TA QUI - 63001-3333-004-2016-00143-01-(25-01-2018)

República de Colombia Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión. Armenia (Q), veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018)

Asunto: Sentencia Segunda Instancia Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3333-004-2016-00143-01

Demandante: Haydee Galeano Ríos

Demandado: Nación – Ministerio de Educación

Nacional–Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

Magistrado Ponente: Alejandro Londoño Jaramillo

005-2018-011 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada 1 contra la sentencia proferida el 07 de junio de 20172 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia (Q), por medio de la cual se acogieron las pretensiones de la demanda. La demanda.3 La señora Haydee Galeano Ríos, a través de apoderado judicial, interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones: - Que se declare la nulidad parcial de la Resolución N°789 del 26 de agosto del 2013, mediante la cual se reconoció una pensión de jubilación a la actor ordenándose un descuento del 12% con destino al Fondo Prestacional del Magisterio. - Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto negativo configurado

del 2013, mediante la cual se reconoció una pensión de jubilación a la actor ordenándose un descuento del 12% con destino al Fondo Prestacional del Magisterio. - Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto negativo configurado el 23 de febrero de 2016, frente a la petición presentada el día 23 de 1 Fls. 84-91 C. ppal.2 Fls. 62-83 C. ppal.3Fls 1-13 C. ppal.Referencia: Sentencia de Segunda Instancia Radicado: 63001-3333-004-2016-00143-01

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Actor: Haydee Galeano Ríos.

Accionado: Nación – Ministerio de EducaciónFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio noviembre de 2015, por medio del cual la entidad demandada negó la devolución de los aportes que le fueron descontados, correspondientes al 7% sobre el valor de su pensión de jubilación, durante los años 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015 y la devolución del aporte total realizado a las mesadas adicionales a la pensión. - Que se declare que la demandante solo debió aportar a la entidad accionada un 5% sobre el valor de su mesada pensional y por ningún concepto descuento sobre las mesadas adicionales.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que: - Se condene a la demandada a la devolución de los aportes que le fueron descontados del valor de su pensión de jubilación, que excedieron el cinco

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que: - Se condene a la demandada a la devolución de los aportes que le fueron descontados del valor de su pensión de jubilación, que excedieron el cinco por ciento (5%) sobre el valor de la mesada pensional, desde el año 2011, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, incluyendo la devolución de los aportes descontados de las mesadas adicionales. - Se ordene a la accionada que a partir de la ejecutoria de la sentencia, sólo continúe descontando del valor de la pensión ordinaria de jubilación el aporte que fue ordenado en virtud del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, equivalente al 5% del valor de la pensión. - Que desde la ejecutoria de la sentencia no se continúen efectuando descuentos sobre la mesada pensional que excedan el 5% ni sobre las mesadas adicionales. - Que se ordene a la demandada ajustar las condenas impuestas tomando como base el índice de precios al consumidor, hasta la fecha de ejecutoria del fallo, dando aplicación a la formula jurisprudencial establecida por el Consejo de Estado, así como también que se dé cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 y siguientes del C.P.A.C.A., y que se condene en costas a la entidad demandada. Fundamento fáctico El demandante soporta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: - La demandante fue pensionado por la entidad demandada por medio de la Resolución N° 789 del 26 de agosto de 2013 expedida por el Fondo

encuentra relevantes: - La demandante fue pensionado por la entidad demandada por medio de la Resolución N° 789 del 26 de agosto de 2013 expedida por el Fondo Prestacional del Magisterio, sin embargo a pesar de que el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, estableció que el aporte a realizar equivalía al 5% de la mesada pensional, desde la expedición de la Ley 812 de 2003, la entidad demandada viene realizando un descuento del 12% y del 12.5% del aporte de la pensión, Página 2 de 23Referencia: Sentencia de Segunda Instancia Radicado: 63001-3333-004-2016-00143-01

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Actor: Haydee Galeano Ríos.

Accionado: Nación – Ministerio de EducaciónFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio como aporte a la financiación del Fondo de Prestaciones del Magisterio, lo cual es ilegal. - Indicó que la resolución que reconoció la pensión de la demandante estableció que el descuento a realizarse debe ser equivalente al 12% del valor de la mesada pensional, pero el descuento como pensionado como aporte al fondo debe ser equivalente al 5%. - Finalmente indicó que agotó la vía gubernativa, solicitando la devolución de los dineros, sin que la entidad se hubiese pronunciado al respecto, configurándose el silencio administrativo negativo.

