

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DEMANDANTE: NESTOR ANDRÉS SUÁREZ GARCÍA

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG

Jurisdicción Contencioso Administrativa

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Armenia, diecisiete (17) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS

Sentencia No. 177

TEMAS: RÉGIMEN LEGAL DE LAS

CESANTÍAS DE LOS DOCENTES –

LA SANCIÓN MORATORIA DE

QUE TRATA LA LEY 1071 DE 2006 –

RESPONSABILIDAD FRENTE AL

RECONOCIMIENTO Y PAGO DE

LAS CESANTÍAS

INSTANCIA: SEGUNDA

Decide la Sala el recurso de apelación p resentado por la part e demandada, contra la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2022 por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del D erecho, promueve NESTOR ANDRÉS

SUÁREZ GARCÍA contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO.República de Colombia

SUÁREZ GARCÍA contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.República de Colombia Página 2 de 27

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DEMANDANTE: NESTOR ANDRÉS SUÁREZ GARCÍA

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Jurisdicción Contencioso Administrativa

I. ANTECEDENTES

1.1. LO QUE SE DEMANDA1:

Pretende la parte demandante lo siguiente:

1.1.1. Se declare la nulidad del acto ficto configurado el día 20 de mayo de 2019, frente a la petición presentada el día 20 de febrero de 2019, en cuanto negó el derecho a pagar la sanción por mora a l demandante establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

1.1.2. Se declare que el demandante tiene derecho a que la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconozca y pague la sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por

Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconozca y pague la sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, SOLICITÓ:

1.1.3. Se condene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a que se le reconozca y pague la sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 al demandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

1.1.4. Se ordene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días co ntados desde la comunicación de este tal como lo dispone el Artículo 192 y siguientes del

C.P.A.C.A.

1.1.5. Se condene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo

1 Expediente digital (OneDrive), carpeta: Cuaderno 1, archivo: Cuaderno 1., pág. 1 a 3.República de Colombia Página 3 de 27

1 Expediente digital (OneDrive), carpeta: Cuaderno 1, archivo: Cuaderno 1., pág. 1 a 3.República de Colombia Página 3 de 27

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Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de los ajust es de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesan tía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

1.1.6. Se condene la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en esta sentencia.

1.1.7. Se conde ne en costas a la Nación - Ministerio de Educación Naci onalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado

con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el Artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.

1.2 HECHOS EN QUE SE FUNDA2:

El demandante, por laborar como docente en los servicios educativos estatales le solicitó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el día 29 de mayo de 2018, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.

Por medio de la Resolución No. 2225 del 21 de agosto de 2018, le fue reconocida la cesantía solicitada.

Está cesantía fue cancelada el día 11 de enero de 2019, por intermedio de entidad bancaria.

La demandante solicitó la cesantía el día 29 de mayo de 2018, siendo el plazo para cancelarlas el día 12 de septiembre de 2018, pero se realizó el día 11 de enero de 2019, por lo que trascurrieron 121 días de mora contados a partir de los 65 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

2 Ídem, pág. 3 a 7.República de Colombia Página 4 de 27

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Jurisdicción Contencioso

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Jurisdicción Contencioso Administrativa

Con fecha 20 de febrero de 2019, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de la cesant ía a la entidad convocada y esta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a solicitarle a la Procuraduría la fijación de audiencia de conciliación prejudicial con el objeto de llegar a acuerdos y sobre las pretensiones de esta demanda, situación que no fue posible, y por ello se adelanta la presente Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3:

Como disposiciones legales violadas, invocó los Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; los Artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; los Artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, cuyo concepto de violación desarrolló, en síntesis, bajo el argumento que a través de las dos últimas Leyes citadas, se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.

Sin embargo está circunstancia, y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido

solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.

