TA QUI - 63001-3333-003–2019–00114–01-(03-08-2023)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO

SALA QUINTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA

Referencia : Sentencia Segunda instancia Radicado : 63001-3333-003–2019–00114–01

Medio de control : Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Accionante : VALERIA RIVERA QUIGUANÁS

Accionada : NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG

Tema: Reliquidación Pensión Docente – inclusión prima de servicio

Armenia, tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

Sentencia 149-2023

El Tribunal Administrativo del Quindío, en sede de segunda instancia, procede a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante1, en contra de la Sentencia del 30 de septiembre de 20 22 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda2.

1. ANTECEDENTES

VALERIA RIVERA QUIGUANÁS, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y por intermedio de apoderado judicial, present ó demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

1 Archivo 002APELACIÓN VALERIA RIVERA QU IGUANÁS.pdf(.pdf) NroActua 16.

2 Archivo 13_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA (.pdf) NroActua 14.Página 2 de 26 Sentencia segunda instancia 63001-3333-003-2019–00114–01

16.

2 Archivo 13_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA (.pdf) NroActua 14.Página 2 de 26 Sentencia segunda instancia 63001-3333-003-2019–00114–01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

VALERIA RIVERA QUIGUANÁS Vs. MINEDUCACIÓN – FOMAG

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a efectos de que : i) Se declare la nulidad parcial de la Resolución 91 del 12 de abril de 2010, mediante la cual se le reconoció la pensión de jubilación CARMEN CILIA QUIGUANÁS , sin incluir la prima de servicio s, como factor salarial percibido en el último año de servicio ; ii) Declarar la nulidad de la Resolución 2455 del 6 de noviembre de 2018, mediante la cual se niega el ajuste de la pensión de jubilación; iii) Declarar que la demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague la prima de servicios como factor salarial, a partir del 23 de diciembre de 2009 , momento en que adquirió el derecho pensional; iv) Condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la reliquidación y/o revisión pensión de ordinaria jubilación, establecida en el artículo 58 del Decreto 1042 de 1978 y en el parágrafo 2 del artículo 15 de la ley 91 de 1989 ; v) Condenar al reconocimiento y pago de la prima de servicios como factor salarial, se realice de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 al

1. Condenar al reconocimiento y pago de la prima de servicios como factor salarial, se realice de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 al haber realizado los respectivos aportes para pensión, teniendo en cuenta si operó o no la prescripción trienal de algunas sumas; vi) Condenar a la indexación desde el momento de su causación, hasta la fecha que se realice el reconocimiento; vii) Ordenar el respectivo pago desde la consolidación del derecho y hasta la inclusión en nómina del pensionado ; viii) Que se ordene da r cumplimiento al fallo que se dicte, dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este ; ix) Ordenar el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y ; x) Condenar en costas 3.

Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento, mediante la sentencia apelada resolvió negar las pretensiones de la demanda 4.

3 Procesos digitalizados/ Procesos ordinarios/ Dr. Luis Javier/ Segunda Instancia/ Nulidad restablecimiento de derecho/SA63001-3333-003-2019-0011401/ Cuaderno 1/ Archivo 1.

4 Archivo 13_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA (.pdf) NroActua 14.Página 3 de 26 Sentencia segunda instancia 63001-3333-003-2019–00114–01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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La parte accionante, inconforme con la decisión, presentó

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La parte accionante, inconforme con la decisión, presentó recurso de apelación que es materia de estudio de la Sala5.

2. LA SENTENCIA APELADA

El juzgado de instancia, para negar las pretensiones de la demanda6 señalo:

(…), para efectos de reconocimiento o inclusión de todos los factores salariales para la liquidación pensional, el sustento jurídico era la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, del 04 de agosto de 2010, expediente 01112 -09, la cual permitía la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicios y su posterior descuento por la entidad, cuando sobre dichos factores no se realizarán aportes o cotizaciones para pensión.

No obstante, acorde con lo decidido por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018, no es posible segu ir aplicando el precedente establecido en la sentencia de 04 de agosto de 2010, expediente 01112 -09, por vulnerar el principio de solidaridad en seguridad social y la libertad de configuración del legislador al determinar qué factores se deben considerar como la base de cotización pensional.

