TA QUI - 63001-3333-004-2012-00430-02-(25-01-2018)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO -SALA CUARTA DE DECISIÓNMagistrado Ponente: RIGOBERTO REYES GÓMEZ Armenia Quindío, enero veinticinco (25) de dos mil dieciocho (2018)

ASUNTO SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO – LESIVIDAD -.

DEMANDANTE UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPPVINCULADO HÉCTOR MONTOYA LONDOÑO Radiación 63001-3333-004-2012-00430-02 006-02-2018 ASUNTO Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida en audiencia el día treinta de noviembre de dos mil dieciséis por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Armenia (Q), mediante la cual declaró no probadas unas excepciones y se pronunció sobre la nulidad de los actos administrativos materia de demanda.

I. ANTECEDENTES 1.1. En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en la modalidad de Lesividad, la Caja Nacional de Previsión SocialCAJANAL –hoy, Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y2

Magistrado Ponente: Rigoberto Reyes Gómez Radicación: 63001-3333-004-2012-00430-02.

Contribuciones Parafiscales de La Protección Social–UGPP1-, presentó el

Magistrado Ponente: Rigoberto Reyes Gómez Radicación: 63001-3333-004-2012-00430-02.

Contribuciones Parafiscales de La Protección Social–UGPP1-, presentó el citado medio de control contra sí y el señor Héctor Montoya Londoño, como tercero interesado, pretendiendo la declaratoria de nulidad de los siguientes actos administrativos:

“Resolución No. 2609 de 8 de julio de 1978 , expedida por el Director de la Seccional de Cundinamarca, por medio de la cual se reconoce una pensión de gracia al señor HÉCTOR MONTOYA LONDOÑO, liquidándola erradamente con el 75% de los últimos 12 meses certificados como laborados y no al status. Resolución No. 6865 de 27 de julio de 1979 2, por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 2609 de 8 de julio de 1978 y se repone ésta en todo su contenido, reconociendo una pensión gracia al señor HÉCTOR MONTOYA LONDOÑO, en cuantía de $6.212.40, efectiva a partir del 17 de julio de 1973, que fue liquidada teniendo en cuenta los salarios devengados entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1977 y no los correspondientes al año anterior a la adquisición del status”3. Como restablecimiento del derecho, solicita: “… Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene al señor HÉCTOR MONTOYA LONDOÑO, reintegre a CAJANAL la totalidad de

Como restablecimiento del derecho, solicita: “… Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene al señor HÉCTOR MONTOYA LONDOÑO, reintegre a CAJANAL la totalidad de las sumas canceladas en virtud del acto de reconocimiento y liquidación de la pensión de gracia, las que deberán ser indexadas al momento del pago.

Que se declare que al señor HÉCTOR MONTOYA LONDOÑO, no le asiste el derecho a que su pensión de gracia se liquide por retiro definitivo del servicio, y por lo tanto, no hay lugar al pago de valor alguno por nuevo cálculo de la prestación.” 1.2 Supuestos fácticos de la demanda  El señor Héctor Montoya Londoño solicitó el día 13 de abril de 1976, el reconocimiento de una pensión jubilación de gracia, por lo que Cajanal – a través del Director de la Seccional Especial de Cundinamarca y mediante Resolución No. 2609 de Junio 8 de 19784, reconoce la pensión, liquidándola con el 75% de los 12 meses anteriores al último año de servicios, esto es, entre el 1° de enero al 30 de diciembre de 1 El Juzgado Segundo Administrativo Oral de Descongestión del Circuito de Armenia, mediante providencia de noviembre 26 de 2013, reconoció a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de La Protección Social–UGPP como sucesora procesal de la Caja Nacional de Previsión SocialCajanal – (fs. 411 ss.) 2 Fs. 246 Cdno 1. 3 Fs. 330 4 Fs. 256 Cdno 1.3

Parafiscales de La Protección Social–UGPP como sucesora procesal de la Caja Nacional de Previsión SocialCajanal – (fs. 411 ss.) 2 Fs. 246 Cdno 1. 3 Fs. 330 4 Fs. 256 Cdno 1.3