Sin embargo está circunstancia, y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa debe entenderse que el reconocimiento y pago, no debe superar los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, el Fondo Prestacional del Magisterio cancela por fuera de los términos establecidos en la Ley está cesantía, lo que genera una sanción para la entidad equivalente a un (1) día de salario del docente, con posterioridad a los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, contado hasta cuando se efectué el pago de estas cesantías.

1.4 ACTUACIÓN PROCESAL:

Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas:

• Presentación de la demanda: 23 de agosto de 20194. • Admisión demanda: 04 de octubre de 20195. • Notificación a las partes: 22 de octubre de 20196. • Contestación demanda: 14 de enero de 20207.

3 Ídem, pág. 7 a 27. 4 Ídem, archivo: 2 Hoja de reparto y recibido.pdf., pág. 1. 5 Ídem, archivo: 3 auto admite demanda.pdf., pág. 1 y 2. 6 Ídem, archivo: 4 contestación de demanda.pdf., pág. 9 a 13. 7 Ídem., pág. 15 a 27.República de Colombia Página 5 de 27

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7 Ídem., pág. 15 a 27.República de Colombia Página 5 de 27

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• Auto f ijando el litigio, decreta pruebas y corre traslado para alegar de conclusión: 19 de octubre de 20228. • Sentencia en primera instancia: 18 de noviembre de 20229. • Notificación de la sentencia: 21 de noviembre de 202210. • Recurso de apelación de la demandada: 29 de noviembre de 202211. • Concesión del recurso de apelación: 30 de marzo de 202312. • Admite recurso de apelación y corre trasladado para que se pronuncien frente al recurso: 24 de abril de 202313. • Pronunciamiento frente al recurso de apelación: parte demandante, 28 de abril de 202314.

1.5 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA15:

La entidad demandada, en término oportuno, dio respuesta a la demanda.

Dicha entidad se opuso a todas y cada una de las declaraciones y condenas que solicita la parte actora.

Refiere que las entidades territoriales son responsables del pago de la sanción mora en el pago de las cesantías en aquellos casos en el que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos, por lo tanto,

Refiere que las entidades territoriales son responsables del pago de la sanción mora en el pago de las cesantías en aquellos casos en el que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos, por lo tanto, solicita se nieguen las pretensiones de la parte demandante con cardo a dicha entidad y determine la responsabilidad de la entidad territorial.

Propuso como excepciones de fondo las que denomin ó: (i) Improcedencia de la indexación de la sanción moratoria: refiere que la sanción moratoria, por no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económico, no es procedente ordenar el reajuste al valor presente, pues se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo; (ii)

8 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 12, archivo: Auto Decide Pruebas, Fija Litigio y Corre Alegatos(.pdf). 9 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 20, archivo: Sentencia de Primera Instancia (.pdf). 10 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 21, archivo: Soporte notificación Sentencia de primera(.pdf). 11 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 22, archivo: 002RECURSO.pdf(.pdf). 12 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 2 5, archivo: Auto Concede Recurso de Apelación(.pdf). 13 Expediente digital SAMAI (2ª Inst.), actuación No. 6, archivo: 6_AutoAdmiteRecursoApelacion(.pdf). 14 Expediente digital SAMAI ( 2ª Inst.), actuación No. 11, archivo: 010Pronunciamiento recurso demandante(.pdf).

13 Expediente digital SAMAI (2ª Inst.), actuación No. 6, archivo: 6_AutoAdmiteRecursoApelacion(.pdf). 14 Expediente digital SAMAI ( 2ª Inst.), actuación No. 11, archivo: 010Pronunciamiento recurso demandante(.pdf). 15 Expediente digital (OneDrive), carpeta: Cuaderno 1, archivo: 4 contestación de demanda.pdf., pág. 15 a 27.República de Colombia Página 6 de 27

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Improcedencia de la condena en costas : indicando que la misma no es procedente como quiera que la entidad ha actuado de buena fe; (iii) La condena en costas no es objetiva, se desvirtúa la buena fe de la entidad : refiriendo que se debe tener en cuenta la actuación de la entidad, en la medida que siempre actuó de acuerdo con lo señalado por la ley 91 de 1989; y (iv) Genérica: en caso de que se encontré probada cualquier excepción se reconozca oficiosamente.

