TA QUI - 63001-3333-003-2021-00191-01-(30-09-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO

SALA QUINTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA

Referencia : Sentencia segunda instancia Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante : DAVID CORTÉS RINCÓN Demandado : NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Radicado : 63001-3333-003-2021-00191-01

Tema: Sanción moratoria de que trata las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 – aplicación de la Ley 1955 de 2019 –

Armenia, cinco (5) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

Sentencia 230-2023

Corresponde a esta Corporación resolver, en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada1, en contra de la Sentencia proferida en primera instancia el 28 de septiembre de 202 22 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se acogieron las pretensiones de la demanda3.

1 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=630 013333003202100191016300123 /Índice 22.

2 Pese a que en la providencia apelada se indica 28 de septiembre de 2020, lo cierto es que, atendiendo la realidad procesal y las fechas de registro de las actuaciones, se puede establecer que la fecha real de la Sentencia, es 28 de septiembre de 2022.

lo cierto es que, atendiendo la realidad procesal y las fechas de registro de las actuaciones, se puede establecer que la fecha real de la Sentencia, es 28 de septiembre de 2022.

3 Ibidem/Índice 20.Página 2 de 20 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00191-01

DAVID CORTÉS RINCÓN Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG

1. ANTECEDENTES

DAVID CORTÉS RINCÓN, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y en nombre propio, presentó demanda en contra de NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG –, a efectos de que se resuelvan las siguientes pretensiones: i) Que se declare la nulidad del acto ficto configurado por el silencio administrativo frente a la petición realizada el 1 de octubre de 2020, mediante el cual le fue negado el pago de la sanción moratoria establecida en la Ley, equivalente a un d ía de salario por cada día transcurrido después del límite para el desembolso de la prestación reconocida ; ii) Se recono zca la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles siguientes de haber radicado la solicitud de la cesantitas parcial, hasta cuando se hi zo efectivo el pago de la misma , lo que asciende a un total 142 días de salario, siendo el 13 de mayo el plazo mínimo para el desembolso y el 1 de octubre

de haber radicado la solicitud de la cesantitas parcial, hasta cuando se hi zo efectivo el pago de la misma , lo que asciende a un total 142 días de salario, siendo el 13 de mayo el plazo mínimo para el desembolso y el 1 de octubre el desembolso efectivo y, en consecuencia, se ordene el pago equivalente a $10.563.739; iii) Que sobre el monto de la sanción por mora, se ordene el reconocimiento de la respectiva indexación, hasta la fecha en que se efec túe el pago de la obligación , teniendo en cuenta el IPC ; iv) Condenar a la demandada al reconocimiento y pago de intereses moratorios, a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efect úe el pago de la sanci ón moratoria; v) Condenar a la demandada en costas, de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del CPACA4.

Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento, mediante la sentencia apelada, resolvió acoger las pretensiones de la demanda5.

Procesos digitalizados/Procesos Ordinarios/Dr. Luis Javier/Segunda instancia/Nulidad Restablecimiento del derecho/SA63001 -3333-003-201900415-01/Cuaderno 1/Archivo 1.

5 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=630 013333003202100191016300123 /Índice 20.Página 3 de 20 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00191-01

013333003202100191016300123 /Índice 20.Página 3 de 20 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00191-01

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La parte demandada, inconforme con la decisión, interpuso el recurso de apelación que es materia de estudio de la Sala6.

2. LA PROVIDENCIA APELADA

El juzgado de instancia, para acoger las pretensiones de la demanda7 analizó el régimen legal de las cesantías para los docentes públicos afiliados al FOMAG y, con fundamento en ello, sostuvo que los términos para el pago de las cesantías del demandante corrieron de la siguiente manera:

Lo anterior, teniendo en cuenta que los términos de notificación de 10 días hábiles, por encontrarse la actuación en vigencia de la Ley 1437 de 2011, por lo que resulta claro que en el sub-judice, el pago de la cesantía se surtió por fuera del término legal, de donde emerge el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria que reclama el demandante por el pago extemporáneo de las cesantías reconocidas y lo que hace que le asista el derecho al pago de un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías , tomando como base la asignación básica

6 Ibidem/Índice 22. 7 Ibidem/Índice 20.Página 4 de 20 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00191-01

6 Ibidem/Índice 22. 7 Ibidem/Índice 20.Página 4 de 20 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00191-01

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devengada vigente al momento de la mora, por tratarse del pago de una cesantía parcial.

