TA QUI - 63001-3333-003-2022-00572-01-(07-12-2023)

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DEMANDANTE: LUIS ENRIQUE OVALLE GAITÁN

DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG

Jurisdicción Contencioso Administrativa

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Armenia, siete (7) de diciembre de dos mil veintitrés (2023)

MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS

Sentencia N° 393

TEMAS: RÉGIMEN DE TRANSICIÓN

PENSIONAL DEL SECTOR DOCENTE

CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 81 DE

LA LEY 812 DE 2003 Y EL PARÁGRAFO TRANSITORIO 1º DEL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 - PENSIÓN DE

VEJEZ POR APORTES, CONSAGRADA

EN LA LEY 71 DE 1988

INSTANCIA: SEGUNDA

Decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demanda da, contra la sentencia proferida el 29 de junio de 202 3 por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, que accedió las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, promueve LUIS ENRIQUE OVALLE GAITÁN contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, sin tener

Restablecimiento del Derecho, promueve LUIS ENRIQUE OVALLE GAITÁN contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, sin tener en cuenta el orden de procesos a despacho para sentencia, en atención a que en torno al derecho en discusión existe precedente reiterado de las altas cortes, conforme lo consagra el artículo 115 de la Ley 1395 de 20 10 y se deduce de la argumentación expuesta en la sentencia.República de Colombia Página 2 de 39

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DEMANDANTE: LUIS ENRIQUE OVALLE GAITÁN

DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG

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1. ANTECEDENTES:

1.1. LO QUE SE DEMANDA1:

Pretende la parte demandante lo siguiente:

1.1.1. Declarar la nulidad de la Resolución No. 05758 del 9 de agosto de 2022, en cuanto negó el derecho a la cancelación de la pensión de jubilación a mi representado a los 55 años de edad, con el cumplimiento de 1.000 semanas de cotización; en compatibilidad con el salario en la docencia oficial, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para efectuar la inclus ión en la nómina de pensionados de conformidad con la Ley 33 de 1985.

1.1.2. Declarar que el actor, tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO

DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES

de pensionados de conformidad con la Ley 33 de 1985.

1.1.2. Declarar que el actor, tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconozca y pague una pensión de jubilación, equ ivalente al 75% de los salarios, bonificación mensual, bonificación pedagógica y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado, es decir, a partir del 13 de mayo de 2022, momento en que cumplió los 55 años de edad y las 1.000 semanas de cotización.

1.1.3. Declarar que el demandante tiene derecho a que una vez se produzca el retiro sea voluntario o forzoso se reliquide su pensión de conformidad con lo consagrado en el artículo 1 de la ley 33 de 1985 y 9 de la ley 71 de 1988.

1.1.4. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que se me reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios, sobresueldos, bonificaciones y primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado, es decir a partir del 13 de mayo de 2022.

1.1.5. Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este

NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del C.P.A.C.A.

1 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 004DEMANDA LUIS ENRIQUE OVALLE GAITAN.pdf(.pdf) NroActua 2., pág. 1 a 3.República de Colombia Página 3 de 39

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1.1.6. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la s entencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados.

1.1.7. Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , la inclusión en la nómina de pensionados, una vez s ea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en la nómina.

1.1.8. Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

pensionados, una vez s ea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en la nómina.

1.1.8. Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 del C.P.A.C.A.

1.1.9. Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el reconocimiento de la reliquidación de la pensión por retiro de conformidad con lo consagrado en el artículo 1 de la ley 33 de 1985 y 9 de la ley 71 de 1988.

1.1.10. Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del C.P.A.C.A. y el C.G.P.

1.2. LOS HECHOS EN QUE SE FUNDA2:

Fundamenta las anteriores pretensiones, en los hechos que a continuación el

Tribunal procede a resumir:

2 Ídem, pág. 3 a 7.República de Colombia Página 4 de 39

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Tribunal procede a resumir:

2 Ídem, pág. 3 a 7.República de Colombia Página 4 de 39

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La demandante nació el 10 de noviembre de 19 55, por lo que a la fecha de presentación de la demanda tenía más de 55 años de edad. El señor LUIS ENRIQUE OVALLE GAITÁN , tuvo vinculaciones en el sector público y como docente antes de la entrada en vigencia la Ley 812 de 2003 al servicio de la Secretaria de Educación Departamental de la siguiente forma:

