TA QUI - 63001-3333-004-2016-00211-01-(23-06-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO

SALA QUINTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA

Referencia : Sentencia segunda instancia Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante : NORA AMELIA SARMIENTO CAÑÓN

Vinculada : EVA TULIA VILLEGAS LÓPEZ

Demandado : MUNICIPIO DE ARMENIA Radicado : 63001-3333-004-2016-00211-01

Tema: Pensión de sobreviviente

Armenia, veintitrés (23) de junio de dos mil veintitrés (2023)

Sentencia 110-2023

Corresponde a esta Corporación resolver, en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada1, en contra de la Sentencia proferida el 31 de marzo de 2022 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se acogieron las pretensiones de la demanda2.

1. ANTECEDENTES

NORA AMELIA SARMIENTO CAÑÓN, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y por

1 Procesos digitalizados/Procesos Ordinarios/Dr. Luis Javier/Segunda instancia/Nulidad y restablecimiento del derecho/SA63001 -3333-004-201600211-01/Archivo 29.

2 Ibidem/Archivo 27.Página 2 de 40 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2016-00211-01

00211-01/Archivo 29.

2 Ibidem/Archivo 27.Página 2 de 40 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2016-00211-01

NORA AMELIA SARMIENTO CAÑÓN Vs MUNICIPIO DE ARMENIA.

intermedio de apoderada judicial, presentó demanda en contra del MUNICIPIO DE ARMENIA, a efectos de que se resuelvan las siguientes pretensiones : i) Declarar la nulidad de las Resoluciones 1354 del 16 de septiembre de 2015 y 1457 del 6 de octubre de 2015 , proferidas por el Departamento Administrativo de Fortalecimiento Institucional – Fondo Territorial de Pensiones - DAFI, mediante las cuales se negó a la demandante el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes causada desde el 25 de junio de 2015, co n ocasión al fallecimiento de su compañero permanente BENJAMÍN HENAO CARDONA; ii) Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene al municipio de Armenia, reconocer, liquidar y pagar la pensión de sobrevivientes a la demandante, con su correspondiente retroactivo, desde el 25 de junio de 2015, fecha en la que se causó el derecho y hasta que se incluya en la nómina de pensionados; iii) Que se ordene a la entidad efectuar el pago, en favor de la actora, de $16.673.282, correspondiente al valor de las mesadas causadas a su favor, liquidadas sobre un valor de $1.456.606, correspondiente al valor de la mesada del año 2015 ; iv)

pago, en favor de la actora, de $16.673.282, correspondiente al valor de las mesadas causadas a su favor, liquidadas sobre un valor de $1.456.606, correspondiente al valor de la mesada del año 2015 ; iv) Condenar a la entidad territorial accionada al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar, con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido por el artículo 187 del CPACA; vi) Ordenar a la demandada prestar los servicios médico asistenciales que la demandante y su familia requieran; v) Se condene al municipio demandado al cumplimiento de la sentencia, en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 y vi) Condenar en costas a la demandada y al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia , por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados3.

Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento, mediante la sentencia apelada, resolvió acoger las pretensiones de la demanda4.

3 Ibidem/Archivo 1.

4 Ibidem/Archivo 27.Página 3 de 40 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2016-00211-01

NORA AMELIA SARMIENTO CAÑÓN Vs MUNICIPIO DE ARMENIA.

La parte demandada, inconforme con la decisión, interpuso el recurso de apelación que es materia de estudio de la Sala5.

NORA AMELIA SARMIENTO CAÑÓN Vs MUNICIPIO DE ARMENIA.

La parte demandada, inconforme con la decisión, interpuso el recurso de apelación que es materia de estudio de la Sala5.

2. LA PROVIDENCIA APELADA

El juzgado de instancia, para acoger las pretensiones de la demanda6 analizó el marco legal y jurisprudencial vertido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, respecto de la materia.

Con fundamento en ello, sostuvo: “De acuerdo con los hechos probados y el precedente jurisprudencial vertido por la Corte Constitucional en las sentencias, SU-461 de 2020 y SU149 de 2021, el despacho sostendrá la tesis de que los actos administrativos demandados se encuentran viciados de nulidad, y que le asiste derecho a la señora NORA AMELIA SARMIENTO CAÑÓN a que se le reconozca la pensión de sobrevivientes causada por el deceso del señor Benjamín Henao Cardona en su totalidad, por cuanto acreditó la convivencia con el causante los cinco años de vida anteriores a su deceso. Hecho que no fue acreditado por la señora Eva Tulia Villegas López, pues no acreditó el referido requisito de convivencia durante los 5 años anteriores al fallecimiento del señor Henao Cardona”.