En cuanto a la responsabilidad de la entidad territorial y del FOMAG, indicó:

Con base en los documentos aportados se evidenció que la entidad territorial expidió el acto administrativo dentro del termino (sic) legal y en consecuencia la tardanza en el pago no le es atribuible, por el contrario siendo que desde la notificación de la Resolución 04-00779 del 12 de febrero de 2020, hasta la fecha de pago se supero (sic) el termino legal de 55 días; por ello la sanción moratoria es responsabilidad del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a lo cual debe agregarse que siendo de su cargo a tenor de lo expuesto en el artículo 167 del C.G del . le correspondía probar que el proceso de pago se realizó en el término establecido.

Con base en lo probado, se encuentra que al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le corresponde el pago de la sanción moratoria por un total de 133 días, lo que equivale a nueve millones setecientos noventa y seis mil doscientos cuarenta y ocho pesos ($9.796.248 m/cte)”.

3. LA APELACIÓN

La parte demandada, inconforme con la decisión adoptada,

noventa y seis mil doscientos cuarenta y ocho pesos ($9.796.248 m/cte)”.

3. LA APELACIÓN

La parte demandada, inconforme con la decisión adoptada, interpuso recurso de apelación, en aras de que se revoque el fallo impugnado . Para tales efectos, expuso los siguientes argumentos8:

8 Ibidem/Índice 22.Página 5 de 20 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00191-01

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En el presente asunto se configura la inexistencia de la obligación, en razón a la modificación introducida por el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, que evidencia que la clarísima intención del legislador de evitar que el patrimonio autónomo FOMAG continúe pagando , de sus recursos, indemnizaciones de carácter económico por vía judicial o administrativa, lo cual , sin lugar a dudas, comprende también la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías parciales o definitivas de los docentes afiliados a este.

La entidad – FOMAG – se encuentra autorizada para pagar de sus propios recursos, únicamente en aquellos casos en los cuales el docente demuestre de forma efectiva que no le fueron pagadas las cesantías. Así, en el presente asunto la reclamación judicial del docente busca el pago de la sanción moratoria, pese a que su prestación fue pagada efectivamente por el FOMAG, momento hasta el cual llega su responsabilidad.

reclamación judicial del docente busca el pago de la sanción moratoria, pese a que su prestación fue pagada efectivamente por el FOMAG, momento hasta el cual llega su responsabilidad.

Si bien es cierto el acto administrativo 04-00779 del 12/02/2020 se emitió dentro del término legalmente establecido, fue notificado al docente solo hasta el 25/02/2020, pasando así 9 días. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo, el ente territorial debió enviarlo para pago a la Fiduprevisora S.A el 26/02/2020 , haciendo lo propio el 28/02/2020. En consecuencia, se puede observar que el ente territorial incurrió en la sanción por mora.

4. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

No se presentaron pronunciamientos9.

5. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

9 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=630 013333003202100191016300123 /Índice 12.Página 6 de 20 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00191-01

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5.1. Competencia

Al tenor del Art. 153 del CPACA 10 es el Tribunal el competente para resolver el recurso de alzada propuesto.

Sin embargo, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda

Al tenor del Art. 153 del CPACA 10 es el Tribunal el competente para resolver el recurso de alzada propuesto.

Sin embargo, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia, exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el art. 328 del CGP 11, aplicable por expresa remisión del art. 306 del CPACA.12 Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la compet encia funcional del juez en segunda instancia.

5.2. Problema jurídico

Conforme al recurso de apelación impetrado por la parte demandante, corresponde al Tribunal determinar ¿Se ajustó a derecho el fallo de primera instancia que acogió las pretensiones de la demanda, ordenando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que tratan las Leyes 238 de 1995 y 1071 de 2006, por un período comprendido entre el 19 de mayo y el 28 de septiembre de 2020, por cuantía equivalente a $9.796.248, así como la respetiva indexación, a cargo, únicamente, del FOMAG?

10 Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

11 Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá

impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

11 Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. /Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. (…)

12 Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.Página 7 de 20 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00191-01

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La tesis que sostendrá el Tribunal es que el fallo de primera instancia no se ajustó a derecho, por lo que amerita ser revocada.

Los argumentos que permiten arribar a esta conclusión se pueden abordar bajo los siguientes temas: i) La sentencia de Unificación de jurisprudencia del Consejo de Estado SUJ 012-S2; y ii) El caso concreto.

5.3. La sentencia de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado SUJ-012-S2

El pasado 18 de julio de 2018, el Consejo de Estado se

012-S2; y ii) El caso concreto.

5.3. La sentencia de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado SUJ-012-S2

El pasado 18 de julio de 2018, el Consejo de Estado se pronunció en sentencia de unificación SUJ -012-S213 sobre la mora en el pago de las cesantías de los docentes, en la que sentó jurisprudencia disponiendo en la parte resolutiva, indicando:

PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.

SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de

las cesantías, las siguientes reglas:

1. En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 1 0 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

1. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las

expedir la resolución; ii) 1 0 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

1. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las

13 Sentencia de 18 de julio de 2018 – Expediente No. 73001 -23-33-000-201400580-01 – Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona – Demandado: Min. Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del MagisterioPágina 8 de 20 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00191-01

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condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley 14 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria.

1. Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1

partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria.

1. Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.

TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público ; a diferencia de las cesantías parciales , donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del

CPACA.

QUINTO: Señalar qu e el efecto de la presente sentencia de unificación será retrospectivo, y por ende, aplicable de manera obligatoria los trámites pendientes de resolver en sede gubernativa y judicial. Por lo anterior, esta providencia no podrá aplicarse de manera retroacti va, respetando así la cosa juzgada de los conflictos decididos con antelación.

pendientes de resolver en sede gubernativa y judicial. Por lo anterior, esta providencia no podrá aplicarse de manera retroacti va, respetando así la cosa juzgada de los conflictos decididos con antelación.

14 Artículo 69 CPACA.Página 9 de 20 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00191-01

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Así mismo, que al reconocer un derecho, será extensible en los términos previstos en los artículos 10, 102 y 269 del CPACA.” (Negrillas fuera de texto para destacar).

5.4. El caso concreto

Siguiendo los parámetros normativos y jurisprudenciales expuestos, el Tribunal encuentra:

1. La parte demandante, junto con su escrito de

demanda15, allegó:

1.1. Copia del Decreto 177 del 3 de abril de 2018 “POR EL CUAL SE NOMBRA EN PERÍODO DE PRUEBA A UN (A) DOCENTE EN UNA INSTITUCIÓN EDUCATIVA DEL DEPARTAMENTO DEL QUINDIO ”, expedido por el Gobernador y el Secretario de Educación del Departamento del Quindío, mediante el cual se efectuó el nombramiento, en período de prueba de DAVID CORTÉS RINCÓN , como docente, en el área de ciencias sociales, en la institución educativa Santa Teresita de Pijao.

1.2. Acta de posesión 91 del 18 de abril de 2018, mediante el cual el ac cionante tomó posesión del referido cargo.

de ciencias sociales, en la institución educativa Santa Teresita de Pijao.

1.2. Acta de posesión 91 del 18 de abril de 2018, mediante el cual el ac cionante tomó posesión del referido cargo.

1.3. Copia de la Resolución 280 del 11 de febrero de 2019, expedida por el Secretario de Educación del Departamento del Quindío, mediante la cual se inscribió en propiedad al demandante.

1.4. Copia de la Resolución 04 -00779 del 12 de febrero de 2020 “Por la cual se reconoce y ordena el pago de unas cesantías parciales para estudios a un docente”, expedida por la Secretaria de Educación del Departamento del Quindío, mediante la cual se reconoció en favor del demandante, la suma de

15 Procesos digitalizados/Procesos Ordinarios/Dr. Luis Javier/Segunda Instancia/Nulidad Restablecimiento del derecho/SA63001 -3333-003-202100191/Carpeta 1.Página 10 de 20 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00191-01

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$1.587.114, por concepto de liquidación parcial de cesantías. De dicha suma, se ordenó el giro de $1.096.203, como anticipo de cesantías con destino a estudio.

1.5. Acta de notificación personal del 25 de febrero de 2020, respecto del contenido de la Resolución 0400779 ya citada . En dicha acta se registró la renuncia a términos por parte del interesado ,

destino a estudio.

1.5. Acta de notificación personal del 25 de febrero de 2020, respecto del contenido de la Resolución 0400779 ya citada . En dicha acta se registró la renuncia a términos por parte del interesado , quedando ejecutoria el acto administrativo al día siguiente, esto es, el 26 de febrero de 2020.

1.6. Copia del comprobante de pago del BBVA del día 29 de septiembre de 2020, efectuado en favor del demandante, por valor de $1.096.203.

1.7. Copia del formato de solicitud de cesantía parcial presentado por la parte demandante 1109 del día 31 de enero de 2020 – sin datos de la autoridad que recibe –.Página 11 de 20 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00191-01

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1.8. Copia del formato único para la expedición de certificado de historia laboral 269, en el que se lee:

1.9. Copia del formato único para la expedición de certificado de salarios 268, en el que se lee:

1.10. Petición radicada por el accionante el día 6 de octubre de 2020 ante la FIDUPREVISORA S.A. . FOMAG – mediante el cual se solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

1.11. La entidad guardó silencio respecto de dicha petición – o por lo menos así está acreditado en elPágina 12 de 20 Sentencia segunda instancia

reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

1.11. La entidad guardó silencio respecto de dicha petición – o por lo menos así está acreditado en elPágina 12 de 20 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00191-01

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expediente – configurándose así el acto ficto demandado que ahora se demanda.