Entidad Inicia Termina Contrato de Prestación de Servicio en Educación S/N 13/09/1999 10/12/1999 Contrato de Prestación de Servicios en Educación No. 029 del 7 de febrero del 2000 07/02/2000 30/06/2000 Contrato de Prestación de Servicios en Educación No. 169 del 24 de julio del 2000 24/07/2000 30/11/2000 Contrato de Prestación de Servicios en Educación No. 283 del 12 de febrero de 2003 12/02/2003 13/06/2003 Contrato de Prestación de Servicios en Educación No. 48 del 14 de julio de 2003 14/07/2003 28/11/2003 Decreto No. 79 del 16 de enero de 2004 Secretaria de Educación

Contrato de Prestación de Servicios en Educación No. 48 del 14 de julio de 2003 14/07/2003 28/11/2003 Decreto No. 79 del 16 de enero de 2004 Secretaria de Educación Departamental del Quindío 20/01/2004 11/07/2010 Decreto No. 1003 del 14 de julio 004 Secretaria de Educación Departamental del Quindío 14/07/2010 (a la fecha de presentación de la demanda) 03/10/2022

Indica que, el 31 de julio de 2020, cuando cumplió los 55 años de edad y los 20 años de servicio oficial, solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación por aportes como lo determina la Ley 71 de 1988, a partir del 13 de mayo de 2022, fecha en la que cumplió el estatus jurídico de pensionado; sin embargo, mediante la Resolución No. 05758 del 9 de agosto de 2022, se niega la pensión de jubilación solicitada.

1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN3:

Cita como normas violadas el inciso 2 del artículo 1° de la Ley 33 de 1985; los artículos 7 y 9 de la Ley 71 de 1988; 15 numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.

Inicia con una relación cronológica de las normas que consagran la pensión de

Ley 812 de 2003; y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.

Inicia con una relación cronológica de las normas que consagran la pensión de jubilación, que considera son aplicables a los docentes nacionalizados, haciendo transcripción de los artículos 17 inciso b) de la Ley 6ª de 1945; 1º inciso 2º de la Ley 33 de 1985; 7º de la ley 71 de 1988.

Respecto de esta última norma, funda el concepto de violación en que, con su expedición se les concedió a los servidores públicos y específicamente a los docentes oficiales la pensión por aportes, para lo cual debían tener 1.000 semanas

3 Ídem, pág. 8 a 15.República de Colombia Página 5 de 39

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cotizando en el sector público y privado, además de 60 años si son varones y 55 años si son mujeres.

Dicha disposición fue ratificada por el numeral 1º, inciso 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, toda vez que ese precepto indica que se aplica a los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 las disposiciones legales para los servidores públicos del orden nacional, enumerando algunas y dejando claro que si eran expedidas más normas en el futuro serían aplicables a los docentes, situación en la

con posterioridad al 1 de enero de 1990 las disposiciones legales para los servidores públicos del orden nacional, enumerando algunas y dejando claro que si eran expedidas más normas en el futuro serían aplicables a los docentes, situación en la que quedan los docentes que realizaron o que pudieran realizar aportes al ISS completando los años de cotización en el sector público oficial.

De lo anterior, concluye que los docentes vinculados después de 1990, tiene unificado el régimen de prestaciones económicas y sociales con el resto de los empleados públicos del orden nacional, aplicando la normativa de ese sector.

Por otra parte, expone que con la promulgación de la Ley 812 de 2003, se estableció en el artículo 81 que, a los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de dicha ley, se les aplica las disposiciones pensionales anteriores, esto es, la Ley 71 de 1988 como trabajadores privados o prestando el servicio público o privado con aportes del antiguo ISS.

Aduce que, como la parte actora se encont raba laborando como docente con anterioridad al 26 de junio de 2003, incluso aportando al antiguo ISS, se le debe respetar la transitoriedad del régimen pensional establecido en la mencionada Ley 812, por consiguiente, le son aplicables el establecido en l a Ley 71 de 1988 por haber realizado aportes al ISS con el sector privado para computarlas con el servicio oficial, siendo que esta norma es aplicables a todos los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público.

De otra parte, describe varias situaciones de los docentes, como es el haber estado vinculado en forma provisional o bajo otra modalidad como nombramiento como docente por hora catedra o por contratos de prestación de servicios u órdenes de

De otra parte, describe varias situaciones de los docentes, como es el haber estado vinculado en forma provisional o bajo otra modalidad como nombramiento como docente por hora catedra o por contratos de prestación de servicios u órdenes de trabajo al servicio docente, o haber ejercido otra actividad y luego emplearse nuevamente en el magisterio.

