TA QUI - 63001-3333-003-2021-00030-01-(09-02-2012)

República de Colombia Página 1 de 39

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00030-01

DEMANDANTE: ROSDERY LOSADA PERDOMO

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG

Jurisdicción Contencioso Administrativa

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Armenia, veintiséis (26) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS

Sentencia No. 086

TEMAS: RÉGIMEN LEGAL DE LAS

CESANTÍAS DE LOS DOCENTES –

LA SANCIÓN MORATORIA DE

QUE TRATA LA LEY 1071 DE 2006 –

RESPONSABILIDAD FRENTE AL

RECONOCIMIENTO Y PAGO DE

LAS CESANTÍASIMPROCEDENCIA DE LA

INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN

MORA - INDEXACIÓN DE LA

CONDENA

INSTANCIA: SEGUNDA

Decide la Sala el recurso de apelación p resentado por la parte deman dada, contra la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2022 por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, que concedió a las pretensiones de la demanda que, en eje rcicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del D erecho, promueve ROSDERY LO SADA PERDOMO

contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO

pretensiones de la demanda que, en eje rcicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del D erecho, promueve ROSDERY LO SADA PERDOMO contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, sin tener en cuenta el orden de procesos a despacho para sentencia, en atención a que enRepública de Colombia Página 2 de 39

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00030-01

DEMANDANTE: ROSDERY LOSADA PERDOMO

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG

Jurisdicción Contencioso Administrativa

torno al derecho en discusión existe precedente reiterado de las altas cortes, conforme lo consagra el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010 y se deduce de la argumentación expuesta en la sentencia.

I. ANTECEDENTES

1.1. LO QUE SE DEMANDA1:

Pretende la parte demandante lo siguiente:

1.1.1. Se declare la nulidad del acto ficto configurado el día 24 de abril de 2020, frente a la petición presentada el día 24 de enero de 2020, en cuanto negó el derecho a pagar la sanción por mora a la demandante establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cu ando se hizo efectivo el pago de la misma.

cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cu ando se hizo efectivo el pago de la misma.

1.1.2. Se declare que la demandante tiene derecho a que la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconozca y pague la sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, SOLICITÓ:

1.1.3. Se condene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a que se le reconozca y pague la sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 al demandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

1.1.4. Se ordene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dar cumplimiento al fallo que se

1 Expediente digital, archivo: Cuaderno 1/001. DEMANDA ROSDERY LOSADA PERDOMO.pdf, p. 1 y 2.República de Colombia Página 3 de 39

1 Expediente digital, archivo: Cuaderno 1/001. DEMANDA ROSDERY LOSADA PERDOMO.pdf, p. 1 y 2.República de Colombia Página 3 de 39

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00030-01

DEMANDANTE: ROSDERY LOSADA PERDOMO

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG

Jurisdicción Contencioso Administrativa

dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del

C.P.A.C.A.

1.1.5. Se condene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

1.1.6. Se condene la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en esta sentencia.

1.1.7. Se conde ne en costas a la Nación - Ministerio de Educación Nacionalla sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en esta sentencia.

1.1.7. Se conde ne en costas a la Nación - Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Pre staciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, , en concordancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso.

1.2 HECHOS EN QUE SE FUNDA2:

La demandante, por laborar como docente en los servicios educativos estatales le solicitó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el día 19 de abril de 2019, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.

Por medio de la Resolución No. 1200 del 22 de mayo de 201 9, notificada personalmente el 31 de ma yo de 201 9, le fue reconocida la cesantía solicitada , corregida mediante la Resolución No. 2865 del 21 de octubre de 2019.

Está cesantía fue cancelada el día 27 de enero de 2020, por intermedio de entidad bancaria.

2 Ibidem, p. 2.República de Colombia Página 4 de 39

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00030-01

DEMANDANTE: ROSDERY LOSADA PERDOMO

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG

Jurisdicción Contencioso Administrativa

DEMANDANTE: ROSDERY LOSADA PERDOMO

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG

Jurisdicción Contencioso Administrativa

la demandante solicitó la cesantía el día 19 de abril de 2019, siendo el plazo para cancelarlas el día 31 de julio de 2019, pero se realizó el día 27 de enero de 2020, por lo que trascurrieron 180 días de mora.