3. LA IMPUGNACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante apeló la sentencia 7 y como fundamentos de reproche expuso que, es de aclarar que la situación que

3. LA IMPUGNACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante apeló la sentencia 7 y como fundamentos de reproche expuso que, es de aclarar que la situación que hoy se presenta merece una es pecial protección del Estado, toda vez que no puede suceder que por el retraso de la justicia para tramitar un proceso que debió haberse

5 Archivo 002APELACIÓN VALERIA RIVERA QU IGUANÁS.pdf(.pdf) NroActua 16.

6 Archivo 13_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA (.pdf) NroActua 14.

7 Archivo 002APELACIÓN VALERIA RIVERA QU IGUANÁS.pdf(.pdf) NroActua 16.Página 4 de 26 Sentencia segunda instancia 63001-3333-003-2019–00114–01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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expedido hace más de 1 año, el despacho no acoja el precedente que ha venido aplicando y bajo el cual se radicó el proceso que hoy nos atañe, sino que en su lugar, acoja un nuevo lineamiento defraudando la confianza legítima que impulsó a iniciar el presente proceso, toda vez que mediante las sentencias proferidas con anterioridad por este mismo despacho se les reconoció el derecho a otros docentes, dando aplicación a lo establecido en la Sentencia de Unificación del 4 de Agosto de 2010, criterio que como se anotó líneas atrás se encontraba vigente a la fecha de radicación de la demanda.

Por lo anterior, valga aclarar que la confianza legítima y

de 2010, criterio que como se anotó líneas atrás se encontraba vigente a la fecha de radicación de la demanda.

Por lo anterior, valga aclarar que la confianza legítima y buena fe, son principios que deben ser considerados por las autoridades y los particulares, quienes deben ser coherentes en sus actuaciones y respetar los compromisos adquiridos en sus acuerdos y convenios; debiendo de este modo, ga rantizar la estabilidad y durabilidad de las situaciones generadas, de tal suerte que así como la administración pública no puede ejercer sus potestades defraudando la confianza debida a quienes con ella se relacionan, tampoco el administrado puede actuar en contra de aquellas exigencias éticas, ni la puede hacer la propia justicia, que es la que determina la verdadera situación particular que debe examinarse para el presente asunto.

Es por ello que se tiene la confianza legítima en el Ad quem, toda vez qu e cuando se inició este litigio jurídico, las premisas jurídicas que se venían aplicando deben mantenerse, por cuanto estamos frente a una expectativa de un docente – pensionado, que creyó en un grado de confianza absoluto, con sinceridad, con seriedad y veracidad en su justicia, confiando de buena fe, en que su juez actuaría de la misma manera como de forma leal actuó él, al momento de comenzar a movilizar el aparato judicial que hoy tiene a su cargo la definición de su situación jurídica.

Por lo tanto, n o es viable que para las personas que radicaron la demanda con anterioridad a la expedición de las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y

judicial que hoy tiene a su cargo la definición de su situación jurídica.

Por lo tanto, n o es viable que para las personas que radicaron la demanda con anterioridad a la expedición de las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019; en vigencia del criterio que paraPágina 5 de 26 Sentencia segunda instancia 63001-3333-003-2019–00114–01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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aquél tiempo imperaba, en el cual era procedente la liquidación o reliquidación de la pensión devengada conforme lo establecido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, resultaran afectadas en razón a la congestión judicial y el cambio incesante de criterios en las sentencias de unificación proferidas po r el Alto Tribunal, menoscabando los derechos de aquellos docentes que iniciaron su proceso judicial en vigencia de aquél criterio inicial que gobernaba y reconocía sin dubitación alguna el derecho del que eran acreedores, vulnerando de esta manera, la con fianza legítima por la cual debe velar el Estado y la seguridad jurídica ya establecida.

Conforme a lo anterior, se puede deducir que la aplicación retrospectiva en el presente asunto, no significa que los próximos fallos que se expidan dentro de los proc esos radicados con posterioridad a la sentencia de unificación deban acatar el criterio jurisprudencial, toda vez que son situaciones diversas a las que hoy se discuten, sino que en su lugar, se otorgue aquel periodo de transición a los administrados, con el fin de no afectar de manera súbita

deban acatar el criterio jurisprudencial, toda vez que son situaciones diversas a las que hoy se discuten, sino que en su lugar, se otorgue aquel periodo de transición a los administrados, con el fin de no afectar de manera súbita la expectativa generada por la confianza legítima que tenía bajo el criterio con el que se incoó su proceso judicial.