Expresa que, los tiempos al servicio docente antes del 1º de enero de 1980 y posteriores son acumulables, como frente a la pensión gracia se ha definido por el

H. Consejo de Estado en sentencia del 26 de febrero de 2006, Rad. No. 25000-2325-000-2002-528-01 (3710-05).República de Colombia Página 6 de 39

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Refiere que, así la demandante se hubiera vinculado después del año 2003, se le aplicaría el Decreto 1278 de 2002, en cuanto a escalafón Docente y no el Decreto 2277 de 1979, pero esta circunstancia no tiene nada que ver con el régimen pensional de la Ley 812 de 2003, de los docentes que realizaron aportes al ISS y estaban esperando su vinculación al sector público para completar los 20 años de aportes que exige el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 efectuados antes del 26 de junio del año 2003, a quienes se les debe respetar el régimen anterior de esta disposición normativa.

aportes que exige el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 efectuados antes del 26 de junio del año 2003, a quienes se les debe respetar el régimen anterior de esta disposición normativa.

Como fundamento jurisprudencial transcribe un aparte de los pronunciamientos del Consejo de Estado en sentencia O -026-2017 del 16 de marzo de 2017, expediente: 25-000-23-42-000-2012-00275-01, Nº Interno: 1078-2014 y Sentencia del 16 de marzo de 2017 Rad. No. 81001-23-33-000-2013-00285-01 (2806-15); para insistir que tiene derecho a lo pretendido.

Precisa que, la transición no solo se aplica para un docente que aportaba como servidor público antes del 26 de junio de 2003, sino para aquellas personas que siendo hoy docentes, logran acreditar la aplicación de normas anteriores al año 2003, por pertenecer a un grupo de empleados, que siempre tuvieron la firme convicción de poder completar los aportes privados realizados al ISS, con los realizados al sector público, conforme a las previsiones de la Ley 71 de 1988; por lo cual, afirma que, la transición constituye una mínima protección de los docentes que realizaron su actividad en colegios privados, en actividades conexas con la educación, y que luego fueron vinculados a la docencia oficial.

Señala que, ha acreditado el cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación, prevista en el artículo 1º inciso 2º de la ley 33 de 1985 y en el artículo 7 de la ley 71 de 1988; como la vinculación como docente antes de

de la pensión de jubilación, prevista en el artículo 1º inciso 2º de la ley 33 de 1985 y en el artículo 7 de la ley 71 de 1988; como la vinculación como docente antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003.

1.4 TRÁMITE DEL PROCESO:

Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas:

• Presentación de la demanda: 05 de octubre de 20224. • Admisión de la demanda: 26 de enero de 20235. • Notificación a la demandada: 27 de enero de 20236.

4 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 02ActaReparto.pdf(.pdf) NroActua 2 . 5 Ídem, documento: 007_AUTOADMITEDEMANDA(.pdf) NroActua 4. 6 Ídem, documento: 008Soporte notificación Auto admite demanda (.pdf) NroActua 6 .República de Colombia Página 7 de 39

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• Auto decreta pruebas, fija el litigio y corre traslado para alegar de conclusión: 17 de mayo de 20237. • Sentencia en primera instancia: 29 de junio de 20238. • Notificación de la sentencia: 29 de junio de 20239. • Recurso de apelación demandada: 13 de julio de 202310.

17 de mayo de 20237. • Sentencia en primera instancia: 29 de junio de 20238. • Notificación de la sentencia: 29 de junio de 20239. • Recurso de apelación demandada: 13 de julio de 202310. • Concesión recurso de apelación: 06 de septiembre de 202311. • Admite recurso de apelación y corre trasladado para pronunciarse frente al recursos de apelación: 29 de septiembre de 202312. • Pronunciamiento frente al recurso de apelación: Demandante, 05 de octubre de 202313.

1.5. RESPUESTA A LA DEMANDA

La entidad demandada territorial no contestó la demanda conforme lo señala el auto del 23 de enero de 202314.

1.6 LA PROVIDENCIA APELADA15:

La Juez de instancia, dictó Sentencia en la cual concedió las pretensiones de la demanda.

Señaló que la Ley 91 de 1989, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siendo esta la entidad encargada de dar manejo a todo lo relativo a las prestaciones sociales de los docentes, estableciendo respecto a la pensión que a los docentes que se encontraban vinculados con antelación a su vigencia -29 de diciembre de 1989 -, como para aquellos que se vincularan con pos terioridad, se aplicaría lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 que es el régimen general de pensiones, y las normas que la modificaron o adicionaron, para lo cual, se exige que el empleado acredite 20 años continuos o discontinuos de servicios y tenga 55 años de edad.

y las normas que la modificaron o adicionaron, para lo cual, se exige que el empleado acredite 20 años continuos o discontinuos de servicios y tenga 55 años de edad.