3. LA APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada apeló la sentencia 7. Como fundamento de reproche, expuso lo siguiente:

1. Investigación administrativa adelantada por el DAFI.

Dicha entidad, en ejercicio de sus facultades como

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada apeló la sentencia 7. Como fundamento de reproche, expuso lo siguiente:

1. Investigación administrativa adelantada por el DAFI.

Dicha entidad, en ejercicio de sus facultades como autoridad administrativa y ante la solicitud de reconocimiento de la sustitución pensional, adelantó la correspondiente investigación administrativa, en la cual : “se tomaron declaraciones en las cuales se afirma que la dirección del domicilio del causante y la demandante corresponde a la carrera

5 Ibidem/Archivo 29. 6 Ibidem/Archivo 27. 7 Ibidem/Archivo 29.Página 4 de 40 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2016-00211-01

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23B Nro. 10-13 del barrio granada (sic), afirmación que no se ajusta a la verdad, ya que como se puede observar NO coinciden las direcciones”.

Además, se hicieron indagaciones con los vecinos del sector, encontrándose que algunos afirmaron no conocer a la demandante, señora NORA AMELIA SARMIENTO CAÑON, y otros que declararon que ésta no residía en la dirección del causante, señor BENJAMÍN HENAO CARDONA.

En la referida investigación se indagó a la señora SIXTA TULIA CAÑÓN DE SARMIENTO, madre de NORA AMELIA SARMIENTO CAÑON, quien expuso no conocer compañero o esposo de su hija, acá demandante, y que ella vivía en el barrio Granada, únicamente, con su hijo Sergio Ordoñez y

SARMIENTO CAÑON, quien expuso no conocer compañero o esposo de su hija, acá demandante, y que ella vivía en el barrio Granada, únicamente, con su hijo Sergio Ordoñez y que la ac cionante trabajaba en el almacén de electrodomésticos “Oportunidades”.

Así mismo, en la investigación administrativa llevada a cabo, se recepcionaron las declaraciones de sobrinas del señor BENJAMÍN HENAO CARDONA , quienes en térmi nos generales expusieron que éste habitó siempre solo en un garaje de una casa ubicada en el barrio Granada de la ciudad de Armenia; el almuerzo lo pedía a un restaurante y el cuidado de su ropa estaba a su cargo, ya que la organizaba él mismo ; se cuidaba sólo y en algunas oportunidades, cuando iba a bancos, le pedía el favor a una señora llamada Nora, que lo acompañara porque le daba miedo ir solo, debido a su avanzada edad ; además, señalaron que éste nunca se casó ni convivió con nadie , pues no le conocieron ninguna relación sentimental durante los últimos siete (7) años.

1. Falta de prueba . Quien tenía la carga probatoria y a quien le correspondía probar la convivencia con el causante como mínimo de los últimos cinco años de vida de este último y la dependencia económica, era a la demandante, aspecto que no fue acreditado en el plenario . Por el contrario, se puede evidenciar que la señora NORA AMELIA SARMIENTO CAÑON no dependía económicamente del causante, ya que desde hace muchos años ha trabajado en el almacén electrodomésticos Oportunidades , de donde tiene el sustento suyo y de su hijo.Página 5 de 40

SARMIENTO CAÑON no dependía económicamente del causante, ya que desde hace muchos años ha trabajado en el almacén electrodomésticos Oportunidades , de donde tiene el sustento suyo y de su hijo.Página 5 de 40 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2016-00211-01

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La actividad probatoria de la demandante es casi nula . La única prueba aportada al presente proceso es un fallo proferido por el Juzgado 11 de Familia de Oralidad de Cali, dentro del proceso radicado 76001 -31-011-2015-0052600, en el cual se declaró la existencia de la sociedad conyugal. Pese a ello, debe tenerse en cuenta que se trata de un proceso totalmente diferente, en donde no se realizó una investigación administrativa como la adelantada por el DAFI del municipio de Armenia , en la que se pudo evidenciar que la demandante no solo no era la compañera permanente del señor BENJAMÍN HENAO CARDONA , sino que tampoco dependía económicamente de este.

4. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Este Tribunal, mediante providencia del 27 de octubre de 2022, resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de primera instancia. Adicionalmente, se dispuso que “La parte demandante podrá pronunciarse respecto del recurso interpuesto, hasta antes de la ejecutoria de esta decisión ”8 y se concedió la oportunidad al Ministerio Público para emitir concepto.

primera instancia. Adicionalmente, se dispuso que “La parte demandante podrá pronunciarse respecto del recurso interpuesto, hasta antes de la ejecutoria de esta decisión ”8 y se concedió la oportunidad al Ministerio Público para emitir concepto.

4.1. Pronunciamiento parte demandante

La parte accionante, mediante correo electrónico del 1 de noviembre de 2022 9, efectuó pronunciamiento en el que manifiesta que el Juez debe ceñirse a las pruebas recaudadas dentro del proceso, más aún cuando existe una sentencia ejecutoriada y que resulta de obligatorio cumplimiento, ya que se trata de una resolución de carácter jurídico, que expresa una decisión definitiva sobre

8 https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=6 30013333004201600211016300123 /Índice 7.

9 https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=6 30013333004201600211016300123 /Índice 13.Página 6 de 40 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2016-00211-01

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un proceso judicial, ya sea de carácter penal o civil , mediante la cual se da por finalizado un litigio o pleito.

En el presente asunto existe una Sentencia proferida por el Juzgado 11 de Familia de Oralidad de Cali, mediante la cual se declaró la existencia de la sociedad conyugal por el

mediante la cual se da por finalizado un litigio o pleito.

En el presente asunto existe una Sentencia proferida por el Juzgado 11 de Familia de Oralidad de Cali, mediante la cual se declaró la existencia de la sociedad conyugal por el periodo comprendido entre el 7 de julio de 2007 y el 25 de junio de 2015 , entre la demandante , señora NORA AMEMELIA SARMIENTO CAÑÓN , y el señor BENJAMÍN

HENAO CARDONA.

Así, considera que: “el recurso de la demandada no tiene soporte legal, ni jurisprudencial que permitan a la segunda instancia un desconocimiento del derecho por cuanto no existen argumentos idóneos que tenga el poder de hacerlo, debiéndose confirmar así la sentencia recurrida con su respectiva condena en costas”.

4.2. Concepto del Ministerio Público

El señor agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación Judicial, se abstuvo de efectuar pronunciamiento10.

5. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

5.1. Competencia

Al tenor del Art. 153 del CPACA 11 es el Tribunal el competente para resolver el recurso de alzada propuesto.

10 https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=6 30013333004201600211016300123 /Índice 14.

11 Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces

11 Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.Página 7 de 40 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2016-00211-01

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Sin embargo, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia, exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el art. 328 del CGP 12, aplicable por expresa remisión del art. 306 del CPACA.13 Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez en segunda instancia.

5.2. Problema jurídico

Conforme al recurso de apelación impetrado por la parte demandante, corresponde al Tribunal determinar: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primer grado que ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes en favor de la demandante, en cuantía del 100% , por el deceso del señor Benjamín Henao Cardona?

La tesis que sostendrá el Tribunal es que la sentencia de primera instancia se ajustó a derecho y, por ende, debe ser confirmada.

deceso del señor Benjamín Henao Cardona?

La tesis que sostendrá el Tribunal es que la sentencia de primera instancia se ajustó a derecho y, por ende, debe ser confirmada.

Para arribar a la anterior conclusión, la Sala abordará los siguientes temas: i) Generalidades de la pensión de sobrevivientes; ii) Requisitos para acceder a esta pensión; y iii) El caso concreto.

5.3. Generalidades de la pensión de sobrevivientes

12 Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. /Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. (…)

13 Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.Página 8 de 40 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2016-00211-01

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El objetivo que tradicionalmente ha tenido el sistema pensional Colombiano, radica, principalmente, en garantizar el amparo respecto de las eventualidades derivadas de las situaciones como la vejez, la invalidez y la muerte, a través del reconocimiento de las prestaciones

El objetivo que tradicionalmente ha tenido el sistema pensional Colombiano, radica, principalmente, en garantizar el amparo respecto de las eventualidades derivadas de las situaciones como la vejez, la invalidez y la muerte, a través del reconocimiento de las prestaciones económicas – pensiones –, que permitan sortear o cubrir dichas eventualidades.

