TA QUI - 63001-3333-003-2022-00058-01-(17-11-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO

SALA QUINTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA

Referencia : Sentencia segunda instancia Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : CARLOS ALBERTO MONTES CASTRO Demandado : NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y otro Radicado : 63001-3333-003-2022-00058-01

Tema: Sanción moratoria, Ley 50 de 1990

Armenia, diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

Sentencia 348-2023

Corresponde a esta Corporación resolver, en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1, en contra de la Sentencia , proferida en primera instancia el 28 de abril de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda2.

1. ANTECEDENTES

CARLOS ALBERTO MONTES CASTRO, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y por intermedio de apoderada judicial, presentó demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

1 Archivo 002RECURSO DE APELACIÓN - CARLOSALBERTOMONTES

CASTRO.pdf(.pdf) NroActua 17

2 Archivo 17_SENTENCIAPRIMERAINSTANCIA(.pdf) NroActua 14Página 2 de 12 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho

CASTRO.pdf(.pdf) NroActua 17

2 Archivo 17_SENTENCIAPRIMERAINSTANCIA(.pdf) NroActua 14Página 2 de 12 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2022-00058-01

CARLOS ALBERTO MONTES CASTRO Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

MAGISTERIO (FOMAG), a efect os de que se resuelvan las siguientes pretensiones: i) Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 13 de octubre del 2021, respecto de la petición presentada el 13 de julio del 2021 ante el Departamento del Quindío (Secretaría de Educación Departamental), mediante la cual le fue negado el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías, conforme al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, conforme lo establecido en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991; ii) Condenar a las entidades, a reconocer y pagar la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021 y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación; iii) Condenar a las accionadas a que se le reconozca y pague la indemnización por el pago tardío de los intereses a las

hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación; iii) Condenar a las accionadas a que se le reconozca y pague la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, regulada en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, en la Ley 50 de 1990 y en el Decreto Nacional 1176 de 1991, la cual es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superando el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021; iv) Condenar a las demandas al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar, con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria e indemnización por pago extemporáneo de los intereses, tomando como base la variación del IPC, desde la fecha en que debió efectuarse el pag o de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente, conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del CPACA; v) Condenar a las demandadas al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las sanciones moratorias reconocidas en esta se ntencia, conforme al artículo 192 ibidem; vi) Las demandadas den cumplimiento al fallo enPágina 3 de 12 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2022-00058-01

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Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2022-00058-01

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los términos del artículo 192 y siguientes del CPACA; y, vii) Se condene en costas3.

Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento, mediante la sentencia apelada, resolvió negar las pretensiones de la demanda4.

La parte accionante, inconforme con la decisión, interpuso el recurso de apelación que es materia de estudio de la Sala5.

2. LA PROVIDENCIA APELADA

El juzgado de instancia, para negar las pretensiones de la demanda, realizo un análisis normativo y jurisprudencia, conforme el cual coligió:

“Como corolario de lo expuesto, no hay lugar a conceder las pretensiones de la demanda, por cuanto:

1. en el régimen de cesantías de los docentes no existe la obligación de consignar las cesantías, dado que los aportes se hacen desde la entidad territorial y nacional,

1. el FOMAG es una cuenta especial de la nación, que administra en unidad de caja la dispon ibilidad permanente de los recursos para el pago de las prestaciones a los afiliados docentes en virtud de la ley, así entonces no constituye un producto financiero con cuentas individuales para cada docente; iii) la afiliación al FOMAG por parte de los docente s oficiales es obligatoria, por el contrario, la afiliación a los fondos de cesantías privados o en el fondo de

con cuentas individuales para cada docente; iii) la afiliación al FOMAG por parte de los docente s oficiales es obligatoria, por el contrario, la afiliación a los fondos de cesantías privados o en el fondo de ahorro, es a voluntad del trabajador, y se trata de un producto financiero privado a nombre y por cuenta del servidor público o particular.