Con fecha 24 de enero de 2020, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía a la entidad demandada, sin que a la fecha la entidad haya resuelto la petición.

1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3:

Como disposiciones legales violadas, invocó los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, cuyo concepto de violación desarrolló, en síntesis, bajo el argumento que a través de las dos últimas Leyes citadas, se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.

Sin embargo está circunstancia, y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa debe entenderse que el reconocimiento y pago, no debe superar los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, el Fondo Prestacional

Sin embargo está circunstancia, y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa debe entenderse que el reconocimiento y pago, no debe superar los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, el Fondo Prestacional del Magisterio cancela por fuera de los términos establecidos en la Ley está cesantía, lo que genera una sanción para la entidad equivalente a un (1) día de salario del docente, con posterioridad a los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, contado hasta cuando se efectué el pago de estas cesantías.

1.4 ACTUACIÓN PROCESAL:

Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas:

• Presentación de la demanda: 18 de febrero de 20214. • Admisión de la demanda: 18 de marzo de 20215. • Notificación a las partes: 19 de marzo de 20216. • Contestación demanda: 18 de mayo de 20217.

3 Ibid., p. 3 a 9. 4 Archivo: Cuaderno 1/004. Acta de reparto.pdf. 5 Archivo: Cuaderno 1/007. admisión.pdf. 6 Archivo: Cuaderno 1/008. Acuse notificación.pdf. 7 Archivos: Cuaderno 1/010. Contestación demanda/1. Correo informa contestación.pdf., y Cuaderno 1/010. Contestación demanda/2. CONTESTACION DE DEMANDA 63001333300320210003000República de Colombia Página 5 de 39

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00030-01

DEMANDANTE: ROSDERY LOSADA PERDOMO

Página 5 de 39

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00030-01

DEMANDANTE: ROSDERY LOSADA PERDOMO

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG

Jurisdicción Contencioso Administrativa

• Auto fijando el litigio, decreta pruebas y corre traslado para alegar de conclusión: 02 de septiembre de 20228. • Sentencia en primera instancia: 21 de septiembre de 20229. • Notificación de la sentencia: 22 de septiembre de 202210. • Recurso de apelación de la demandada: 03 de octubre de 202211. • Concesión recurso de apelación: 29 de noviembre de 202212. • Admite recurso de apelación y corre trasladado para que se pronuncien frente al recurso: 16 de diciembre de 202213.

1.5 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA14:

La entidad demandada, en término oportuno, dio respuesta a la demanda.

Dicha entidad se opuso a todas y cada una de las declaraciones y condenas que solicita la parte actora.

Señaló que el artículo 57 de la ley 1955 de 2019, por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo de 2018 – 2022, es claro al indicar que, los recursos del Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados, con el fin de evitar un detrimento económico que afecte su cumplimiento, razón por la cual, debe analizarse el motivo que generó la mora en el caso que nos

para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados, con el fin de evitar un detrimento económico que afecte su cumplimiento, razón por la cual, debe analizarse el motivo que generó la mora en el caso que nos ocupa para determinar si corresponde a la Nación Ministerio de Educación Nacional, el pago de la misma.

Propuso como excepciones de fondo las que denomino: (i) Buena fe en la expedición de la Resolución No. 1200 del 22 de mayo de 2019 : refiriendo que se presume la buena fe del acto administrativo aquí señalado, teniendo en cuenta que el mismo no fue controvertidos mediante los recursos a que hubiera lugar por la parte demandante; (ii) El pago de las respectivas cesantías está a cargo de la disponibilid ad presupuestal que tenga el estado , manifestando que el pago se encuentra condicionado a turno y

ROSDERY LOZADA ERDOMO SXM LMLQ.pdf. 8 Archivo: 010.Auto Decide Pruebas, Fija Litigio y Corre Alegatos(.pdf) NroActua 17 , (SAMAI). 9 Archivo: Sentencia de Primera Instancia (.pdf) NroActua 24, (SAMAI). 10 Archivo: Soporte notificación Sentencia de primera(.pdf) NroActua 25, (SAMAI). 11 Archivo: 25_MemorialWeb_Recurso(.pdf) NroActua 26, (SAMAI). 12 Archivo: Auto Concede Recurso de Apelación(.pdf) NroActua 28, (SAMAI). 13 Archivo: 005_AutoAdmiteRecursoApelacion (.pdf) NroActua 6, (SAMAI). 14 Archivo: Cuaderno 1/010. Contestación demanda/1. Correo informa contestación.pdf., y Cuaderno