Con la finalidad de atender una ausencia definitiva, el ordenamiento jurídico ha previsto, principalmente, dos mecanismos de protección: i) la pensión de sobrevivientes y ii) la sustitución pensional. La primera – pensión de sobrevivientes –tiene como finalidad “suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el pensionado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación”14; la segunda – la sustitución pensional – “es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece”15.

A simple vista, puede concluirse que una de las diferencias principales, estriba en la calidad que presente el causante, pues mientras en la primera prestación – p. sobrevivientes – hablamos de un afiliado no pensionado, mientras que en el segundo evento – sustitución pensional – el causante tiene la connotación de pensionado o afiliado que cumple con los requisitos para pensionarse, pero que fallece.

El Consejo de Estado , a través de la Sala Plena de la Sección Segunda, en lo que atañe al análisis efectuado, sostuvo:

requisitos para pensionarse, pero que fallece.

El Consejo de Estado , a través de la Sala Plena de la Sección Segunda, en lo que atañe al análisis efectuado, sostuvo:

1.1.4. Pensión de sobrevivientes en el régimen general

14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, providencia del 11 de abril de 2018, Rad.25000-2342-000-2012-01702-01 (1646-2017).

15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández, providencia del 22 de marzo de 2018, Rad. 19001-23-33-000-2014-00432-01(1846-16)Página 9 de 40 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2016-00211-01

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56. El Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 contempló distintos tipos de prestaciones para las contingencias de vejez, invalidez y muerte. Así, en el artículo 46 consagró la pensión de sobrevivientes de la

siguiente manera:

«[…] Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca.

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca.

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los

siguientes requisitos:

a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y

b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo m enos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. […]»

57. Por su parte, el artículo 49 previó el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, en los casos en los cuales para el mo mento de la muerte del afiliado, éste no había cumplido con el requisito de las semanas de cotización.

58. Los requisitos para obtener la aludida prestación fueron modificados por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003,

al disponer:

«[…] Artículo 12. El artí culo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así:

«Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años

vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:Página 10 de 40

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a) Declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-556 de 200916.

b) Declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-556 de 200917.

Parágrafo 1°. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.

Parágrafo 2°. Declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1094 de 200318 […]» (Negrillas fuera de texto)

le hubiera correspondido en una pensión de vejez.

Parágrafo 2°. Declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1094 de 200318 […]» (Negrillas fuera de texto)

59. Respecto al artículo precitado, es importante precisar que este prevé dos supuestos de hecho claramente

diferenciables, como se ilustra a continuación:

60. El primero hace alusión a la prestación que se deriva de la muerte de quien ya está pensionado sea por vejez o invalidez, la cual podría denominarse como la sustitución pensional propiamente dicha, toda vez que no se genera una prestación nueva, sino que se trata de la misma prestación que se pagaba al fallecido. Este supuesto está contemplado en el ordinal 1.º de la norma en comento.

61. El segundo, se refiere a la prestación que reciben los beneficiarios con ocasión del deceso de quien no era beneficiario de una pensión, que corresponde propiamente

16 El texto declarado inexequible establecía un requisito de fidelidad de cotización al Sistema en aras de acceder a la prestación económica en comento, en los casos de muerte causada por enfermedad.

17 El texto declarado inexequible establecía un requisito de fidelidad de cotización al Sistema en aras de acceder a la prestación económica en comento, en los casos de muerte causada por accidente.

18 El texto declarado inexequible regulaba que si la causa del fallecimiento es homicidio, se aplicará lo prescrito para accidente, y si es suicidio, se aplicará lo prescrito para enfermedad.Página 11 de 40 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho

homicidio, se aplicará lo prescrito para accidente, y si es suicidio, se aplicará lo prescrito para enfermedad.Página 11 de 40 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2016-00211-01

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a la definición de pensión de sobrevivientes, y en la que se trata de una nueva prestación, supuesto normativo que encaja en la previsión del ordinal 2.º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.”19 (Negrillas de la Sala).

5.4. Requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes – Factor Convivencia

El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 20, que se encontraba vigente al momento del deceso del causante, determinaba quiénes son beneficiarios de la pensión de sobreviviente y bajo qué condiciones.

Frente a este tema específico, la sentencia de la Corte Constitucional SU 453 de 2019 21, efectuó una amplia explicación que es importante transcribir:

“(…) en ese momento, se hicieron varias modificaciones a la norma original. Los requisitos para que el compañero permanente o el cónyuge pudieran acceder a la sustitución pensional de que trata el literal a) se redujeron a (i) acreditar vida marital con el causante hasta su muerte y (ii) una convivencia con el fallecido no menor a cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte.