Fundamentos de derecho La parte demandante considera que los actos acusados vulneran las siguientes disposiciones legales:  Ley 91 de 1989, artículos 4º y 8º  Ley 100 de 1993, artículo 279

Fundamentos de derecho La parte demandante considera que los actos acusados vulneran las siguientes disposiciones legales:  Ley 91 de 1989, artículos 4º y 8º  Ley 100 de 1993, artículo 279  Ley 812 de 2003, artículo 81  Decreto 3752 de 2003, artículos 1, 4 y 5 Como fundamento jurídico, alega que el demandante es pensionado por parte del Fondo Prestacional del Departamento del Quindío y / o municipio de Armenia y que desde que adquirió su status pensional se le descuenta de su mesada pensional el valor del 12% y/o 12, 5%, a pesar que el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 establece que dicho descuento debe ser equivale al 5%. Adujo que si bien era cierto con la expedición de la Ley 812 de 2003 el valor del descuento de la mesada se incrementó en esa cuantía, la aplicación de esa norma estaba dirigida a los afiliados y no a quienes, como la actora, fueron afiliados durante el periodo de su vinculación al Magisterio, pero al adquirir el status pensional dejaron de ostentar la condición de afiliados. Señaló que debe ordenarse la devolución de los descuentos realizados sobre las mesadas ordinarias y las mesadas adicionales, pues unas y otros son pensiones y cita apartes de la sentencia del 30 de junio de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío en el proceso radicado 2010-478. Manifestó que de conformidad con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el Sistema Integral de Seguridad Social de la Ley 100 de 1993 no se aplicaba,

el Tribunal Administrativo del Quindío en el proceso radicado 2010-478. Manifestó que de conformidad con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el Sistema Integral de Seguridad Social de la Ley 100 de 1993 no se aplicaba, entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio motivo por el cual, ni a los afiliados ni a los vinculados al Fondo les resulta aplicable la Ley 812 de 2003, en virtud a la cual la demandada interpretó la obligación de cancelar un aporte superior. Página 3 de 23Referencia: Sentencia de Segunda Instancia Radicado: 63001-3333-004-2016-00143-01

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Actor: Haydee Galeano Ríos.

Accionado: Nación – Ministerio de EducaciónFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Explicó que de conformidad con el artículo 4º de la Ley 91 de 1989 son afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio los docentes nacionalizados o nacionales vinculados al momento de expedir dicha ley y quienes se vincularan con posterioridad, y no quienes siendo afiliados resulten pensionados pues para adquirir la condición de afiliado es necesario tener una relación legal y reglamentaria, en el entendido que quien puede afiliar a un trabajador a un fondo que reconoce prestaciones sociales es únicamente el empleador.

Señaló que conforme al numeral 1º del artículo 8 de la ley 91 de 1989 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es financiado con el 5% de los aportes del docente afiliado, lo que difiere del aporte del 5% del

Señaló que conforme al numeral 1º del artículo 8 de la ley 91 de 1989 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es financiado con el 5% de los aportes del docente afiliado, lo que difiere del aporte del 5% del pensionado, quien lo realiza no por ser afiliado sino con el objeto de financiar como recurso al Fondo. Considera que el aporte que debe realizar la docente afiliada es el establecido en la Ley 100 de 1993y 797 de 2003, pero que estas normas en ningún caso modificaron el numeral 5º de la ley 91 de 1989 en lo relativo a establecer que el aporte del pensionado, que reitera no es afiliado, también hubiere aumentado. Concluyó manifestando que el aporte que realizaba la demandante al FOMAG no lo hacía en calidad de afiliado, por lo tanto, cuando el monto de la cotización, para efectos de sufragar los costos de concepto de salud, se aumentó para quienes estaban afiliados al Fondo, se refería exclusivamente a quienes eran docentes activos del servicio estatal sobre su salario percibido, y que una interpretación diferente no tiene respaldo legal habida cuenta que el Decreto 3752 de 2003 aumentó el aporte para los docentes, distribuyéndolo entre ellos y el ente territorial, luego no tiene por qué realizarlo quien ya no es afiliado al fondo. Contestación de la demanda4 La parte demandada presentó contestación a la demanda manifestando que no le constaban los hechos y oponiéndose a la totalidad de las pretensiones de la demanda.

