TA QUI - 63001-3333-003-2022-00062-01-(04-04-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO

SALA QUINTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA

Referencia : Sentencia segunda instancia Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : MÓNICA BIBIANA VELASCO BORDA Demandado : NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG y otro Radicados : 63001-3333-003-2022-00062-01

Tema: Sanción moratoria, Ley 50 de 1990

Armenia, cuatro (4) de abril de dos mil veinticuatro (2024)

Sentencia 54 - 2024

Corresponde a esta Corporación resolver, en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante 1, en contra de la Sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, el 28 de abril de 2023, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda2.

1 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=63001333300320 2200062016300123 /Índice 24.

2 Ibidem/Índice 21.Página 2 de 19 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2022-00062-01

MÓNICA BIBIANA VELASCO BORDA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

1. ANTECEDENTES

MÓNICA BIBIANA VELASCO BORDA , en ejercicio del medio de

MÓNICA BIBIANA VELASCO BORDA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

1. ANTECEDENTES

MÓNICA BIBIANA VELASCO BORDA , en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y por intermedio de apoderada judicial, presentó demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), a efectos de que se resuelvan las siguientes pretensiones: i) Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el 13 de octubre del 2021, respecto de la petición presentada el 13 de julio del 2021 ante el Municipio de Armenia (Secretaría de Educación Municipal), mediante el cual le fue negado el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías, conforme al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, conforme lo establecido en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991; ii) Condenar a las entidades, a reconocer y pagar la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021 y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación; iii) Condenar a las accionadas a que se le reconozca y pague la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, regulada en el

que se efectúe el pago de la prestación; iii) Condenar a las accionadas a que se le reconozca y pague la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, regulada en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, en la Ley 50 de 1990 y en el Decreto Nacional 1176 de 1991, la cual es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superando el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021; iv) Condenar a las demandas al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar, con motivo de la disminución del poder adquisitivo de laPágina 3 de 19 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2022-00062-01

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sanción moratoria e indemnización por pago extemporáneo de los intereses, tomando como base la variación del IPC, desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente, conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del CPACA; v) Condenar a las demandadas al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las sanciones moratorias reconocidas en esta sentencia, conforme al artículo 192 ibidem; vi) Las demandadas den cumplimiento al fallo en los

siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las sanciones moratorias reconocidas en esta sentencia, conforme al artículo 192 ibidem; vi) Las demandadas den cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 y siguientes del CPACA ; y, vii) Se condene en costas3.

Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento, profirió la sentencia referida, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda4.

La parte demandante, inconforme con dicha decisión, interpuso el recurso de apelación que es materia de estudio por parte de la Sala5.

3 https://etbcsjmy.sharepoint.com/personal/j03admctoarm_cendoj_ramajudicial_gov_co/_layouts/15/onedrive.as px?ga=1&id=%2Fpersonal%2Fj03admctoarm%5Fcendoj%5Framajudicial%5Fgov%5Fco%2FDocumen ts%2F002%20EXPEDIENTE%20DIGITAL%20JUZGADO%20TERCERO%2F2022%2F6300133330 03202200062%2FCuaderno%201 /Archivo 1.

4 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=63001333300320 2200062016300123 /Índice 21.

5 Ibidem/Índice 24.Página 4 de 19 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2022-00062-01

2200062016300123 /Índice 21.

5 Ibidem/Índice 24.Página 4 de 19 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2022-00062-01

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2. LA PROVIDENCIA APELADA

El Juzgado de instancia, para negar las pretensiones de la demanda, analizó el régimen legal de las cesantías para los docentes públicos afiliados al FOMAG, en aras de establecer si a dicho personal, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el art 99 de la ley 50 de 19906.