Magistrado Ponente: Rigoberto Reyes Gómez Radicación: 63001-3333-004-2012-00430-02. 1976, y efectiva a partir del 17 de Julio de 1973, fecha en que se consolidó el status de pensionado.  Contra la anterior decisión, el señor Montoya Londoño, interpuso recurso de reposición al considerar que no se tuvieron en cuenta los últimos tiempos de servicios laborados y acreditados a la entidad a la hora de reconocer la prestación, por lo que CAJANAL repone en todo su contenido la Resolución No. 2609 de Junio 8 de 1978, reconociendo una pensión en cuantía de $6.212.40, teniendo en cuenta los salarios devengados entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1977 y no los correspondientes al año anterior a la adquisición del status de pensionado, siendo incluido en nómina de pensionados en virtud de la Resolución No. 6865 de 1979.

Considera la entidad demandante que:

“ SEXTO: El señor HÉCTOR MONTOYA LONDOÑO NO

TIENE DERECHO A LA RELIQUIDACIÓN DE LA

PENSIÓN DE GRACIA POR RETIRO DEFINITIVO DEL

“ SEXTO: El señor HÉCTOR MONTOYA LONDOÑO NO

TIENE DERECHO A LA RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE GRACIA POR RETIRO DEFINITIVO DEL SERVICIO, por cuanto tal prestación se calcula con base en los factores devengados por el docente en el año anterior a la adquisición del derecho, de acuerdo con las leyes que regulan tal prestación y la jurisprudencia reiterada del H. Consejo de Estado.

SÉPTIMO: Con la expedición del acto administrativo demandado, se creó erradamente una situación jurídica a favor del docente HÉCTOR MONTOYA LONDOÑO y en detrimento del erario, el que soporta una carga prestacional sin fundamento legal, con grave afectación del interés general. (…)”5 1.3. Normas violadas y concepto de violación.

Para fundamentar sus pretensiones la parte actora señaló como normas vulneradas:  Constitución Política artículos: 1, 2 , 6, 121, 128,y 209.  Leyes 114 de 1913, 24 de 1947, 4ª, de 1966, 33 de 1985 y 71 de 1988  Decreto 1743 de 1966 y decreto Ley 224 de 1972 5 FS. 333 Cdno 2.4

Magistrado Ponente: Rigoberto Reyes Gómez Radicación: 63001-3333-004-2012-00430-02. 1.3.1 Como concepto de violación , sostuvo que a través de los actos administrativos demandados se reconoció y liquidó erradamente la pensión

Radicación: 63001-3333-004-2012-00430-02. 1.3.1 Como concepto de violación , sostuvo que a través de los actos administrativos demandados se reconoció y liquidó erradamente la pensión gracia al señor Héctor Montoya Londoño, teniendo en cuenta los factores salariales del último año acreditado como laborado y no aquellos devengados en el año anterior a la consolidación del status de pensionado, siendo que tal cálculo no era viable, generándose un desconocimiento al artículo primero de la Constitución Política, que implica el sometimiento a sus leyes. Además, que el acto administrativo acusado va en contravía de la ley y la jurisprudencia, al otorgar una reliquidación pensional sin asistir el derecho, por lo que atenta de manera flagrante contra los principios, derechos y deberes de los ciudadanos, asegurando el incumplimiento de esos deberes sociales que tiene a cargo el Estado, comprometiendo recursos públicos con una causa ilegítima, en perjuicio de los demás asociados, como también, desconocer principios que rigen la actuación administrativa y judicial, como la defensa del interés general, la moralidad y la igualdad.

Agrega que los actos administrativos expedidos para el reconocimiento de la pensión de gracia al señor Montoya Londoño, fue liquidada erradamente la prestación, por lo que resulta procedente el reintegro de la totalidad de las sumas canceladas, siendo que no posible inferir que tales valores fueron percibidos de buena fe, teniendo en cuenta que no le asistía el derecho al reconocimiento de la pensión en los términos reclamados.

sumas canceladas, siendo que no posible inferir que tales valores fueron percibidos de buena fe, teniendo en cuenta que no le asistía el derecho al reconocimiento de la pensión en los términos reclamados.