afiliado al fondo. Contestación de la demanda4 La parte demandada presentó contestación a la demanda manifestando que no le constaban los hechos y oponiéndose a la totalidad de las pretensiones de la demanda. Indicó que la Nación - Ministerio de Educación – Fomag, no tiene responsabilidad alguna en los hechos que dan lugar a la reclamación comoquiera que la o demandante no ha probado la existencia de un vínculo contractual que justifique el pago de los derechos prestacionales pretendidos y además alega que los descuentos que se efectúan sobre cada mesada pensional son ilegales cuando las normas vigentes refieren lo contrario. Propuso las siguientes excepciones: 4 Fls 3747 C. ppal. Página 4 de 23Referencia: Sentencia de Segunda Instancia Radicado: 63001-3333-004-2016-00143-01

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Actor: Haydee Galeano Ríos.

Accionado: Nación – Ministerio de EducaciónFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio - Vinculación de litisconsortes necesarios : la parte demandada solicita que se vincule como litisconsorte o tercero a la Secretaría de Educación Departamental del Quindío, habida cuenta que de conformidad con el Decreto 2381 de 2005 el Ministerio de Educación no tiene injerencia alguna en el trámite de reconocimiento y pago de las prestaciones a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. - Vinculación de litisconsorte: Solicita la vinculación de la Previsora S.A.

trámite de reconocimiento y pago de las prestaciones a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. - Vinculación de litisconsorte: Solicita la vinculación de la Previsora S.A. toda vez que en virtud al Contrato de Fiducia Mercantil No. 83 de 1990 esta entidad es la encargada de administrar los recursos destinados al pago de prestaciones sociales de los docentes y está obligada a impartir el visto bueno previo al reconocimiento de las prestaciones económicas y a realizar el pago respectivo. - Falta de legitimación en la causa por pasiva: El acto administrativo demandado no fue expedido por la entidad accionada. Señaló que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, cuyos recursos tienen como finalidad pagar las prestaciones que las entidades territoriales reconozcan a su planta de docentes, por lo que en el sub examine no puede atribuirse responsabilidad alguna en relación con el reconocimiento y pago de la prestación reclamada por la actora. - Inexistencia de la obligación demandada por inexistencia de causa jurídica: Que los actos administrativos atacados se ajustan a la Ley y que los descuentos que se realizan sobre cada mesada adicional tienen sustento en el artículo 1 de la Ley 1250 de 2008 y el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, que establecen la posibilidad de descontar el 12% como aporte a salud y el 5% como aporte para el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

1989, que establecen la posibilidad de descontar el 12% como aporte a salud y el 5% como aporte para el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que por lo anterior no le asiste razón al demandante para pedir la devolución de aportes que legalmente está obligada a realizar. Indicó que los descuentos aplicados a las mesadas adicionales que recibe el demandante corresponden a la contribución en salud que es obligatoria sobre todos los ingresos que se reciben, conforme a las normas que rigen la materia, conforme al principio de solidaridad, que exige de sus ciudadanos contribuir a la financiación de los gastos de seguridad social en salud, y por esta razón le corresponde a la demandante asumir íntegramente el porcentaje de ley. Que si bien es cierto que existen normas del año 1984 que exceptúan los descuentos de las mesadas adicionales de diciembre, también es cierto que la ley 91 de 1989 es posterior y especial al establecer descuentos sobre las mesadas adicionales. Indicó que la Corte Constitucional en sentencias C-577 y C-1000 de 2007, se ha referido a la naturaleza de la contribución en salud como un gravamen, una Página 5 de 23Referencia: Sentencia de Segunda Instancia Radicado: 63001-3333-004-2016-00143-01

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Actor: Haydee Galeano Ríos.