En cuanto al caso concreto, señaló:

“Como corolario de lo expuesto, no hay lugar a conceder las pretensiones de la demanda, por cuanto:

1. en el régimen de cesantías de los docentes no existe la obligación de consignar las cesantías, dado que los aportes se hacen desde la entidad territorial y nacional; ii) El FOMAG es una cuenta especial de la nación, que administra en unidad de caja la disponibilidad permanente de los recursos para el pago de las prestaciones a los afiliados docentes en virtud de la ley, así entonces no constituye un producto financiero con cuentas individuales para cada docente; iii) La afiliación al FOMAG por parte de los docentes oficiales es obligatoria, por el contrario, la afiliación a los fondos de cesantías privados o en el fondo de ahorro, es a voluntad del trabajador, y se trata de un producto financiero privado a nombre

es obligatoria, por el contrario, la afiliación a los fondos de cesantías privados o en el fondo de ahorro, es a voluntad del trabajador, y se trata de un producto financiero privado a nombre y por cuenta del servidor público o particular; iv) no hay unificación del órgano de cierre de esta jurisdicción en cuanto al tema v) en virtud del principio de inescindibilidad normativa, en el régimen especial aplicable al sector docente, no existe la obligación de consignar anualmente las cesantías por las entidades territoriales al Fomag, sino un reporte de las mismas y sus intereses en las fechas definidas anualmente según la Ley 91 de 1989 y especialmente el acuerdo 34 de 1998. Y

6 Ibidem/Índice 21.Página 5 de 19 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2022-00062-01

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1. ante la ausencia de la consignación de manera individual del auxilio de cesantía, para el sector docente, no existiría un plazo cierto y determinado sobre el cual se pueda contabilizar una presunta sanción moratoria,

En la misma línea, es preciso mencionar que el H. Tribunal Administrativo del Quindío ha considerado que: “no es posible hacerle extensiva la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 (...) porque no existe norma jurídica que así lo contemple según su situación específica, además no existe un precedente consolidado que obligue a acatarlo, y acceder a lo pretendido implicaría introducir un

(...) porque no existe norma jurídica que así lo contemple según su situación específica, además no existe un precedente consolidado que obligue a acatarlo, y acceder a lo pretendido implicaría introducir un cambio en la regulación sobre el funcionamiento interno del FOMAG en lo que respecta a la administración de los recursos – PRINCIPIO

PRESUPUESTAL DE UNIDAD DE CAJA…”

Finalmente, es preciso indicar que el trato diferenciado entre el personal docente y los demás servidores públicos respecto al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías NO vulnera el principio de igualdad; esto, en consideración a lo razonado por la Corte Constitucional en sentencia C-928 de 2006. En aquella oportunidad, la Corte, al pronunciarse sobre la constitucionalidad de las normas comprendidas en la Ley 91 de 1989 (art. 15, numeral 3, literal B), señ aló que “el cargo por vulneración del derecho a la igualdad no está llamado a prosperar por la sencilla razón de que, no sólo se trata de un régimen especial, que comprende aspectos prestacionales (cesantías y vacaciones) y de seguridad social (pensiones y salud), basado en sus propias reglas, principios e instituciones, sino que además no existe el alegado impago de los intereses a las cesantías; lo que sucede es que, simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna”.

Como conclusión de lo expuesto, a juicio del Despacho los cargos de nulidad propuestos con la demanda no están llamados a prosperar, y, por el contrario, declarará la prosperidad de la excepción de “inexistencia

Como conclusión de lo expuesto, a juicio del Despacho los cargos de nulidad propuestos con la demanda no están llamados a prosperar, y, por el contrario, declarará la prosperidad de la excepción de “inexistencia de la obligación” propuesta por el FOMAG, en tanto las normasPágina 6 de 19 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2022-00062-01

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contenidas en la Ley 50 de 1990 sobre las cuales se fundan las pretensiones resultan inaplicables a los docentes vinculados al FOMAG”.

3. LA APELACIÓN

La parte ac cionante, i nconforme con la decisión de primera instancia, apeló la sentencia7 y, como fundamentos de reproche, expuso los siguientes:

a) Régimen especial de las cesantías docentes. Pese a que el Juzgado de instancia considera que al ser los docentes trabajadores de régimen especial, no son sujetos de aplicación del contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, dicha situación ya ha sido revaluada por la Corte Constitucional – Sentencia SU-098 de 2018 – y por el Consejo de Estado en sentencias de unificación, lo cual permite afirmar que la postura jurisprudencial vigente en los órganos de cierre están direccionados a la protección de los derechos prestacionales que durante mucho tiempo han sido vulnerados por parte de las entidades públicas a los que se encuentran adscritos; así mismo, considera que su condición de servidores públicos de la Rama Ejecutiva, conlleva que sea viable el reconocimiento de

prestacionales que durante mucho tiempo han sido vulnerados por parte de las entidades públicas a los que se encuentran adscritos; así mismo, considera que su condición de servidores públicos de la Rama Ejecutiva, conlleva que sea viable el reconocimiento de las pretensiones de la demanda (Cita Sentencia del 20 de enero de 2022 proferida por el Consejo de Estado).

El régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general. La finalidad de un régimen exceptuado es mejorar y dar un status, un plus de condiciones y, en caso de que su contenido no regule una situación específica, es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo.

7 Ibidem/Índice 24.Página 7 de 19 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2022-00062-01

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Dicha interpretación ha sido avalada por las Sentencias C-741 de 20121 y C-486 de 20162 de la Corte Constitucional, en las que se ha dispuesto que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos. Por esa razón, les es aplicable el régimen general en aquello que no se encuentra regulado en el régimen especial.

La finalidad del literal b) del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es procurar que los docentes mantengan quietos los recursos de las cesantías, puesto que, a mayor acumulado , más alta va a ser la liquidación de sus intereses anuales, pero la realidad práctica es que el docente retira sus cesantías con cierta

recursos de las cesantías, puesto que, a mayor acumulado , más alta va a ser la liquidación de sus intereses anuales, pero la realidad práctica es que el docente retira sus cesantías con cierta periodicidad para cubrir sus necesidades, como el resto de empleados públicos y privados.

El hecho de que los docentes pertenezcan a un régimen especial, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el FOMAG, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y q ue siempre presenta déficit y que para sortear su insolvencia acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías, en contravía del orden constitucional.

b) La competencia en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes. La Nación – Ministerio de Educación, es responsable del reconocimiento de las cesantías en favor de los docentes afiliados al FOMAG, pues es quien tiene la competencia legal para girar los recursos al fondo y es el patrono garante de los docentes de la educación pública para el pago de sus prestaciones; de hecho, no permite que los recursos destinados a prestaciones socialesPágina 8 de 19 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2022-00062-01

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lleguen a las entidades territoriales, como quedó reglado desde la expedición de la Ley 715 de 2001.

Habiendo retenido estos recursos desde hace 30 años, sin que

lleguen a las entidades territoriales, como quedó reglado desde la expedición de la Ley 715 de 2001.

Habiendo retenido estos recursos desde hace 30 años, sin que los hubiese consignado al FOMAG, que es el fondo al que está afiliada, queriendo significar que esta insana costumbre , desde la expedición de la Ley 91 de 1989, viene haciendo eco en las diferentes situaciones que se han presentado durante más de 32 años en el FOMAG, pero se abstiene de dar cumplimiento a la Ley, pues dicha entidad – Nación, Ministerio de Educación y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público – manipula a su conveniencia las actuaciones de financiamiento a beneficio de su economía, sin importar que estas acciones perjudiquen a los trabajadores de la educación.

No se puede confundir la situación jurídica de reconocer y consignar, que vulneran los derechos de los trabajadores del sector de la educación, pues una es la que a solicitud del trabajador las entidades exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (Sanción Mora Ley 1071 de 2006), pero el cual no se adecúa al asunto al caso concreto, puesto que la indemnización moratoria que se solicita, es aquella que de manera automática año tras año, cada 15 de febrero la Nación debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) y es precisamente ahí donde el FOMAG se retrasa en el pago de las cesantías solicitadas, pues al no recibir por parte del Ministerio de Educación los respectivos dineros, pues no cuenta con los recursos suficientes para su

FOMAG se retrasa en el pago de las cesantías solicitadas, pues al no recibir por parte del Ministerio de Educación los respectivos dineros, pues no cuenta con los recursos suficientes para su cubrimiento, lo cual se debe a la omisión de la Nación de cumplir con la Ley, año a año, respecto de la consignación al FOMAG al 15 de febrero de cada anualidad de sus cesantías para tenerPágina 9 de 19 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2022-00062-01

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disponible el recurso para su pago, lo que desencadena que hayan dos sanciones moratorias diferentes, las cuales tienen su génesis en esta negligencia.

Entonces, la competencia de girar los recursos al Fondo es de la Nación y su actuar desencadena unas situaciones lamentables convertidas en vulneración de derechos prestacionales, los cuales han sido protegidos por las altas Cortes y que el gobierno debe corregir, para evitar detrimento del erario.

4. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Este Tribunal, mediante decisión del 9 de agosto de 2023, resolvió, entre otros aspectos, conceder a la parte demandada la posibilidad de pronunciarse respecto del recurso interpuesto, hasta antes de la ejecutoria de esta decisión; así mismo, se concedió al Ministerio Público la posibilidad de emitir concepto8.

Así, no se presentaron pronunciamientos en esta instancia9.

Sin embargo, del expediente digital y la constancia secretarial referenciada, se evidencia que la parte demandante, mediante

Público la posibilidad de emitir concepto8.

Así, no se presentaron pronunciamientos en esta instancia9.

Sin embargo, del expediente digital y la constancia secretarial referenciada, se evidencia que la parte demandante, mediante correos electrónicos de los días 11 y 15 de agosto de 2023, presentó: “alegatos de conclusión, de conformidad con el auto del 09 de agosto de 2023, notificado electrónicamente el 10 de agosto de 2023”.

8 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=63001333300320 2200062016300123 /Índice 9.

9 Ibidem/Índice 18.Página 10 de 19 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2022-00062-01

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Al respecto, ningún análisis ni manifestación se hará, pues , en primer lugar, la providencia a la que alude la parte accionante para presentar sus argumentos, expresamente señaló “ No habrá traslado para alegar, por no decretarse pruebas ” y, en segundo lugar , precisamente porque la modificación procesal que trajo consigo la Ley 2080 de 2021, en cuanto al trámite en segunda instancia, sobre dicha etapa – la de alegatos de conclusión – la condicionó, únicamente, al evento de decretarse pruebas durante dicho trámite. Circunstancia que no se estructuró en el presente asunto.

5. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

únicamente, al evento de decretarse pruebas durante dicho trámite. Circunstancia que no se estructuró en el presente asunto.

5. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

5.1. Competencia

Al tenor del Art. 153 del CPACA 10 es el Tribunal el competente para resolver el recurso de alzada propuesto.

Sin embargo, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia, exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el art. 328 del CGP11, aplicable por expresa remisión del art. 306 del

10 Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

11 Artículo 328. Competencia del super ior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. /Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. (…)Página 11 de 19 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2022-00062-01

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CPACA.12 Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la compet encia funcional del juez en segunda instancia.

5.2. Problema jurídico

Conforme al recurso de apelación impetrado por la parte demandante, corresponde al Tribunal determinar: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primer grado que negó a la parte accionante, en su calidad de docente, el reconocimiento de la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por el pago tardío de las cesantías?

La tesis que sostendrá el Tribunal es que la sentencia de primera instancia se ajustó a derecho y, por ende, debe ser confirmada. Para dar respuesta a los anteriores interrogantes, la Sala abordará los siguientes temas: i) Sentencia de unificación del Consejo de Estado; y ii) El caso concreto.

5.3. La Sentencia de Unificación del Consejo de Estado

El órgano de cierre de esta jurisdicción se ha pronunciado en sentencia de unificación sobre el tema aquí analizado, señalando de manera categórica lo siguiente:

12 Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea c ompatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.Página 12 de 19

Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea c ompatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.Página 12 de 19 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2022-00062-01

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Primero. – Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente:

Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1 989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.

(…)

Cuarto. – Advertir a la comunidad en general que la presente decisión es de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación, de manera que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial.13

5.4. El caso concreto

términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial.13

5.4. El caso concreto

Siguiendo los parámetros normativos y jurisprudenciales expuestos, el

Tribunal encuentra:

13 CE, SECCIÓN SEGUNDA Bogotá, D. C., 11 de octubre de 2023. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (57462022). Demandante: Julián David Quintero Agudelo Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y municipio de Dosquebradas (Risaralda) Temas: Sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Indemnización de la Ley 52 de 1975. Régimen de cesantías docentes oficiales Ley 91 de 1989. SENTENCIA DE UNIFICACIÓN SUJ-032-CE-S2-2023.Página 13 de 19 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2022-00062-01

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1. La parte demandante, junto con su escrito de demanda, allegó

los siguientes documentos14:

1.1. Derecho de petición radicado ante la Secretaría de Educación Municipal de Armenia el día 13 de julio de 2021, a través del cual se solicitó:

los siguientes documentos14:

1.1. Derecho de petición radicado ante la Secretaría de Educación Municipal de Armenia el día 13 de julio de 2021, a través del cual se solicitó:

1.2 Copia del oficio ARM2021ER011145 – ARM2021EE011634 del 8 de agosto de 2021, expedido por la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, en el que se informa que se remitió a la fiduciaria La Previsora el reporte respectivo de cesantías de docentes del año 2020.