Por ende, la retrospectividad en materia laboral procede cuando las normas se aplican a partir del momento de su vigencia a situaciones jurídicas y de hecho que han estado gobernadas por una norma anterior pero cuyos efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición. Para el caso en particular, ocurre cuando los d erechos prestacionales, como la pensión, deben decidirse jurídicamente, ya sea con los postulados legales y/o jurisprudenciales vigentes al ocurrir el hecho que fundamenta el derecho, como es el caso de la consolidación del derecho a la reliquidación pensional, con aquellos fundamentos que sean más favorables para el trabajador, dando total alcance al principio de favorabilidad.

Así las cosas, es pertinente tener en cuenta que la ley tiene efectos retrospectivos cuando la aplicación toma en cuenta situaciones no consolidadas antes de su vigencia, por ende, esta aplicación sí está permitida salvo que la leyPágina 6 de 26 Sentencia segunda instancia 63001-3333-003-2019–00114–01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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determine lo contrario, pero en el presente asunto, mi mandante consolidó su derecho con antelación a la expedición de estas nuevas posturas jurisprudenc iales y

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determine lo contrario, pero en el presente asunto, mi mandante consolidó su derecho con antelación a la expedición de estas nuevas posturas jurisprudenc iales y en consecuencia tampoco se le puede aplicar este nuevo precedente con efectos retrospectivos, pues la retrospectividad se predica del momento en que consolidó su derecho a la pensión, y no del momento en que el juez profiere el fallo.

4. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Del expediente digital se desprende que la parte demandada se pronunci ó respecto del recurso de apelación incoado por la accionante 8, aludiendo que el factor salarial prima de servicios, que la docente solicita que se le incluyan en la liquidación de la reliquidación de pensión de jubilación, no hacen parte de los factores enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

En cuanto al factor horas extras se evidencia que la docente no realizó cotización para que se le incluya en la liquidación de su pensión de jubilación.

Por lo anterior solicit ó confirmar el fallo proferido en primera instancia.

5. MINISTERIO PÚBLICO

En esta etapa procesal, el señor delegado del Ministerio Público ante este Tribunal, se abstuvo de rendir concepto.

6. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

6.1. La competencia

8 Archivo 20_MemorialWeb_Otro(.pdf) NroActua 23.Página 7 de 26 Sentencia segunda instancia 63001-3333-003-2019–00114–01

6.1. La competencia

8 Archivo 20_MemorialWeb_Otro(.pdf) NroActua 23.Página 7 de 26 Sentencia segunda instancia 63001-3333-003-2019–00114–01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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Al tenor del Art. 153 del CPACA 9 es el Tribunal el competente para resolver el recurso de alzada propuesto.

Sin embargo, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el artículo 328 del C.G.P.10, aplicable a esta Jurisdicción por expresa remisión del artículo 306 del CPACA 11. Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación, delimitan la competencia funcional del juez en segunda instancia.

6.2. Problema Jurídico

Incumbe al Tribunal dilucidar: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primer grado que negó la reliquidación de la mesada pensional de la parte accionante VALERIA RIVERA QUIGUANAS causada por la señora CARMEN CILIA QUIGUANAS, incluyendo en el ingreso base de liquidación el valor de la prima de servicios percibida du rante el año anterior a la adquisición del status de pensionada?

La tesis que s ostendrá el Tribunal es que la sentencia apelada se ajustó al nuevo precedente vertical, por tanto, amerita ser confirmada.

9 Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en

La tesis que s ostendrá el Tribunal es que la sentencia apelada se ajustó al nuevo precedente vertical, por tanto, amerita ser confirmada.

9 Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia . Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

10 Artículo 328. Competencia del superior . El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, s in perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. (…) 11 Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.Página 8 de 26 Sentencia segunda instancia 63001-3333-003-2019–00114–01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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Los argumentos que permiten soportar esta tesis, se pueden abordar bajo el análisis de: i) El régimen jurídico pensional aplicable a los docentes – la base de liquidación

Los argumentos que permiten soportar esta tesis, se pueden abordar bajo el análisis de: i) El régimen jurídico pensional aplicable a los docentes – la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes - posición actual de la jurisprudencia y ii) El caso concreto.

6.3. Régimen jurídico pensional aplicable a los docentes – base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes - posición actual de la jurisprudencia

En virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975 ), el Legislador expidió la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, con e l fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, señalándose la manera cómo la Nación y las entidades territoriales, asumirían la carga prestacional de dicho personal.

Así, el artículo 1º de dicha normativa, se encargó de definir la diferencia entre docente nacional y nacionalizado:

Artículo 1º. - Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

Personal nacional . Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal nacionalizado . Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal territorial . Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de

enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal territorial . Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad (…).Página 9 de 26 Sentencia segunda instancia 63001-3333-003-2019–00114–01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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Por su parte, el artículo 4 de la Ley 91 del 29 de diciembre 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ”, estableció que dicho Fondo atendería las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de promulgación de dicha Ley y los que fueron vinculados con posterioridad a ella12.