1.4 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA6

El señor Héctor Montoya Londoño, por intermedio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando como ciertos algunos hechos del libelo introductorio y negando la veracidad frente a otros. A las pretensiones de la demanda, asevera que pretender declarar la nulidad de las resoluciones Nos. 2609 del 8 de Julio de 1978 y 6865 del 27 de Julio de 1979, implica desconocer el derecho adquirido desde el año de 1973 de la pensión de jubilación legalmente reconocida y pagada al actor… “pues es evidente como lo dice la misma demandante que el señor Montoya Londoño tiene derecho a la pensión gracias, pero pretende que se declare la nulidad de las Resoluciones por medio de las cuales se le reconoció y reliquidó la pensión de jubilación…7”, que de accederse a las pretensiones se estaría negando un derecho laboralmente reconocido, que 6 Fls. 407 C. Ppal 1 7 Fs. 4085

Magistrado Ponente: Rigoberto Reyes Gómez Radicación: 63001-3333-004-2012-00430-02. implica un desconocimiento total del derecho al goce de la pensión reconocida, lo que imposibilita la declaratoria de la nulidad solicitada, por

implica un desconocimiento total del derecho al goce de la pensión reconocida, lo que imposibilita la declaratoria de la nulidad solicitada, por cuanto la entidad pretende la reducción de la pensión gracia al aplicar la liquidación con factores salariales que no correspondían, no siendo posible la declaratoria de nulidad parcial de los actos demandados, por cuanto lo solicitado por la demandante es la nulidad total de los mismos, a sabiendas que tales actos administrativos reconocen la pensión de jubilación, pero que si lo pretendido por la demandante es la disminución de la mesada de la pensión gracia por haber sido mal liquidada al momento de su reconocimiento, tal solicitud no puede despacharse favorablemente, por cuanto implicaría negar la pensión de jubilación del señor Montoya Londoño, lo que conduciría a disponer de una nulidad parcial, misma que no fue solicitada por la parte actora. Expone que los actos administrativos demandados gozan de presunción de legalidad, aunado a que la demandante no alega la existencia de mala fe, falsedad o adulteración de la documentación, lo que conlleva a que éstos mantengan incólume su presunción de legalidad. Aduce, que si lo que se debate es la reliquidación de la pensión gracia con fundamento en los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al momento del reconocimiento, no cabe duda que la demandante actuó con fundamento en el principio de favorabilidad consagrado en el

fundamento en los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al momento del reconocimiento, no cabe duda que la demandante actuó con fundamento en el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política y sobre el cual existe suficiente y reiterada jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado que protegen al trabajador. Agrega que las actuaciones de la administración en materia laboral deben estar siempre encaminadas a tal protección, además por cuanto no se demanda los actos administrativos que concedieron la pensión gracia. Asimismo, sostiene que la entidad no puede pretender la devolución de dinero alguno como lo solicita la actora, pues si existiese un mayor valor pagado, no lo adquirió de mala fe, ni presentó documentos falsos o adulterados que modifiquen la base de liquidación de la pensión que hoy se pretende suspender o reducir. 1.5 TRÁMITE PROCESAL 1.5.1 Lo actuado: Una vez presentada la demanda y admitida la misma y previo a los trámites de notificación y traslado, al igual que de las excepciones6

Magistrado Ponente: Rigoberto Reyes Gómez Radicación: 63001-3333-004-2012-00430-02. formuladas, se celebró audiencia inicial el día 25 de noviembre de 20148, diligencia en la que la Juez a quo , que declaró no probada la excepción de caducidad y probada la de inepta demanda 9, lo que posteriormente fue revocado por esta Corporación en providencia de noviembre 13 de 2015 10,