3 PROCESOS DIGITALIZADOS / Procesos Ordinarios / Dr. Luis Javier / Segunda Instancia / Nulidad Restablecimiento Derecho/ SA 63001333300320220005801 / Cuaderno 1 /Archivo 1

4 Archivo 17_SENTENCIAPRIMERAINSTANCIA(.pdf) NroActua 14

5 Archivo 002RECURSO DE APELACIÓN - CARLOSALBERTOMONTES CASTRO.pdf(.pdf) NroActua 17Página 4 de 12 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2022-00058-01

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1. no hay unificación del órgano de cierre de esta jurisdicción en cuanto al tema.

1. en virtud al principio de inescindibilidad normativa, en el régimen especial aplicable al sector docente, no existe la obligación de consignar anualmente las cesantías por las entidades territoriales al Fomag, sino un reporte de las mismas y sus intereses en las fechas definidas anualmente según la Ley 91 de 1989 y especialmente el acuerdo 34 de 1998.”

3. LA APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte

fechas definidas anualmente según la Ley 91 de 1989 y especialmente el acuerdo 34 de 1998.”

3. LA APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante apeló la sentencia 6 y, como fundamentos de reproche, expuso en concreto los siguientes:

a) Régimen especial de las cesantías docentes. Pese a que el Juzgado de instancia considera que al ser los docentes trabajadores de régimen especial, no son sujetos de aplicación del contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, dicha situación ya ha sido revaluada por la Corte Constitucional – Sentencia SU-098 de 2018 – y por el Consejo de Estado en sentencias de unificación, lo cual permite afirmar que la postura jurisprudencial vigente en los órganos de cierre están direccionados a la protección de los derechos prestacionales que durante mucho tiempo ha n sido vulnerados por parte de las entidades públicas a los que se encuentran adscritos; así mismo, considera que su condición de servidores públicos de la Rama Ejecutiva, conlleva que sea viable el reconocimiento de las pretensiones de la demanda (Cita Sentencia del 20 de enero de 2022 proferida por el Consejo de Estado).

b) La competencia en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes. La Nación – Ministerio de Educación , es responsable del reconocimiento de las cesantías en favor de los docentes afiliados al FOMAG, pues es quien tiene la competencia legal para girar los recursos al fondo y es el patrono garante de los docentes de la educación pública

6 Archivo 002RECURSO DE APELACIÓN - CARLOSALBERTOMONTES

competencia legal para girar los recursos al fondo y es el patrono garante de los docentes de la educación pública

6 Archivo 002RECURSO DE APELACIÓN - CARLOSALBERTOMONTES CASTRO.pdf(.pdf) NroActua 17Página 5 de 12 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2022-00058-01

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para el pago de sus prestaciones; de hecho, no permite que los recursos destinados a prestaciones sociales lleguen a las entidades territoriales, como quedó reglado desde la expedición de la Ley 715 de 2001.

La competencia de girar los recursos al Fondo es de la Nación y su a ctuar desencadena unas situaciones lamentables convertidas en vulneración de derechos prestacionales, los cuales han sido protegidos por las altas Cortes y que el gobierno debe corregir, para evitar detrimento del erario.

4. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

No se presentó pronunciamiento en esta instancia7.

El expediente digital de la referencia, se evidencia que la parte demandante, el día 28 de julio de 2023, presentó: “alegatos de conclusión, de conformidad con el Auto proferido el 26 de julio de 2023, notificado electrónicamente el 26 de julio de 2023”.

Al respecto, ningún análisis ni manifestación se hará, pues, la providencia a la que alude la parte ac cionante para presentar sus argumentos, expresamente señaló “No habrá traslado para alegar, por no decretarse pruebas ” y, en segundo

Al respecto, ningún análisis ni manifestación se hará, pues, la providencia a la que alude la parte ac cionante para presentar sus argumentos, expresamente señaló “No habrá traslado para alegar, por no decretarse pruebas ” y, en segundo lugar, precisamente porque la modificación procesal que trajo consigo la Ley 2080 de 2021, en cuanto al trámite en segunda instancia, sobre dicha etapa – la de alegatos de conclusión – la condicionó, únicamente, al evento de decretarse pruebas durante dicho trámite . Ci rcunstancia que no se estructuró en el presente asunto.

5. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

5.1. Competencia

Al tenor del Art. 153 del CPACA 8 es el Tribunal el competente para resolver el recurso de alzada propuesto.

7 Archivo Paso a Despacho(.pdf) NroActua 11Página 6 de 12 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2022-00058-01

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Sin embargo, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia, exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo d ispone el art. 328 del CGP 9, aplicable por expresa remisión del art. 306 del CPACA.10 Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez en segunda instancia.

5.2. Problema jurídico

así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez en segunda instancia.

5.2. Problema jurídico

Conforme al recurso de apelación impetrado por la parte demandante, corresponde al Tribunal determinar: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primer grado que negó a la parte accionante , en su calidad de docente, el reconocimiento de la sanción mora toria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por el pago tardío de las cesantías?

La tesis que sostendrá el Tribunal es que la sentencia de primera instancia se ajustó a derecho y, por ende, debe ser confirmada.

Para dar respuesta a los anteriores interrogantes, la Sala abordará los siguientes temas: i) Sentencia de unificación del Consejo de Estado; y ii) El caso concreto.

8 Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

9 Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los ca sos previstos por la ley. /Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la

pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los ca sos previstos por la ley. /Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. (…)

10 Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.Página 7 de 12 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2022-00058-01

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5.3 Sentencia de Unificación del Consejo de Estado

El órgano de cierre de esta jurisdicción se ha pronunciado en sentencia de unificación sobre el tema aquí analizado, señalando de manera categórica lo siguiente: Primero. – Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, a l personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección

docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. (…) Cuarto. – Advertir a la comunid ad en general que la presente decisión es de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación, de manera que las consideraciones expuestas en esta p rovidencia en relación con el tema objeto de unificación constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial.11

5.4 El caso concreto

Siguiendo los parámetros normativos y jurisprudenciales expuestos, el Tribunal encuentra:

11 CE, SECCIÓN SEGUNDA Bogotá, D. C., 11 de octubre de 2023. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 66001 -33-33-001-202200016-01 (5746 -2022). Demandante: Julián David Quintero Agudelo Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y municipio de Dosquebradas (Risaralda) Temas: Sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de

1990. Indemnización de la Ley 52 de 1975. Régimen de cesantías docentes oficiales Ley 91 de 1989. SENTENCIA DE UNIFICACIÓN SUJ-032-CE-S2-2023.Página 8 de 12

1990. Indemnización de la Ley 52 de 1975. Régimen de cesantías docentes oficiales Ley 91 de 1989. SENTENCIA DE UNIFICACIÓN SUJ-032-CE-S2-2023.Página 8 de 12

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1. La parte demandante, radicó d erecho de petición radicado ante la Secretaría de Educación Departamental del Quindío el 13 de julio de 2021 12, a

través del cual se solicitó:

2 Copia de Oficio SED.DAF.121.212.00732 del 23 de julio de 2021, en la cual indica la Secretaría de Educación, que los pagos de cesantías docentes, están a cargo del FOMAG.

3 Listado de docentes activos proceso de pago de intereses a las cesantías año 2020, en el cual, en el reglón 1135, figura el nombre del demandante

4 En la misma fecha, 13 de julio de 2021, se radicó otra solicitud, en el sentido de indicar la fecha exacta de consignación de las cesantías vigencia 2020.

5 Copia de Oficio SED.DAF.121.212.0734 del 23 de julio de 2021, en la cual indica la Secretaría de Educación debe hacer la remisión oportuna del reporte de cesantías a la Fiduprevisora.

6 Se aportó también certificado de pago de intereses por parte del Fomag:

debe hacer la remisión oportuna del reporte de cesantías a la Fiduprevisora.

6 Se aportó también certificado de pago de intereses por parte del Fomag:

12 Archivo 002ANEXOSPágina 9 de 12 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2022-00058-01

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7. En el expediente no obra certificado en el cual se pueda establecer que la fecha de vinculación como docente, sin embargo del listado de docentes activos se logra vislumbrar que la misma, se cumplió el 6 de marzo de 200713, tomando posesión del cargo el mismo día.