2. La entidad accionada, FOMAG, al contestar la demanda, aportó copia de los siguientes documentos:

2.1. Oficio 1010403 del 2 de febrero de 2022, que tiene como referencia “SOLICITUD DE CERTIFICACIÓN PAGO DE CESANTÍA”, en la que se lee:

En atención a su solicitud de la referencia, cordialmente nos permitimos certificar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio programó pago de Cesantía PARCIAL reconocida por la Secretaria de Educación de QUINDIO, al docente CORTES RINCON DAVID (…), Mediante Resolución No. 04-00779 de fecha 12 de Febrero de 2020, quedando a disposición a partir del 28 de Septiembre de 2020 por valor de $1,096,203 , a través del Banco BBVA COLOMBIA por ventanilla, en la Sucursal

ARMENIA CENTRO.

Igualmente se verificó en el sistema que se realizó el reintegro por no cobro.

2.2. En la contestación de la demanda, se aludió a un caso diferente (Resolución de reconocimiento y pago de cesantías: 6809 del 10 de noviembre de 2017 ) pero se

realizó el reintegro por no cobro.

2.2. En la contestación de la demanda, se aludió a un caso diferente (Resolución de reconocimiento y pago de cesantías: 6809 del 10 de noviembre de 2017 ) pero se adjuntó el siguiente pantallazo:Página 13 de 20 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00191-01

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3. El juzgado, como ya se referenció, acogió las pretensiones de la demanda, ante lo cual la accionada impugnó el fallo sosteniendo básicamente: i) Con la modificación introducida por el artículo 57 de la ley 1955 de 2019, el FOMAG no puede continuar pagando de sus recursos sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías parciales o definitivas de los docentes afiliados; ii) Quien debe asumir el pago de la sanción mora es el Departamento del Quindío.

4. En relación con el primer argumento – El FOMAG no puede continuar pagando -, es preciso señalar lo siguiente:

4.1. Conforme lo consagra el artículo 57 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019 16 (aplicable al presente

16 ARTÍCULO 57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría d e Educación de la entidad

DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría d e Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. /Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. (…) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de la s prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. / PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En estos eventos el FondoPágina 14 de 20 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho

cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En estos eventos el FondoPágina 14 de 20 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00191-01

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caso por haberse efectuado la petición de reconocimiento de cesantías el 31 de enero de 2020) el Departamento es quien tendría que responder por su mora, en caso de probarse.

4.2. Es decir, por la mora del ente territorial no responde el FOMAG como lo consagra el parágrafo de la norma mencionada y si el demandante no demanda al ente territorial, demanda mal y deben negarse las pretensiones de la demanda pues entre el ente territorial, el fondo y la fiduciaria habría una obligación divisible y por ende un litisconsorcio voluntario.

4.3. La mencionada norma, se recalca, consagra que con cargo al FOMAG y con posterioridad al 31 de diciembre de 2019 no puede decretarse el pago de indemnizaciones económicas en vía judicial o administrativa.

4.4. Esta afirmación se clarifica a partir de la expedición y vigencia del Decreto 942 del 1 de junio de 2022 en donde se señala que la mora del ente territorial es del ente territorial y la de la fiduciaria es de esta17 .

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…).

en donde se señala que la mora del ente territorial es del ente territorial y la de la fiduciaria es de esta17 .

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…).

17 ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya. /Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere. /PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento

genere. /PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedadPágina 15 de 20 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00191-01

DAVID CORTÉS RINCÓN Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG

4.5. El Consejo de Estado , en r eciente pronunciamiento18, efectuó el siguiente pronunciamiento sobre el tema:

“Siguiendo este razonamiento, la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías ya no podrá cancelarse con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisteri o, por lo que es obligatorio definir mediante el agotamiento de un proceso judicial si el municipio o departamento certificado en educación debe sufragar tal obligación, en tanto es necesario constatar, de acuerdo con las competencias fijadas en la normati va, si la entidad territorial no atendió en forma oportuna la petición de pago de la cesantía definitiva, y por ende, si le es imputable la mora.

En este contexto, se requiere mencionar que el Decreto 1075 de 2015, en sus artículos 2.4.4.2.3.2.22 y siguientes, regulaba el procedimiento que la entidad territorial que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado

Decreto 1075 de 2015,