13 Archivo: 005_AutoAdmiteRecursoApelacion (.pdf) NroActua 6, (SAMAI). 14 Archivo: Cuaderno 1/010. Contestación demanda/1. Correo informa contestación.pdf., y Cuaderno 1/010. Contestación demanda/2. CONTESTACION DE DEMANDA 63001333300320210003000 ROSDERY LOZADA ERDOMO SXM LMLQ.pdf.República de Colombia Página 6 de 39

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00030-01

DEMANDANTE: ROSDERY LOSADA PERDOMO

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG

Jurisdicción Contencioso Administrativa

disponibilidad presupuestal, atendiendo al principio constitucional de legalidad del gasto público en virtud del cual “ no se puede hacer erogación con cargo a l Tesoro que no se halle incluida en el de gastos”, e implica, que la disponibilidad presupuestal exista previa a la realización del gasto y además que sea suficiente al momento de hacer la erogación; (iii) Improcedencia de la indexación de la sanción moratoria, esgrimiendo que por no tratarse la sanción moratoria de un derecho laboral si no de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiemp o la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste al valor presente, pues se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo y menos remunerado; (iv) Improcedencia de la condena en costas , señalando que

procedente ordenar su ajuste al valor presente, pues se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo y menos remunerado; (iv) Improcedencia de la condena en costas , señalando que la condena en costas, no procede, contra quien ha actuado en el curso del proceso en buena fe conforme a la jurisprudencia y a los principios constitucionales. ; y (ii) Genérica: en caso de que se encontré probada cualquier excepción se reconozca oficiosamente.

1.6 LA PROVIDENCIA IMPUGNADA15:

La Juez de instancia, dictó Sentencia en la cual concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

Indicó que la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995, es aplicable a los miembros de las corporaciones públicas y en general a todos los empleados y trabajadores del Estado en todos sus órdenes, generó un cambio en el ámbito normativo para determinar la sanción moratoria y los términos para el pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores del Estado, y por ello es aplicable a los docentes.

Argumentó que el Consejo de Estado expidió la sentencia de unificación CE -SUSII-012-2018 del 18 de julio de 2018, donde indica que a los docentes oficiales, les aplica las Leyes 244 y 1071 en cuanto a sanción moratoria.

Refirió que la Ley 244 de 19954, fijó un plazo de quince (15) días hábiles para que la entidad patronal expida la correspondiente Resolución, de igual forma otorgó un plazo de diez (10) días para adecuar la solicitud en caso de faltar requisitos. Una vez

la entidad patronal expida la correspondiente Resolución, de igual forma otorgó un plazo de diez (10) días para adecuar la solicitud en caso de faltar requisitos. Una vez quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de cesantías, la entidad pagadora cuenta con un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para el pago de la prestación.

15 Archivo: Sentencia de Primera Instancia (.pdf) NroActua 24, (SAMAI).República de Colombia Página 7 de 39

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00030-01

DEMANDANTE: ROSDERY LOSADA PERDOMO

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG

Jurisdicción Contencioso Administrativa

Conforme lo anterior, determinó que en el caso concreto de acu erdo a la fecha de presentación de la petición -16 de abril de 2019el término de 70 días hábiles para obtener el pago efectivo feneció el 31 de julio de 2019, y la entidad puso a disposición el pago de las cesantías reconocidas, el día 29 de enero de 202 0, generándose una mora de 181 días, por lo que declaró la nulidad del acto administrativo demandada y condenado a la entidad demandada al pago de la indemnización moratoria, la cual generara intereses en la forma establecida en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

1.7 LA APELACIÓN16:

La parte demandada presentó recurso de apelación en contra del fallo proferido, argumentando que en atención a la modificación introducida por el artículo 57 de