Es decir, se omitió el requisito ya declarado inconstitucional

acreditar vida marital con el causante hasta su muerte y (ii) una convivencia con el fallecido no menor a cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte.

Es decir, se omitió el requisito ya declarado inconstitucional por la sentencia C -1176 de 2001 y se aumentó el tiempo de convivencia de dos a cinco años[98]. De igual manera, se

19 CE , Sección Segunda19, providencia de unificación del 30 de mayo de 2019, Ref. 25000-23-42-000-2013-02235-01 (2602-2016). 20 “ARTÍCULO 47. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. /<Aparte tachado INEXEQUIBLE> En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite , deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez , y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; (…).

21 Magistrada Ponente: CRISTINA PARDO SCHLESINGER – Sentencia de tres (3) de octubre de dos mil diecinueve (2019).Página 12 de 40 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2016-00211-01

(3) de octubre de dos mil diecinueve (2019).Página 12 de 40 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2016-00211-01

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suprimió la po sibilidad de remplazar el requisito de convivencia en los últimos años por el hecho de haber tenido hijos con el causante.

Por otra parte, se consideraron situaciones que en la normativa anterior no se preveían aún, por ejemplo, la existencia de una convivencia simultánea.

5.3.7. Sin embargo, aunque con la anterior reforma se quiso llenar este último vacío, “ continuaba presentándose una discriminación frente a la compañera (o) permanente, pues, aunque se presentara una convivencia simultánea entre el causante, la cónyuge y la compañera permanente, la pensión de sobreviviente se le concedía a la esposa”[99]. Es por esto que en la sentencia T-301 de 2010[100] se indicó que dichos yerros fueron evidenciados “ por el Consejo de Estado en el caso de la esposa y compañera permanente de un miembro de la Policía Nacional, quienes acreditaron convivencia simultánea con el causante. Aplicando criterios de “justicia y equidad”, la Sección Segunda del Consejo de Estado, resolvió dividir en partes iguales entre las peticionarias, el monto de la mesada pensional reclamada”[101].

(…)

5.3.8. Específicamente, sobre la convivencia, el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria ya ha concluido en

peticionarias, el monto de la mesada pensional reclamada”[101].

(…)

5.3.8. Específicamente, sobre la convivencia, el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria ya ha concluido en reiterada jurisprudencia que los cinco años que prevé la norma nueva no necesariamente deben cumplirse con anterioridad al momento del fallecimiento[106].

La Sala laboral de la Corte Suprema de Justicia indicó que se deben tener en cuenta los años compartidos en comunidad de pareja en cualquier tiempo, pero no inferiores a cinco, considerando que quien pretende la sustitución pensional y acredita una convivencia de cinco (5) años en cualquier tiempo, mantuvo lazos familiares con el pensionado hasta su muerte, participó en la construcción de la prestación a suceder, lo acompañó en su vida productiva, le prestó socorro y ayuda y fue solidaria en sus necesidades[107], se hace merecedor del reconocimiento.

En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia, aclaró determinantemente que “de conformidad con el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, los cinco años que prevé la norma no, necesariamente, deben cumplirse con anterioridad al momento del fallecimiento ”. Lo cual ya había sido establecido, por ejemplo, en la sentencia SL 12442 de 2015Página 13 de 40 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-004-2016-00211-01

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en la que se señaló que la labor judicial no se reduce a la aplicación mecánica de la ley sino en materializar la garantía del bien jurídico protegido, lo cual no sería posible si se aplicara exegéticamente el inciso 3º del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

Y es que es necesario, señala la Corte Suprema, realizar una lectura sistemática “ acudiendo a la teleología del precepto” la cual permite armonizarlo con el artículo 46 de la misma ley, en el sentido que:

“para ser bene ficiario de la pensión de sobrevivientes se exige ser miembro del grupo familiar del pensionado o afiliado que fallezca. En otras palabras, el amparo se concibe en la medida en que quien reivindica el derecho merezca esa protección, en cuanto forma parte d e la familia del causante en la dimensión en que ha sido entendida por la jurisprudencia de la Sala, referida en el caso de los cónyuges, a quienes han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuoelemento esencial del matrimonio según e l artículo 113 del C.C. - entendido como acompañamien