Accionado: Nación – Ministerio de EducaciónFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio renta parafiscal, que no implica una contraprestación, comoquiera que la seguridad social no es gratuita, sino que se financia en parte con los mismos aportes de los beneficiarios.

renta parafiscal, que no implica una contraprestación, comoquiera que la seguridad social no es gratuita, sino que se financia en parte con los mismos aportes de los beneficiarios. Que el Consejo de Estado ha indicado que para garantizar la finalidad del sistema general de seguridad social de garantizar la salud y la universalidad de la cobertura es necesario un gran esfuerzo de solidaridad de la colectividad, conforme a la capacidad económica de cada participante por lo que resulta obligatorio, sin excepción alguna, contribuir en salud sobre la totalidad de los ingresos. Manifiesta, que según el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, la cotización en salud de un pensionado está en su totalidad, a cargo del mismo pensionado, por lo que es razonable entender, como lo ha hecho el Fondo de Prestaciones Sociales del magisterio que a partir de la vigencia de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, los pensionados deben cancelar la totalidad de la cotización en salud que es del 12%. Resaltando que en inciso 4 del artículo 8 de la Ley 812 de 2003 incrementa el aporte en salud para los docentes sin vulnerar el régimen exceptuado, ni los principios constitucionales. Señaló que si bien los docentes se encuentran excluidos del régimen general de seguridad social de la Ley 100 de 1993, artículo 8º, numeral 5º de la Ley 91 de 1989 establece que los docentes afiliados al fondo deben cotizar incluso sobre las mesadas adicionales. De otro lado, manifestó que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 establece que la tasa de cotización para los docentes afiliados al Fondo Nacional de

sobre las mesadas adicionales. De otro lado, manifestó que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 establece que la tasa de cotización para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que las mesadas adicionales de los docentes no son las señaladas en los artículo 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, puesto que encuentran sustento en el artículo 5 de la Ley 4 de 1976 y el artículo 15 numeral 2 de la Ley 91 de 1989, por lo que al ser mesadas del régimen exceptuado se encuentran sometidas a los descuentos señalados en la Ley 91 de 1989, encontrándose en consecuencia que en los actos acusados no se configura ninguna causal de nulidad. - Caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho: Manifiesta que por regla general la acción de nulidad y restablecimiento del derecho debe interponerse dentro de los 4 meses siguientes a la notificación, publicación o ejecución del acto y como en el presente asunto se pretende la nulidad de la Resolución No. 612 de 2012 y 3024 del mismo año (Sic) al haberse presentado la demanda el 9 de marzo de 2016 ya había operado la caducidad de la acción por haber transcurrido más de 4 meses desde la producción de los actos demandados. - Prescripción: Propone la prescripción como medio exceptivo de aquellos derechos económicos que superen el lapso de los 3 años desde que se hizo exigible la obligación hasta que se radico la demanda de conformidad con el

producción de los actos demandados. - Prescripción: Propone la prescripción como medio exceptivo de aquellos derechos económicos que superen el lapso de los 3 años desde que se hizo exigible la obligación hasta que se radico la demanda de conformidad con el Página 6 de 23Referencia: Sentencia de Segunda Instancia Radicado: 63001-3333-004-2016-00143-01

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Actor: Haydee Galeano Ríos.

Accionado: Nación – Ministerio de EducaciónFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio artículo 488 del CST, 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969. - Buena fe: En el presente asunto, de declararse la existencia de obligación alguna a cargo del fondo, debe tenerse en cuenta que la entidad obró de buena fe y sin ánimo de desconocer los derechos prestacionales de la demandante obrando con total apego a la ley aplicable. - Genérica: Que se declaren en forma oficiosa las que aparezcan probadas en el proceso y que determinen la extinción de los efectos en que se apoyan la demanda y que impidan parcial o totalmente el pronunciamiento solicitado por el demandante o el llamante en garantía como lo dispone el artículo 282 del

C.G.P. La sentencia apelada.5 El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia una vez surtidas las etapas de la audiencia inicial consagrada en el artículo 18 del CPACA profirió sentencia en sentencia el 7 de junio de 2017, decidió declarar la nulidad parcial de los actos administrativos expresos y fictos en cuanto al descuento realizado sobre las mesadas adicionales y como consecuencia

profirió sentencia en sentencia el 7 de junio de 2017, decidió declarar la nulidad parcial de los actos administrativos expresos y fictos en cuanto al descuento realizado sobre las mesadas adicionales y como consecuencia ordenó al demandado efectuar la devolución de los dineros descontados por concepto de mesadas adicionales y que en lo sucesivo no se sigan realizando los descuentos por aportes de las mesadas adicionales de junio y diciembre. Para tales efectos, como argumentos del Despacho, aseguró que de conformidad con la Ley 91 de 1989, los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 para efectos prestacionales, mantendrían el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, en tanto los docentes que se vincularon a partir del 01 de enero de 1990 quedaron sujetos a las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional. Señaló igualmente que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado por los artículos 3 y 4 de la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria. Indicando que los docentes no gozan de un régimen pensional especial, pero sí de un régimen especial respecto de la administración y pago de las pensiones y la prestación del servicio médico de salud tal como lo dispone la Ley 91 de 1989.