El artículo 15 de la Ley 91 de 1989, determinó las normas por las que serían regidos los docentes nacionales y nacionalizados vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990, fecha de entrada en vigencia:

Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados

personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de la s prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

2. Pensiones:

12 Artículo 4º. - El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades ant ecesoras, las cuales

quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades ant ecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos. El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.Página 10 de 26 Sentencia segunda instancia 63001-3333-003-2019–00114–01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de g racia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la

Nación.

B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requi sitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados

nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requi sitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”

Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro; los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.

En ese orden de ideas, se debe precisar que para la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989 – 29 de diciembre de 1989 –, se encontraba vigente la Ley 33 de 1985, que es el régimen legal general de pensiones.

Por disposición del artículo 3° del Decr eto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial; dicha especialidad comprende aspectos de administración de personal, si tuaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros.

Históricamente los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibirPágina 11 de 26

de personal, si tuaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros.

Históricamente los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibirPágina 11 de 26 Sentencia segunda instancia 63001-3333-003-2019–00114–01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°) , algunos gozan de la denominada pensión gracia ( Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933 ), prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989 y 100 de 1993 –artículo 279 –,115 de 1994 – artículo 115 –, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional.

Pese a lo anterior, se tiene que, en materia de pensión ordinaria de jubilación, los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad. En co nsecuencia, el reconocimiento pensional de los docentes debe sujetarse en su totalidad a lo establecido por la Ley 33 de 1985 y las normas que la modificaron o adicionaron, en lo referente a la edad, tiempo y monto pensional. Así, para tener derecho a dich a prestación bajo la aludida norma, se exige que el empleado, de cualquier orden – territorial, nacional, entre otros – haya servido 20 años continuos o discontinuos y tener 55 años de edad.

Al respecto, es preciso indicar que la Ley 33 de 1985 ha

se exige que el empleado, de cualquier orden – territorial, nacional, entre otros – haya servido 20 años continuos o discontinuos y tener 55 años de edad.

Al respecto, es preciso indicar que la Ley 33 de 1985 ha tenido modificaciones legales sustanciales en su estructura, dentro de las cuales se destaca la promulgación de Ley 100 de 1993, a través de la cual se estableció el sistema integral de seguridad social; así, se debe determinar en cada caso concreto, qué régimen pensional se aplica al docente, para lo cual se hará necesario determinar si éste es acreedor del régimen actual pensional ( Ley 100 de 1993 ) o del régimen anterior, en virtud de la transición establecida en el artículo 36 de esa normativa.13

Posteriormente y de manera específica para el sector docente, la Ley 812 de 2003 14 consagró un régimen especial, en los siguientes términos:

“Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes

13 Al respecto se debe consultar la sentencia del 12 de agosto de 2010, de la Sección Segunda Subsección B. C. P. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA.

RAD: 76001233100020040119501

14 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario"Página 12 de 26 Sentencia segunda instancia 63001-3333-003-2019–00114–01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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nacionales, nacionalizad os y territoriales, que se

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nacionales, nacionalizad os y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requ isitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”15.

La citada disposición fue reglamentada parcialmente por los Decretos 2341 y 3752 de 2003, respecto de la tasa de cotización y el trámite de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio16.

En ese mismo sentido, a través del Acto Legislativo 1 de 200517 se consagró lo siguiente:

“El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media

entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”.

15 La Ley 1151 de 2007, “Mediante la cual se aprobó el Pan Nacional de Desarrollo 2006 -2010”, prorrogó el contenido del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

16 Contra estos Decretos se interpuso demanda de simple nulidad, siendo de conocimiento de la Sección S egunda del Consejo de Estado, que a través de Sentencia de 6 de abril de 2011, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, EXP. ACUMULADOS Nos. 11001 -03-25-000-2004-00220-01 (4582-2004) Y 11001-0325-000-2005-00234-00 (9906-2005); en la cual se negaron las pret ensiones de la demanda.

17 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”.Página 13 de 26 Sentencia segunda instancia 63001-3333-003-2019–00114–01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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Sobre la interpretación de las aludidas disposiciones, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, sostuvo:

“Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al rég imen pensional de los

Sobre la interpretación de las aludidas disposiciones, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, sostuvo:

“Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al rég imen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía; (ii) los docente