Dicha fecha resulta relevante para el presente asunto, para determinar el régimen aplicable de cesantías, pues los vinculados antes del 1 de enero de 1990 poseen régimen retroactivo y, por ende, no les resulta aplicable la apropiación anual; los vinculados desde dicha fecha sí se rigen por la Ley 91 de 1989.

8. Como ya se advirtió, el juzgado de instancia, resolvió negar las pretensiones de la demanda, al considerar que no existe dentro del régimen especial docente la obligación de consignación anual de las cesantías, ya sea por el Fomag o la Secretaría de Educación. La parte demandante pretende que se revoque la decisión recurrida, para que en su lugar se acceda a las pretensiones, argumentando: i) El régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general, pues su finalidad es mejorar y dar un

demandante pretende que se revoque la decisión recurrida, para que en su lugar se acceda a las pretensiones, argumentando: i) El régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general, pues su finalidad es mejorar y dar un estatus plus de condiciones; ii) Al no regularse una situación específica, es viable traer del régimen general

13 PROCESOS DIGITALIZADOS / Procesos Ordinarios / Dr. Luis Javier / Segunda Instancia / Nulidad Restablecimiento Derecho/ SA 63001333300320220005801 / Cuaderno 1 /Archivo 2Página 10 de 12 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2022-00058-01

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la norma que cubra ese vacío normativo, con fundamento en las Sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016 de la Corte Constitucional.

9. El Consejo de Estado mediante la sentencia de unificación ya relacionada ha determinado que los docentes afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el num. 3 del art. 99 de la Ley 50 de 1990. El docente demandante está afiliado a dicho Fondo, luego no son procedentes sus pretensiones, lo que obliga a confirmar el fallo impugnado.

10. Respecto de la condena en costas es importante

destacar:

10.1 El Consejo de Estado, en providencia del 18 de julio de 2018, sostuvo respecto de los elementos que permiten considerar que se causaron costas al

10. Respecto de la condena en costas es importante

destacar:

10.1 El Consejo de Estado, en providencia del 18 de julio de 2018, sostuvo respecto de los elementos que permiten considerar que se causaron costas al interior de la actuación judicial, lo siguiente:

“(…) 3.7.2. Condena en costas

Al respecto, la Sala de Sección indica que si bien no existe criterio único que gobierne su condena, ha de señalarse que ambas subsecciones acuden al de causación, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso.

En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede suPágina 11 de 12 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2022-00058-01

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imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia. (…)”14

10.2 De conformidad con la jurisprudencia en cita y siguiendo la línea del Consejo de Estado, este

imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia. (…)”14

10.2 De conformidad con la jurisprudencia en cita y siguiendo la línea del Consejo de Estado, este Tribunal en Sala Plena del día 2 de noviembre de 201815, dispuso adoptar dicha postura, por lo que se confirmará la decisión de no condenar en costas tal como lo dispuso la primera instancia, por no estar probadas las mismas; tampoco habrá lugar a condenar en costas en esta instancia, por la misma razón, es decir no haberse probado su causación.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida en primera in stancia el 28 de abril de 2023 por el juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda , de conformidad a lo expuesto.

SEGUNDO: Sin lugar a condena en costas en esta instancia.

14 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE -SUJ-SII-012-2018. SUJ-012-S2. Bogotá D.C., 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. No. Interno: 4961-2015. Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandados: Nación, Ministerio de Educación

4961-2015. Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima.

15 TAQ, Sentencia de Sala Plena del 2 de noviembre de 2018, M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, Radicado 63001 -3340-005-2016-00066-010, con aclaración de voto Mg. LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA.Página 12 de 12 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2022-00058-01

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TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el programa informático “SAMAI”.

Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en el Acta de Sala de Decisión Virtual 41 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA

Magistrado

LUIS CARLOS ALZATE RÍOS

Magistrado

JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ

Magistrado

Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co