caducidad y probada la de inepta demanda 9, lo que posteriormente fue revocado por esta Corporación en providencia de noviembre 13 de 2015 10, para luego continuar con el trámite de la audiencia desarrollando las demás etapas establecidas en el art. 180 del CPACA, surtido lo cual se realizó audiencia de pruebas, culminada esta etapa se corrió traslado para alegar por escrito11 a las partes, quienes hicieron uso de este derecho. 1.5.2 Sentencia apelada 12: El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Armenia, mediante la Sentencia del 30 de Noviembre del año dos mil dieciséis (2016), después de declarar no probadas las excepciones denominadas “Cobro de lo no debido y Prescripción Trienal”, declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 2609 de Julio 8 de 1978 emitida por el Director Seccional Especial de Cundinamarca, respecto del tiempo de servicio tomado como base para la liquidación para pensión gracia, esto es del 1 de enero de 1976, teniendo que efectuarse dicha liquidación, con base en promedio de los salarios devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de causación del derecho, esto es, 17 de Julio de 1979; declarando a su vez la nulidad total de la Resolución No. 6865 del 27 de Julio de 1979 emitida por CAJANAL, mediante la cual se repuso la Resolución No2609 de Julio 8 de 1978.

vez la nulidad total de la Resolución No. 6865 del 27 de Julio de 1979 emitida por CAJANAL, mediante la cual se repuso la Resolución No2609 de Julio 8 de 1978. Igualmente dispuso, que los efectos económicos de la declaratoria de nulidad de los aludidos actos administrativos se tendrán a partir de la fecha en que quede en firme la presente sentencia. 1.5.3 Apelación. La partes intervinientes, inconforme con la decisión adoptada en el fallo de primera instancia, formularon recursos de apelación en contra del mismo, a saber: 1.5.3.1 Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, en su 8 Fs.448 cdno 2 9 Declarada de oficio (fs. 451) 10 Fs. 458 ss. 11 Fls. 473 ss 12 Fs. 553 ss.7

Magistrado Ponente: Rigoberto Reyes Gómez Radicación: 63001-3333-004-2012-00430-02. escrito de apelación, muestra su inconformidad en cuanto a la orden de no reintegrar las sumas recibidas en exceso por el tercero vinculado.

Sostiene que: “Con el argumento de la confianza legítima y la no prueba de la mala fe se ha desfalcado las entidades encargadas del reconocimiento y pago de pensiones, causando grave detrimento al tesoro público afectando el principio de la sostenibilidad, esto aunado a que la posibilidad que ofrece la ley en virtud de la prescripción es de recuperar solo los tres últimos. O sea que este daño es

público afectando el principio de la sostenibilidad, esto aunado a que la posibilidad que ofrece la ley en virtud de la prescripción es de recuperar solo los tres últimos. O sea que este daño es verdaderamente irreparable, entonces por lo menos debe accederse a recuperar lo recibido de manera ilegal en los últimos tres años para lograr por lo menos una mínima reparación. Sí, bien es cierto la reliquidación de la prestación especial, la obtuvo el demandado en sede administrativa, también es cierto que ningún docente ignora que esta prestación no se reliquida por retiro definitivo, pero aun así la solicitan y cuando la obtienen mejoran la prestación de manera ilegal, no prestan su consentimiento para la revocatoria de los actos ilegales y se siguen oponiendo en las contestaciones de la demanda y presentando recursos que no permiten hacer efectiva de inmediato la sentencia mediante la cual se subsana una situación tan irregular y de público conocimiento que es contraria al ordenamiento jurídico. Se aprovecha el demandado de las interpretaciones erradas de la administración, y el aprovechamiento del error ajeno en nuestra legislación es un acto además de reprochable. Así las cosas, el presente recurso tiene por objeto que se revoque la sentencia en cuanto a la pretensión a la que no se accedió, específicamente la que ordeno no reintegrar las sumas recibidas en exceso”. 1.5.3.2 Vinculado: Sr. Héctor Montoya Londoño13 Solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y consecuencialmente se nieguen las pretensiones de la entidad demandante, teniendo en cuenta los argumentos señalados en los escritos de contestación de la demanda y de

Solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y consecuencialmente se nieguen las pretensiones de la entidad demandante, teniendo en cuenta los argumentos señalados en los escritos de contestación de la demanda y de alegatos, en cuanto a si en gracia de discusión, para la fecha de expedición de los actos administrativos demandados, años de 1978 y 1979, se pudo haber presentado un error, lo cierto es, que actualmente con la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado, al actor le asiste el derecho a que la liquidación de la pensión de jubilación se le hubiera tenido en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, independientemente de que se le hubiera descontados los aportes para el sistema de seguridad social en pensiones o no. 13 Fs. 565 ss.8

Magistrado Ponente: Rigoberto Reyes Gómez Radicación: 63001-3333-004-2012-00430-02.