Indicando que los docentes no gozan de un régimen pensional especial, pero sí de un régimen especial respecto de la administración y pago de las pensiones y la prestación del servicio médico de salud tal como lo dispone la Ley 91 de 1989.

5 Fls 62-83 C.ppal Página 7 de 23Referencia: Sentencia de Segunda Instancia Radicado: 63001-3333-004-2016-00143-01

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Actor: Haydee Galeano Ríos.

Accionado: Nación – Ministerio de EducaciónFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Refirió que el descuento para salud inicialmente se consagró de manera general en el Decreto 1743 de 1996 reglamentario de la ley 6 de 1966, ley 4 de 1966 y el decreto 732 de 1976 y Decreto Reglamentario 1848 de 1969 de la Ley 3135 de 1968, y que en el artículo 90 del último decreto mencionado se dispone que la prestación asistencial en salud es un derecho de los pensionados quienes además están obligados a cotizar el 5% del valor de su pensión para contribuir a la financiación de la prestación asistencial.

Indicó que la Ley 91 de 1989, en su artículo 8º reguló lo relacionado con el régimen de cotización en materia de salud de los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual de acuerdo a lo señalado en la Ley 812 de 2003 régimen que también es aplicable a los docentes pensionados con anterioridad a la vigencia de dicha disposición. En cuanto al descuento sobre las mesadas adicionales el despacho citó el

lo señalado en la Ley 812 de 2003 régimen que también es aplicable a los docentes pensionados con anterioridad a la vigencia de dicha disposición. En cuanto al descuento sobre las mesadas adicionales el despacho citó el contenido del artículo 5º de la Ley 43 de 1983 y el artículo 1º del Decreto 1073 de 2002. Igualmente trajo a colación las consideraciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil, en el concepto No. 1064 de 1997, en el cual se indicó que las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del 12% con destino al pago de cotización de los pensionados al sistema general de seguridad social en salud, ya que dicho descuento es del 12% mensual y si se le agrega el de junio y diciembre estarían descontándole el 24% para estos meses. Señaló que si bien es cierto, el numeral 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989, previó el descuento para salud sobre cada una de las mesadas pensionales, incluyendo las adicionales, no lo es menos que las disposiciones de la Ley 100 de 1993, en materia de descuentos para salud se hicieron extensivas a los afiliados de FOMAG y no establecen descuentos sobre las mesadas adicionales, luego el mismo debe entenderse derogado tácitamente desde el 27 de junio de 2003 (fecha de promulgación de la ley 812 de 2003), no solo en cuanto al porcentaje sino también en cuanto a la prohibición del descuento sobre las mesadas adicionales, en aplicación del principio de inescindibilidad de la norma. Por lo expuesto concluyó que a partir de la promulgación de la ley 812 de

cuanto al porcentaje sino también en cuanto a la prohibición del descuento sobre las mesadas adicionales, en aplicación del principio de inescindibilidad de la norma. Por lo expuesto concluyó que a partir de la promulgación de la ley 812 de 2003 se entiende derogado el numeral 5 del artículo 8 de la ley 91 de 1989 y no resulta procedente efectuar descuentos para salud sobre las mesadas adicionales pero sí sobre el salario base.

El recurso de apelación6 La entidad demandada interpuso recurso de apelación solicitando se revocara la sentencia de primera instancia y señaló: 6 Fls 84-91 Página 8 de 23Referencia: Sentencia de Segunda Instancia Radicado: 63001-3333-004-2016-00143-01

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Actor: Haydee Galeano Ríos.