1.6 LA PROVIDENCIA IMPUGNADA16:

La Juez de instancia, dictó Sentencia en la cual concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

Indicó que la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995, es aplicable a los miembros de las corporaciones públicas y en general a todos los empleados y trabajadores del Estado en todos sus órdenes, generó un cambio en el ámbito

Indicó que la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995, es aplicable a los miembros de las corporaciones públicas y en general a todos los empleados y trabajadores del Estado en todos sus órdenes, generó un cambio en el ámbito normativo para determinar la sanción moratoria y los términos para el pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores del Estado, y por ello es aplicable a los docentes.

Argumentó que el Consejo de Estado expidió la sentencia de unificación CE-SUSII-012-2018 del 18 de julio de 2018 , donde indica que a los docentes oficiales les aplica las Leyes 244 y 1071 en cuanto a sanción moratoria.

Refirió que la Ley 244 de 1995, fijó un plazo de quince (15) días hábiles para que la entidad patronal expida la corres pondiente Resolución, de igual forma otorgó un plazo de diez (10) días para adecuar la solicitud en caso de faltar requisitos. Una vez quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de cesantías, la entidad pagadora cuenta con un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para el pago de la prestación.

Conforme lo anterior, determinó que en el caso concreto de acuerdo a la fecha de presentación de la petición -29 de mayo de 2018el término de 70 días hábiles para obtener el pago efectivo feneció el 12 de septiembre de 2018, y la entidad puso a disposición el pago de las cesantías reconocidas, el día 12 de diciembre de 2018, generándose una mora de 90 días, ordenando la actualiza ción de los valores

disposición el pago de las cesantías reconocidas, el día 12 de diciembre de 2018, generándose una mora de 90 días, ordenando la actualiza ción de los valores correspondientes a la condena en los términos del artículo 187 del CPACA.

16 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 20, archivo: Sentencia de Primera Instancia (.pdf).República de Colombia Página 7 de 27

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1.7 LA APELACIÓN17:

La parte demanda da presentó recurso de apelación en contra del fallo proferido, argumentando que el Decreto 1272 de 2018 ajustó los términos del trámite de reconocimiento de cesantías a los quince días previstos en la Ley 1071 de 2006, sin embargo, el trámite previsto en el Decreto 2831 de 2005, sigue igual, pero acortado en los términos para que la entidad territorial envíe a la sociedad fiduciaria el proyecto de resolución y para que la sociedad fiduciaria lo apruebe o no.

Arguye que en la actualidad, el procedimiento pa ra reconocer una prestación, incluyendo el pago de cesantías, es un procedimiento complejo que involucra a la entidad territorial y a la Fiduprevisora S.A., de acuerdo con el artículo 56 de la Ley 962 de 2005.

incluyendo el pago de cesantías, es un procedimiento complejo que involucra a la entidad territorial y a la Fiduprevisora S.A., de acuerdo con el artículo 56 de la Ley 962 de 2005.

Aduce que para el reconocimiento de cesantías, y con el fin de observar el término de quince días previsto en la Ley 1071 de 2006, la entidad territorial tiene cinco días para elaborar un proyecto de acto administrativo y remitirlo a la sociedad fiduciaria, la fiduciaria tiene cinco días para expedir lo y aprobarlo u objetarlo, y la entidad territorial tiene otros cinco días para expedir el acto administrativo.

Esgrime que, de acuerdo con lo anterior pueden surgir varias situaciones por las cuales la mora resulta inimputable al Ministerio de Educación Nacional, pues puede generarse en las siguientes circunstancias: i) en la expedición del acto administrativo, fruto de una demor a de la entidad territorial en enviar el proyecto de acto administrativo o en expedirlo luego de recibida la aprobación por parte de la sociedad fiduciaria, ii) una vez expedido el acto administrativo, por demoras en la notificación del mismo, o iii) una vez expedido y notificado el acto administrativo, por demoras por causas de falta de disponibilidad presupuestal.