Esgrimió que la Ley 100 de 1993 excluy ó de su aplicación a los docentes afiliados

7 Ídem, documento: 011AutoAvocaCorreTrasladoAlegatos(.pdf) NroActua 10. 8 Ídem, documento: 018Sentencia1Instancia(.pdf) NroActua 17. 9 Ídem, documento: 019Soporte notificación Sentencia de primera(.pdf) NroActua 18. 10 Ídem, documento: 021ApelacionNacionMinEducacion (.pdf) NroActua 19. 11 Ídem, documento: 023ConcedeApelacion(.pdf) NroActua 22. 12 Expediente digital SAMAI (2ª Inst.), documento: 4_AutoAdmiteRecursoApelacion(.pdf) NroActua 5. 13 Ídem, documento: 008Alegatos demandante(.pdf) NroActua 10. 14 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 011AutoAvocaCorreTrasladoAlegatos(.pdf) NroActua 10. 15 Ídem, documento: 018Sentencia1Instancia(.pdf) NroActua 17.República de Colombia Página 8 de 39

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al Fomag, por lo que su régimen pensional continuaba siendo el regulado en la Ley 33 de 1985.

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al Fomag, por lo que su régimen pensional continuaba siendo el regulado en la Ley 33 de 1985.

Refirió que si bien la Ley 812 de 2003, realizó modificaciones sustanciales respecto al régimen de pensiones de la docencia oficial, en relación a la edad, el IBL, el tiempo de cotización, entre otros aspectos, en su artículo 81, consagró un régimen de transición para aquellos docentes que se encontrará n vinculados con anterioridad a su vigencia -27 de junio de 2003-.

Al respecto, indicó que el demandante con anterioridad al 27 de junio de 2003, acreditó tener vinculaciones como docente a través de contratos de prestación de servicios y de órdenes de prestación de servicios, argumentando que conforme a la posición del Tribunal Administrativo del Quindío y el Consejo de estado, la vinculación de los docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni la subordinación que existió respecto al servicio público de la educación, resultando procedente equipararlos a los docentes que tienen una vinculación legal y reglamentaria como empleados públicos, concluyendo que los docentes que tuvieron vinculaciones como contratistas, y pese a que no exista una declaratoria judicial de un contrato realidad, si se encuentran catalogados como empleados públicos por haber existido una verdadera relación laboral entre aquellos y el servicio educativo estatal.

Arguyó que al demandante le resulta aplicable el régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos vigente con antelación a la expedición de la

verdadera relación laboral entre aquellos y el servicio educativo estatal.

Arguyó que al demandante le resulta aplicable el régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos vigente con antelación a la expedición de la Ley 812 de 2003, es decir, la Ley 33 de 198 , debiendo acreditar 20 años continuos o discontinuos como servidor público y 55 años de edad, los cuales consideró que reunía, ya que el demandante nació el 10 de noviembre de 1955, por lo que los 55 años los cumplió el 10 de noviembre de 2010, así mismo, con las pruebas arrimadas al proceso adujo que los 20 años de servicio, los cumplido el 3 de agosto de 2022, fecha posterior al cumplimiento de los 55 años de edad, razón por la cual determinó que el estatus pensional se configuró el 3 de agosto de 2022.

Por lo anterior, declaró la nulidad de l acto administrativo demandado, ordenando el reconocimiento de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta el 75% de los factores salariales devengados por el actor durante el año anterior a la adquisición de su estatus pensional -3 de agosto de 2022y que se encuentran enlistados en la Ley 62 de 198535 y cotizados en el año inmediatamente anterior a la consolidación del derecho pensional, siendo compatible el sueldo y la mesada pensional por aportes a reconocer y sin que su reconocimiento se encuentre s upeditado al retiro del cargo, las cuales deberán ser indexadas mes a mes.República de Colombia Página 9 de 39

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del cargo, las cuales deberán ser indexadas mes a mes.República de Colombia Página 9 de 39

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1.7 LA APELACIÓN:

La parte DEMANDADA16 presentó recurso de apelación en contra del fallo proferido, manifestando que el actor no es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues el demandante al 1° de abril de 1994 - fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones – no se encontraba afiliada al FOMAG, tampoco alcanzó a colmar los requisitos exigidos para que fuera pensionada. Adicionalmente, la aplicación de las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985 se encuentra vedada, como quiera que el docente no se vinculó al magisterio antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, ya que su afiliación data con posterioridad a la entrada en vigencia de la misma.