Accionado: Nación – Ministerio de EducaciónFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Que los actos administrativos atacados se ajustan a la Ley y que los descuentos que se realizan sobre cada mesada adicional tienen sustento en el artículo 1 de la Ley 1250 de 2008 y el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, que establecen la posibilidad de descontar el 12% como aporte a salud y el 5% como aporte para el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que por lo anterior no le asiste razón a la demandante para pedir la devolución de aportes que legalmente está obligada a realizar.

Expone que si bien es cierto que existen normas del año 1984 que exceptúan

Magisterio, que por lo anterior no le asiste razón a la demandante para pedir la devolución de aportes que legalmente está obligada a realizar. Expone que si bien es cierto que existen normas del año 1984 que exceptúan los descuentos de las mesadas adicionales de diciembre, también es cierto que la ley 91 de 1989 es posterior y especial al establecer descuentos sobre las mesadas adicionales. Indicó que la Corte Constitucional en sentencias C-577 y C-1000 de 2007, se ha referido a la naturaleza de la contribución en salud como un gravamen, una renta parafiscal, que no implica una contraprestación, comoquiera que la seguridad social no es gratuita, sino que se financia en parte con los mismos aportes de los beneficiarios. Aduce que el Consejo de Estado ha indicado que para garantizar la finalidad del sistema general de seguridad social de garantizar la salud y la universalidad de la cobertura es necesario un gran esfuerzo de solidaridad de la colectividad, conforme a la capacidad económica de cada participante, por lo que resulta obligatorio, sin excepción alguna, contribuir en salud sobre la totalidad de los ingresos. Manifestó que según el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, la cotización en salud de un pensionado está en su totalidad a cargo del mismo pensionado, por lo que es razonable entender, como lo ha hecho el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que a partir de la vigencia de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, los pensionados deben cancelar la totalidad de la cotización en salud, que es del 12%. Resaltando que el inciso 4 del artículo 8 de la Ley

Sociales del Magisterio, que a partir de la vigencia de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, los pensionados deben cancelar la totalidad de la cotización en salud, que es del 12%. Resaltando que el inciso 4 del artículo 8 de la Ley 812 de 2003 incrementa el aporte en salud para los docentes, sin vulnerar el régimen exceptuado, ni los principios constitucionales. Señaló que si bien los docentes se encuentran excluidos del régimen general de seguridad social de la Ley 100 de 1993, el numeral 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989 establece que los docentes afiliados al fondo, deben cotizar incluso sobre las mesadas adicionales. De otro lado, manifestó que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 establece la tasa de cotización para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y dicha norma no modificó el numeral 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989, en relación con la obligación de los docentes afiliados al Fondo de cotizar incluso sobre las mesadas adicionales. Página 9 de 23Referencia: Sentencia de Segunda Instancia Radicado: 63001-3333-004-2016-00143-01

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Actor: Haydee Galeano Ríos.

Accionado: Nación – Ministerio de EducaciónFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Agregó que las mesadas adicionales de los docentes no son las señaladas en los artículo 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, puesto que encuentran su sustento en el artículo 5 de la Ley 4 de 1976 y el numeral 2 del artículo 15 de

los artículo 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, puesto que encuentran su sustento en el artículo 5 de la Ley 4 de 1976 y el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, por lo que al ser mesadas del régimen exceptuado se encuentran sometidas a los descuentos señalados en la Ley 91 de 1989, encontrándose en consecuencia que en los actos acusados no se configura ninguna causal de nulidad. Añadió que el acto acusado no fue expedido por la parte demandada, pues tanto el reconocimiento de la prestación como la negación de inclusión de factores salariales, se realizó por la Secretaría de Educación y no contiene manifestación de voluntad de la entidad demandada. Actuación en segunda instancia. Mediante auto del 17 de octubre de 20177 se admitió el recurso de apelación y se ordenó correr traslado común a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y emitieran concepto respectivamente. Alegatos de Conclusión y concepto del Ministerio Publico. Parte demandante8. Después de transcribir el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, señala que el Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la Ley 100, no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989,y en este caso se demostró que la demandante es pensionada del Fondo, por lo que no tiene la calidad de afiliada ya que no cuenta con una vinculación legal y reglamentaria. Considera que es ilegal el descuento en atención a que la misma ley clarifica

pensionada del Fondo, por lo que no tiene la calidad de afiliada ya que no cuenta co