1.7 LA APELACIÓN16:

La parte demandada presentó recurso de apelación en contra del fallo proferido, argumentando que en atención a la modificación introducida por el artículo 57 de la ley 1955 de 2019, se evidencia la clarísima intención del legislador, de evitar que el patrimonio autónomo FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO continúe pagando de sus recursos, indemnizaciones de carácter económico por vía judicial o administrativa, lo cual sin lugar a dudas, comprende también la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías parciales o definitivas de los docentes afiliados a este , así las cosas se tiene que las cesantías fueron pagadas efectivamente por el FOMAG, momento hasta el cual llega su responsabilidad.

Refiere que el ente territorial emite el acto administrativo por fuera del término legalmente establecido.

Adujo que mediante acto administrativo N o. VADMSXM120 del 22 de mayo de 2019 realiz ó el pago de la sanción por mora por vía administrativa el 20 de septiembre de 2021, por un valor de $12.888.543.

Indica que conforme lo señalado en el Parágrafo Transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el FOMAG tiene la responsabilidad del pago de la sanción mora únicamente de los días causados hasta el 31 de diciembre de 2019 , la sanción por mora causada a partir del año 2020 es responsabilidad de los entes territoriales.

Así mismo refirió que lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA en su inciso final, no es aplicable al caso en concreto en vista de que en ultimas implica la indexación

mora causada a partir del año 2020 es responsabilidad de los entes territoriales.

Así mismo refirió que lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA en su inciso final, no es aplicable al caso en concreto en vista de que en ultimas implica la indexación de la sanción por mora que valga reiterar, son incompatibles entre sí, aunado a que la mentada indexación se encuentra proscrita por vía jurisprudencial y hace mucho

16 Archivo: 25_MemorialWeb_Recurso(.pdf) NroActua 26, (SAMAI).República de Colombia Página 8 de 39

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00030-01

DEMANDANTE: ROSDERY LOSADA PERDOMO

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG

Jurisdicción Contencioso Administrativa

más gravosa la situación de la administración, pues pasa por alto que este emolumento no solo cubre la actualización monetaria, sino que es superior a dicho valor.

1.8 PRONUNCIMIENTO FRENTE AL RECURSO DE APELACIÓN

Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

1.8.1. La parte demandante no se pronunció frente al recurso de apelación17.

1.8.2. CONCEPTO DEL MINISTERIO DE PÚBLICO:

El Ministerio Público delegado ante esta Corporación, no emitió concepto alguno18.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el Artículo

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el Artículo 153 del C.P.A.C.A., en Segunda Instancia.

Sea lo primero advertir que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

En segundo lugar, se abordará el tema puesto a consideración de la Sala, teniendo en cuenta que la competencia del A-quem se encuentra determinada por los reparos vislumbrados por el apelante a la sentencia de primer grado, ya que el trámite de este recurso limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a lo impugnado tal como lo dispone l os Artículos 320 y 328 del C.G.P., aplicables por remisión del Artículo 306 del C.P.A.C.A.

Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del Juez en segunda instancia19; y no le es dable

17 Según se lee en constancia secretarial visible en el Expediente electrónico, archivo: Paso a Despacho(.pdf) NroActua 12, (SAMAI). 18 Ibidem. 19 Sobre el alcance de la apelación, nos ilustra el máximo tribunal de lo contencioso en providencia de unificación: “En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia – que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo

unificación: “En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia – que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llama dos a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la Ley, toda vez que e n el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia 19 de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos,República de Colombia Página 9 de 39

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00030-01

DEMANDANTE: ROSDERY LOSADA PERDOMO

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG

Jurisdicción Contencioso Administrativa

reabrir el debate sobre aspectos que no fueron objeto del recurso.

2.1. PROBLEMA JURÍDICO:

Con fundamento en lo anteriormente planteado en el recurso, debe entrar el Tribunal a dilucidar el siguiente problema jurídico:

¿Corresponde al Fond o Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el pago

Con fundamento en lo anteriormente planteado en el recurso, debe entrar el Tribunal a dilucidar el siguiente problema jurídico:

¿Corresponde al Fond o Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el pago de la sanción mora causada con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, o corresponde a la entidad territorial y a la Fiduciaria encargada de la administración de los recursos del FOMAG, conforme lo dispuesto en la Ley 1955 de 2019?