14 https://etbcsjmy.sharepoint.com/personal/j03admctoarm_cendoj_ramajudicial_gov_co/_layouts/15/onedrive.as px?ga=1&id=%2Fpersonal%2Fj03admctoarm%5Fcendoj%5Framajudicial%5Fgov%5Fco%2FDocumen ts%2F002%20EXPEDIENTE%20DIGITAL%20JUZGADO%20TERCERO%2F2022%2F6300133330 03202200062%2FCuaderno%201 /Archivo 2.Página 14 de 19 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2022-00062-01

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1.3 Derecho de petición radicado ante la Secretaría de Educación Municipal de Armenia e l día 13de julio de 2021, a través del cual se solicitó indicar fecha exacta de consignación de las cesantías vigencia 2020.

1.4 Copia del oficio ARM2021ER 011096– ARM2021EE01234

2021, a través del cual se solicitó indicar fecha exacta de consignación de las cesantías vigencia 2020.

1.4 Copia del oficio ARM2021ER 011096– ARM2021EE01234 del 11 de agosto de 2021, expedido por la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, en el que se insiste en la responsabilidad de la fiduciaria sobre el tema.

1.5 Certificado de extracto de intereses a las cesantías, expedido por el FOMAG, en el cual se hizo constar:

2 El FOMAG, al contestar la demanda, aportó15:

15 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=63001333300320 2200062016300123 /Índice 8.Página 15 de 19 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2022-00062-01

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2.1. Copia del comunicado 8 del 11 de diciembre de 2020 expedido por el FOMAG, en la cual se detalla el reporte de cesantías para pago de intereses primera nomina año 2020.

2.2. Se deja constancia que en el presente asunto no obran copias de los formatos únicos para la expedición de certificado de salarios ni para la expedición de certificado de historia laboral, como sí habían sido aportados en otros procesos de idéntica naturaleza.

2.3. Igualmente, el FOMAG contestó la demanda, allegando el mismo documento.

de historia laboral, como sí habían sido aportados en otros procesos de idéntica naturaleza.

2.3. Igualmente, el FOMAG contestó la demanda, allegando el mismo documento.

3. Ya se advirtió que el Juzgado de instancia resolvió negar las pretensiones de la demanda, al considerar que en tanto las normas contenidas en la Ley 50 de 1990 sobre las cuales se fundan las pretensiones resultan inaplicables a los docentes vinculados al FOMAG. La parte demandante pretende que se revoque la decisión recurrida, para que en su lugar se acceda a las pretensiones, argumentando: i) El régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general, pues su finalidad es mejorar y dar un estatus plus de condiciones; ii) Al no regularse una situación específica, es viable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo, con fundamento en las Sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016 de la Corte Constitucional.

4. Si bien en el expediente no obra el acto administrativo de nombramiento y acta de posesión del demandante, ni tampoco fue allegado certificado alguno en relación a ello, se tienePágina 16 de 19

Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2022-00062-01

MÓNICA BIBIANA VELASCO BORDA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro

que, conforme al extracto de cesantías, la vinculación data, como mínimo, del año 2017, puesto que tan sólo se reconoce tal prestación en el año 2018. Dicha información resulta

que, conforme al extracto de cesantías, la vinculación data, como mínimo, del año 2017, puesto que tan sólo se reconoce tal prestación en el año 2018. Dicha información resulta importante para determinar el régimen aplicable de cesantías, pues los vinculados antes del 1 de enero de 1990 poseen régimen retroactivo y, por ende, no les resulta aplicable la apropiación anual; los vinculados desde dicha fecha sí se rigen por la Ley 91 de 1989.

5. Sumado a ello, se tiene que el Consejo de Estado mediante la sentencia de unificación ya relacionada ha determinado que los docentes afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del art. 99 de la Ley 50 de 1990. Así, de conformidad con el certificado de extracto de intereses a las cesantías, expedido por el FOMAG, es posible establecer que la docente demandante está afiliada a dicho Fondo, luego no son procedentes sus pretensiones, lo que obliga a confirmar el fallo impugnado.

6. R