Hace mención a la aplicabilidad de la ley 33 de 198514 que establece los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación pensional en este asunto, al haber derogado el artículo 27 del decreto 3135 de 1968 que disponía que la pensión sería equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados el último año de servicios y en concreto dispuso en su artículo 1º, que el empleado público tendrá derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio base para los aportes

devengados el último año de servicios y en concreto dispuso en su artículo 1º, que el empleado público tendrá derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio base para los aportes durante el último año de servicios, siempre que se preste o haya prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tenga 55 años de edad. Sustenta que el artículo 3º de la ley 33 de 1985 fue modificado por el artículo primero de la ley 62 de 195, que a su vez, derogó el artículo 45 del decreto 1045 de 1978 y en cuanto a factores salariales estableció: “Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Agrega que el actor adquirió el derecho a la pensión de jubilación antes de la

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Agrega que el actor adquirió el derecho a la pensión de jubilación antes de la expedición de la ley 100 de 1993, esto es, en vigencia del Decreto 3135 de 1968, debiéndose aplicar como reiteradamente lo ha dicho el Consejo de Estado el régimen de transición aplicando la normativa… “correspondiente a su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho como lo es la cuantía de la pensión, especialmente cuando ello resulta más favorables para el beneficiario de la prestación y así lo solicitó en la demanda”15 14 ARTICULO 3o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes

suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes 15 Fs. 566, haciendo alusión a sentencia de 13 d marzo de 2003 proferida por la Sección Segunda. CP. Dra. ANA MARGARITA OLAYA FORERO, Rad. 17001-23-31-000-1999-0627-01 Actor: Carlos Enrique Ruíz Restrepo, demandado: Universidad Nacional de Colombia.9

Magistrado Ponente: Rigoberto Reyes Gómez Radicación: 63001-3333-004-2012-00430-02.

Del mismo modo, aduce que en la misma providencia, esa alta Corporación estimó que se tenía derecho a la reliquidación del beneficio pensional reconocido, incluyendo como factores salariales devengados durante el último año de servicios y que la entidad accionada no tuvo en cuenta. Además es reiterativo en señalar que de acuerdo con las pruebas documentales allegadas al plenario, en el acto administrativo demandado se reconoció y ordenó pagar al actor la pensión de jubilación y a través de la resolución No. 6865 del 27 de Julio de 1979 se le reliquidó la pensión de jubilación y no la de gracia, como equivocadamente lo expone la parte actora y lo acepta la a quo.

Expone que: “Por lo expuesto, me permito reiterar que el señor HÉCTOR MONTOYA LONDOÑO, si tiene derecho a la RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE GRACIA POR RETIRO DEFINITIVO DEL SERVICIO, en virtud, como ya se ha dicho, en reiterados

tiene derecho a la RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE GRACIA POR RETIRO DEFINITIVO DEL SERVICIO, en virtud, como ya se ha dicho, en reiterados pronunciamientos del Consejo de Estado, se ha accedido a las pretensiones de los demandantes, teniendo en cuenta el principio de favorabilidad consagrado en el Artículo 53 de nuestra Constitución Política, para los trabajadores, e igualmente el de progresividad de beneficios a favor de ellos mismos. Me permito ser reiterativa, al precisar que el acceder a las pretensiones de la demanda, anulando parcialmente los actos administrativos demandados, cuando realmente, lo solicitado por la actora es la nulidad total, implicaría un fallo extra o ultra petita, lo que vulneraria el principio de congruencia, desarrollado por el Consejo de Estado, situación que no le está permitido legalmente al Juez en lo contencioso administrativo, de tal suerte que sólo le es posible resolver lo expresamente pretendido por la demandante, y se reitera, anular los actos administrativos demandados, implica negar el derecho a la pensión de jubilación del Señor MONTOYA LONDOÑO, después de haberla disfrutado legalmente, por más de treinta y cinco (35) años y no a la revisión de liquidación de la pensión de gracia”16.

1.6 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA.

Las partes no presentaron alegatos de conclusión y el Ministerio público no presentó concepto en el trámite de la segunda instancia.

II. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 2.1 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 153, 247 del CPACA,

Las partes no presentaron alegatos de conclusión y el Ministerio público no presentó concepto en el trámite de la segunda instancia.

II. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 2.1 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 153, 247 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia. 16 Fs. 56710

Magistrado Ponente: Rigoberto Reyes Gómez Radicación: 63001-3333-004-2012-00430-02.

De igual manera, se considera que los presupuestos procesales atinentes al medio de control y a la demanda se encuentran reunidos, sin que se evidencie entonces inconvenientes de ninguna naturaleza, en cuanto a la capacidad para comparecer al proceso, las formalidades de la demanda, la capacidad de las partes y el ejercicio del derecho de postulación. En cuanto a la decisión tomada en primera instancia y materia de impugnación ante esta Corporación, cabe resaltar que en sentencia de unificación jurisprudencial proferida en el año 2012 por la Sección Tercera del Consejo de Estado17, se estableció que: “el juez de la segunda instancia está en el deber de respetar y de mantener incólume, para dicho recurrente único –y con ello para el resto de las partes del proceso–, los demás aspectos de ese fallo que no hubieren sido desfavorables para el impugnante o frente a los cuales él no hubiere dirigido ataque o cuestionamiento alguno, puesto que la ausencia de oposición evidencia, por sí misma, que el propio interesado no valora ni estima como perjudiciales para sus intereses los aspectos, las decisiones o las

puesto que la ausencia de oposición evidencia, por sí misma, que el propio interesado no valora ni estima como perjudiciales para sus intereses los aspectos, las decisiones o las materias del fallo de primera instancia que de manera voluntaria y deliberada no recurrió, precisamente por encontrarse conforme con ellos”18. Por otra parte, el H. Consejo de Estado indicó: "Para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que e n el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo19."20 Dicho lo anterior, la Sala encuentra que el objeto del recurso de apelación promovido por las partes se contrae a la fecha en que debe reconocerse la pensión de jubilación gracia y a la procedencia o no de la devolución o reintegro de dineros cancelados al tercero interesado como consecuencia de la pensión gracia reconocida. 17 Consejo de Estado; Sala Plena de Sección Tercera; Sentencia de Unificación del 9 de febrero de 2012; Exp. 21060 18 Al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 23 de abril del 2009, Exp. 17160 y del 20 de mayo de ese mismo año, Exp. 16.925. 19 Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del

19 Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice COUTURE, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso.” (Negrillas adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, Pág. 106. 20 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. 26 de febrero de 2015. Radicación número: 52001-23-31-0001999-00878-01(31738)11

Magistrado Ponente: Rigoberto Reyes Gómez Radicación: 63001-3333-004-2012-00430-02.

Por lo tanto, se procede a emitir sentencia de Segunda instancia, teniendo en cuenta los siguientes, 2.2 PROBLEMA JURÍDICO PRINCIPAL Corresponde a la Sala determinar ¿Si los actos administrativos enjuiciados, mediante el cual la extinta CAJANAL resolvió  reconocer y liquidar  la pensión gracia al Sr. Héctor Montoya Londoño, se encuentran ajustados al ordenamiento jurídico, o por el contrario, resulta ilegal pues únicamente era factible que dicha prestación se liquidara teniendo en cuenta el momento de la causación de ese derecho, esto es, al momento en que el actor cumplió 50 años de edad y 20 años de servicio docente de orden territorial ?

factible que dicha prestación se liquidara teniendo en cuenta el momento de la causación de ese derecho, esto es, al momento en que el actor cumplió 50 años de edad y 20 años de servicio docente de orden territorial ? 2.2.1 PROBLEMA JURÍDICO ASOCIADO. ¿De decretarse la nulidad de los actos acusados, el vinculado Montoya Londoño, está obligado a reintegrar las sumas percibidas por concepto de la mesada pensional?

2.3. TESIS.

En sentir de la Corporación, los actos administrativos demandados están viciados de nulidad por cuanto el reconocimiento y liquidación de la pensión gracia al señor HÉCTOR MONTOYA LONDOÑO, debió realizarse con el promedio de los salarios devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de causación del d