¿Le asiste a la actora el derecho a la indexación de la condena ordenada por la a quo, que declaró el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, contemplada en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006?

Para resolver el problema jurídico planteado, se a bordarán los siguientes temas específicos: (i) La sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de los servidores públicos; (ii) Aplicabilidad de dicha sanción en el caso de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; (iii) Responsabilidad frente al reconocimiento y pago de las cesantías del sector

constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘ tantum devolutum quantum appellatum’” CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SALA

PLENA CONSEJERO PONENTE: Mauricio Fajardo Gómez Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero de dos

mil doce (2012). Radicación No.: 50001233100019970609301 (21.060). Actor: Reinaldo Idárraga Valencia y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Referencia: Sentencia de Unificac ión Jurisprudencial.

En igual sentido: “Los límites materiales y formales que se tiene en esta instancia están determinados por el contenido de la apelación. Por est a razón, dispone el Artículo 357 CPC que este recurso se entiende interpuesto en lo desfavo rable al apelante, de manera que no se puede agravar la situación del apelante único19. A este principio se le ha denominado como la no reformatio in pejus.

No obstante la anterior regla, ella se rompe en dos casos, por lo menos en este tipo de procesos ordinarios, pues en algunos de naturaleza constitucional, como la tutela, se admite la posibilidad de reformar en peor, pero en la instancia de la revisión oficiosa que hace la Corte Constitucional 19 -no cuando se trata de la Resolución al recurso de apelación del apelante único -: i) cuando apelan las dos partes del proceso, o ii) cuando quien no apela se adhiere la recurso.

En estos dos supuestos la Ley autoriza, por razones lógicas, que el juez no quede atado a la favorabilidad que cada apelante busca para su situación procesal, con la interposición del recurso, pues es preciso dotarlo de la capacidad para resolver con libertad, pues de no hacerlo carecerían de sentido los recursos interpuestos, pues el ad quem no podría decidir en ningún sentido.

En efecto, si las dos partes apelan, y si además no se pudiera reformar en peor, se tendría que mantener intacta la sentencia ,

libertad, pues de no hacerlo carecerían de sentido los recursos interpuestos, pues el ad quem no podría decidir en ningún sentido.

En efecto, si las dos partes apelan, y si además no se pudiera reformar en peor, se tendría que mantener intacta la sentencia , pues lo que se diga frente a cada recurso normalmente busca mejorar la posición de quien lo interpone, y desmejorar la de su contraparte. En tal caso, sería inútil tramitar los recursos de apelación.” CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Sentencia del 1 de octubre de 2008. Radicación número: 52001 -23-31-000-1994-0607801(17070). Actor: RICARDO HERNÁNDEZ SUÁREZ. Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO DE NARIÑO-CORPONARIÑO.República de Colombia Página 10 de 39

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00030-01

DEMANDANTE: ROSDERY LOSADA PERDOMO

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG

Jurisdicción Contencioso Administrativa

docente; (iv) Indexación, marco normativo y jurisprudencial y, (v) El caso concreto.

2.2. LA SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS

CESANTÍAS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS:

El legislador contempló la sanción por mora en el evento en que el empleador

concreto.

2.2. LA SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS

CESANTÍAS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS:

El legislador contempló la sanción por mora en el evento en que el empleador realice el pago de las cesantías por fuera del término legal estipulado para ello. En efecto, el Artículo 5°20 de la Ley 1071 de 2006, la cual, subrogó la Ley 244 de 1995 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, regula la sanción por mora y se complementa con el Artículo 4 21 de esta misma disposición al establecer el término para el reconocimiento de las cesantías.

De lo anterior, en consonancia con la jurisprudencia que el Consejo de Estado22 ha reiterado al respecto, se infiere que la sanción por mora equivale a un día de salario por cada día de retardo en el pago efectivo de las cesantías parciales definitivas 23 y

20 Artículo 5º.- Mora en el Pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada

establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se hag a efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este Artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste. 21 Artículo 4º. - “Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a s u cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la Resolución correspondiente, si