En ese entendido es la fecha en que ingresó al sector docente oficial la que en el caso en concreto regula la situación pensional del demandante. Así las cosas, tal como lo plantea la sentencia de unificación jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, los docentes afiliados al Fomag vinculados al servicio a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en

del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, los docentes afiliados al Fomag vinculados al servicio a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años, y si bien el actor reúne el requisito de edad exigido (57 años), no cumple con el requisito de las semanas cotizadas (1300 semanas), para que se conceda la prestación periódica, razón por la cual se deberán las pretensiones de la demanda ser negadas.

De otra parte precisa que el tiempo a lo largo del cual el demandante cumplió actividades como educadora a través de contratos de prestación de servicios, NO debe ser considerado como un período durante el cual existió una relación laboral entre las partes por el desempeño material de funciones como docente oficial, esto para efectos exclusivamente pensionales, por lo cual no se consolida su derecho a percibir la prestación deprecada como lo pretende, ante la falta de declaración previa de existencia de una relación laboral encubierta como requisito para computar el período correspondiente en materia pensional.

Por lo anterior solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda.

16 Ídem, documento: 021ApelacionNacionMinEducacion (.pdf) NroActua 19.República de Colombia Página 10 de 39

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1.8 PRONUNCIAMIENTO FRENTE AL RECURSO DE

APELACION Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

INSTANCIA.

1.8.1. La parte DEMANDANTE se pronunció frente al recurso de apelación 17 manifestando que la posición de la parte demandada no debe ser valorada y con el fin de desvirtuar es e argumentos se hace necesario tener de presente que, para efectos de determinar el régimen pensional docente, de conformidad con las disposiciones de la Ley 812 de 2013 y del Acto Legislativo 01 de 2005, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación del servidor, ya que si éste se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró a regir la ley 812 de 2003, se le aplica el régimen vigente a su posesión como educador, que acorde con e l marco normativo referido es la Ley 91 de 1989 y si el docente se vincula con posterioridad a dicha fecha, el régimen atribuible es el de la Ley 100 de 1993.

Señaló que los docentes vinculados con anterioridad al año 2003, se le aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812, es decir la Ley 33 de 1985 como servidores públicos regulares, o si se trataba de docentes que tenían aportes al

normas anteriores a la expedición de la Ley 812, es decir la Ley 33 de 1985 como servidores públicos regulares, o si se trataba de docentes que tenían aportes al sector privado la ley 71 de 1988 para la pensión por aportes.

Refirió que la existencia de un vínculo la boral entre los entes territoriales y el docente LUIS ENRIQUE OVALLE GAITAN y, en atención al principio de supremacía de la realidad sobre las formalidades y también al de favorabilidad que rige en temas pensionales y laborales, es dable que dicho interreg no se compute para efectos de acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación como lo ha considerado el Consejo de Estado en múltiples oportunidades.

Por lo anterior, solicita dejar incólume el fallo de primera instancia.

1.8.2. CONCEPTO DEL MINISTERIO DE PÚBLICO:

El Ministerio Público delegado ante esta Corporación, no emitió concepto en esta instancia18.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente

17 Expediente digital SAMAI (2ª Inst.), documento: 008Alegatos demandante(.pdf) NroActua 10. 18 Según se lee en constancia secretarial visible en el Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 10AlDespacho(.pdf) NroActua 11.República de Colombia Página 11 de 39

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2022-00572-01

DEMANDANTE: LUIS ENRIQUE OVALLE GAITÁN

DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG

Jurisdicción Contencioso

RADICACIÓN: 63001-3333-003-2022-00572-01

DEMANDANTE: LUIS ENRIQUE OVALLE GAITÁN

DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG

Jurisdicción Contencioso Administrativa

medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el Artículo 153 del C.P.A.C.A., en Segunda Instancia.

Sea lo primero advertir que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

En segundo lugar, se abordará el tema puesto a consideración de la Sala, teniendo en cuenta que la competencia del A-quem se encuentra determinada por los reparos vislumbrados por el apelante a la sentencia de primer grado, ya que el trámite de este recurso limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a lo impugnado tal como lo dispone los Artículos 320 y 328 del C.G.P., aplicables por remisión del Artículo 306 del C.P.A.C.A.

Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentaci ón de la apelación, delimita la competencia funcional del Juez en segunda instancia 19; y no

19 Sobre el alcance de la apelación, nos ilustra el máximo tribunal de lo contencioso en providencia de unificación: “En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia – que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere

esta materia su Jurisprudencia – que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que s