Indica que en cualquiera de éstos casos, el pago de la sanción por mora corre a cargo del FOMAG, a pesar que la mora haya sido causada por la entidad territorial, y aunque la sociedad fiduciaria como administradora y vocera del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, puede interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en ed ucación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar

de Prestaciones Sociales del Magisterio, puede interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en ed ucación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible (conforme al Decreto 1272 de 20182), tal situación es gravosa para la Nación pues genera más cargas.

17 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 22, archivo: 002RECURSO.pdf(.pdf).República de Colombia Página 8 de 27

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Esgrime que e n este orden de ideas, surgen problemas tanto jurídicos como operativos que generan la sanción por mora en el pago de las prestaciones sociales de los educadores nacionales, razón por la cual, debe analizarse el motivo que generó la mora en el caso que nos ocupa para determinar si corresponde a la Nación Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el pago de la misma.

Concluye que, frente al caso en concreto , si bien existe una causación de sanción por mora, la misma no solo debe recaer en cabeza de la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, sino que también es responsabilidad del ente territorial dado

por mora, la misma no solo debe recaer en cabeza de la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, sino que también es responsabilidad del ente territorial dado que este fue quien en primera instancia ocasionó la sanción por mora al emitir el acto administrativo.

Por lo que le solicit ó revocar la sentencia de primera instancia y que el ente territorial sea llamado a responder por la causación de la mora.

1.8 PRONUNCIAMIENTO FRENTE AL RECURSO DE

APELACION Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

1.8.1. La parte demandante18 se pronunció frente al recurso de apelación, esgrimiendo que es claro que esta solicitud no puede prosperar, pues no se puede condenar a una parte que no se encuentra ni se ha encontrado vinculado a lo largo del proceso, quien no ha tenido su derecho al debido proceso, a la defensa y contradicción, de igual manera no se evidencia responsabilidad compartida, toda vez que la solicitud de cesantías se realizó con anterioridad al 27 de mayo de 2019, fecha en la que inicia la responsabilidad compartida en los procesos de esta misma naturaleza. Aun así, tratándose de una mora incurrida antes del 31 de diciembre de 2019, es atribuible única y exclusivamente al Ministe rio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio – Fomag.

Por lo anterior, solicita dejar incólume el fallo de primera instancia.

1.8.2. CONCEPTO DEL MINISTERIO DE PÚBLICO:

No se pronunció en esta etapa procesal.

18 Expediente digital SAMAI (2ª Inst.), actuación No. 11, archivo: 010Pronunciamiento recurso

1.8.2. CONCEPTO DEL MINISTERIO DE PÚBLICO:

No se pronunció en esta etapa procesal.

18 Expediente digital SAMAI (2ª Inst.), actuación No. 11, archivo: 010Pronunciamiento recurso demandante(.pdf).República de Colombia Página 9 de 27

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II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el Artículo 153 del C.P.A.C.A., en Segunda Instancia.

Sea lo primero advertir que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

En segundo lugar, se abordará el tema puesto a consideración de la Sala, teniendo en cuenta que la competencia del A-quem se encuentra determinada por los reparos vislumbrados por el apelante a la sentencia de primer grado, ya que el trámite de este recurso limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a lo impugnado tal como lo dispone l os Artículos 320 y 328 del C.G.P., aplicables por remisión del Artículo 306 del C.P.A.C.A.

Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación

remisión del Artículo 306 del C.P.A.C.A.

Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del Juez en segunda instancia19; y no le es dable

19 Sobre el alcance de la apelación, nos ilustra el máximo tribunal de lo contencioso en providencia de unificación: “En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia s u Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la Ley, toda vez que e n el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia 19 de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘ tantum devolutum quantum appellatum’” CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SALA

PLENA CONSEJERO PONENTE: Mauricio Fajardo Gómez Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero de dos

DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SALA

PLENA CONSEJERO PONENTE: Mauricio Fajardo Gómez Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación No.: 50001233100019970609301 (21.060). Actor: Reinaldo Idárraga Valencia y otros. Dema ndado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Referencia: Sentencia de Unificación

Jurisprudencial.

En igual sentido: “Los límites materiales y formales que se tiene en esta instancia están determinados por el contenido de la apelación. Por est a razón, dispone el Artículo 357 CPC que este recurso se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, de manera que no se puede agravar la situación del apelante único19. A este principio se le ha denominado como la no reformatio in pejus.

No obstante la anterior regla, ella se rompe en dos casos, por lo menos en este tipo de procesos ordinarios, pues en algunos de naturaleza constitucional, como la tutela, se admite la posibilidad de reformar en peor, pero en la instancia de la revisión oficiosa que hace la Corte Constitucional 19 -no cuando se trata de la Resolución al recurso de apelación del apelante único -: i) cuando apelan las dos partes del proceso, o ii) cuando quien no apela se adhiere la recurso.

En estos dos supuestos la Ley autoriza, por razones lógicas, que el juez no quede atado a la favorabilidad que cada apelante busca para su situación procesal, con la interposición del recurso, pues es preciso dotarlo de la capacidad para resolver con libertad, pues de no hacerlo carecerían de sentido los recursos interpuestos, pues el ad quem no podría decidir en ningún sentido.

busca para su situación procesal, con la interposición del recurso, pues es preciso dotarlo de la capacidad para resolver con libertad, pues de no hacerlo carecerían de sentido los recursos interpuestos, pues el ad quem no podría decidir en ningún sentido.

En efecto, si las dos partes apelan, y si además no se pudiera reformar en peor, se tendría que mantener intacta la sentencia , pues lo que se diga frente a cada recurso normalmente busca mejorar la posición de quien lo interpone, y desmejorar la de suRepública de Colombia Página 10 de 27

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reabrir el debate sobre aspectos que no fueron objeto del recurso.

2.1. PROBLEMA JURÍDICO:

Con fundamento en lo anteriormente planteado en el recurso, debe entrar el Tribunal a dilucidar el siguiente problema jurídico:

¿Corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el pago de la sanción mora causada por el pago tardío de las cesantías al demandante , o corresponde a la entidad territorial y a la Fiduciaria encargada de la administración de los recursos del FOMAG?

Para resolver el problema jurídico planteado, se abordarán los siguientes temas específicos: (i) La sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de los servidores públicos; (ii) Aplicabilidad de dicha sanción en el caso de las ces antías

específicos: (i) La sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de los servidores públicos; (ii) Aplicabilidad de dicha sanción en el caso de las ces antías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; (iii) Responsabilidad frente al reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías del sector docente; y, (iv) El caso concreto.

2.2. LA SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS

CESANTÍAS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS:

El legislador contempló la sanción por mora en el evento en que el empleador realice el pago de las cesantías por fuera del término legal estipulado para ello. En efecto, el Artículo 5°20 de la Ley 1071 de 2006, la cual, subrogó la Ley 244 de 1995 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, regula la sanción por mora y se complementa con el Artículo 4 21 de esta misma disposición al establecer el

contraparte. En tal caso, sería inútil tramitar los recursos de apelación.” CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: EN RIQUE GIL BOTERO. Sentencia del 1 de octubre de 2008. Radicación número: 52001 -23-31-000-1994-0607801(17070). Actor: RICARDO HERNÁNDEZ SUÁREZ. Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA

REGIONAL PARA EL DESARROLLO DE NARIÑO-CORPONARIÑO.

01(17070). Actor: RICARDO HERNÁNDEZ SUÁREZ. Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA

REGIONAL PARA EL DESARROLLO DE NARIÑO-CORPONARIÑO.

20 Artículo 5º.- Mora en el Pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servi dor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y ca