TA QUI - 63001-3333-004-2020-000208-01-(12-10-2023)

República de Colombia

Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión.

Armenia (Q), doce (12) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-000208-01

Demandante: Jhon Jean Agudelo Agudelo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL

005-2023279 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1, contra la sentencia proferida el 31 de marzo del 2022 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia (Q), por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda2.

La Demanda3.

El demandante, a través de apoderado judicial, interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las fuerzas Militares - CREMIL-, con el fin que se resuelva sobre las siguientes:

Pretensiones:

-Se declare la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No 3822 del 26 de marzo del 2020, proferido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares “Cremil” en la que se reconoció la asignación de retiro. - Que se inaplique parcialmente por inconstitucional el Decr eto 1162 del 2014

de las Fuerzas Militares “Cremil” en la que se reconoció la asignación de retiro. - Que se inaplique parcialmente por inconstitucional el Decr eto 1162 del 2014 por violar derechos fundamentales, en relación al porcentaje de inclusión del subsidio de familia en un 30%. - Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se ordene a la Caja de Retiro de las fuerzas Militares - CREMIL, a reajustar y reliquidar la asignación de retiro en la partida conocida como subsidio de familia tomando el 70% de lo devengado en actividad como partida computable.

1Archivo digital Samai. índice 00009. Link One Drive.20RecursoApelacionDte 2 Archivo digital Samai. índice 00009. Link One Drive.18SentenciaPrimeraInstancia.pdf 3 Archivo digital Samai. índice 00009. Link one Drive.01JHON JEAN AGUDELO AGUDELO.pdfAsunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-000208-01

Demandante: Jhon Jean Agudelo Agudelo Demandado: Caja de Retiro de las fuerzas Militares -CREMIL

2

• Ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro desde el reconocimiento de la pensión y hasta el cumplimiento de la sentencia.

• Ordenar a la entidad para que una vez hecha la reliquidación se le continúe pagando la asignación de retiro con el nuevo valor que arroje.

el cumplimiento de la sentencia.

• Ordenar a la entidad para que una vez hecha la reliquidación se le continúe pagando la asignación de retiro con el nuevo valor que arroje.

• Condenar a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios desde la sentencia hasta que se haga efectivo el respectivo pago.

• Se liquiden las anteriores condenas en sumas liquidas de moneda de curso legal en Colombia, ajustadas con base en el I.P.C. certificado por el DANE.

-Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189 a 192 de la Ley 1437 de 2011 y demás normas concordantes.

• Condenar en costas a la entidad demandada, incluidas las agencias en derecho de acuerdo con lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y la sentencia C-539 de 1999 de la Corte Constitucional.

Fundamento Fáctico.

La parte demandante sustenta sus pretensiones en los siguientes hechos que la

Sala encuentra relevantes:

• Señala que estuvo vinculado al Ejército Nacional de Colombia por más de 20 años, tiempo que le otorga el derecho a disfrutar de una asignación de retiro a cargo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

• Indica que CREMILliquida el subsidio de familia como partida computable en la asignación de retiro en un 30% de lo devengado en actividad según el Decreto 1162 de 2014.

• Precisa que el Decreto 1161 del 2014 regula para soldados el subsidio de familia como partida computable en la asignación de retiro en un 70%.

Decreto 1162 de 2014.

• Precisa que el Decreto 1161 del 2014 regula para soldados el subsidio de familia como partida computable en la asignación de retiro en un 70%.

• Refiere que el Decreto 4433 del 2004 regula para oficiales y suboficiales el subsidio de familia al 100% de lo devengado en actividad.

• Refiere que se le reconoció la asignación de retiro mediante Resolución No. 6844 del 01 de junio de 2019.

Normas Vulneradas y Concepto de Violación

La parte demandante considera que los a ctos acusados vulneran las siguientes disposiciones legales:

• Artículos 1, 2, 6, 11, 53 y 90 de la Constitución Política. • Ley 131 de 1985. • Ley 4 de 1992.Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-000208-01

Demandante: Jhon Jean Agudelo Agudelo Demandado: Caja de Retiro de las fuerzas Militares -CREMIL

3

• Artículos 138 y ss. de la Ley 1437 de 2011. • Decreto 1793 de 2000. • Decreto 1794 de 2000. • Decreto 4433 de 2004.

Como concepto de la violación expone que la sentencia de unificación SUJ-015 CE S2-2019 del 10 de octubre de 2019, no estableció reglas sobre el porcentaje de inclusión del subsidio de familia como partida computable, por lo que es necesario realizar un test de igualdad, toda vez que en el Decreto 1161 de 2014

CE S2-2019 del 10 de octubre de 2019, no estableció reglas sobre el porcentaje de inclusión del subsidio de familia como partida computable, por lo que es necesario realizar un test de igualdad, toda vez que en el Decreto 1161 de 2014 se estableció un 30% de dicho emolumento y en el Decreto 1162 de 2014 un 70%.

Resalta que el Decreto 1161 del 2014, es abiertamente inconstitucional por el derecho a la igualda d frente a los también soldados profesionales; que la inclusión del subsidio de familia como partida computable lo reguló el Decreto 1162 de 2014 con una tasa de remplazo del 70%.

Señala que contrario a la situación de los soldados profesionales, para el cálculo de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, sí incluyó el subsidio familiar para la liquidación de la asignación de retiro, «en el porcentaje reconocido a la fecha de re tiro», excluyendo expresamente de dicho beneficio a los soldados profesionales.

Precisa que el Decreto 1162 de 24 de junio de 2014 dispuso que a partir de julio de 2014, los soldados profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro, pero e n el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro liquidado conforme a las disposiciones

liquidar la asignación de retiro, pero e n el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004.

Advierte que con la expedición del Decreto 1162 de 2014 se dispuso tener en cuenta el subsidio familiar como partida de la asignación de retiro de los soldados profesionales, pero no en los mismos términos establecidos para los oficiales y suboficiales de l as Fuerzas Militare s, esto es, «en el porcentaje reconocido a la fecha de retiro» , sino en el 30% del valor percibido en actividad.

Arguye que el trato diferencial e inconstitucional, se da no solo con oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, s ino entre los mismos soldados profesionales, los primero s que se venían rigiendo por los D ecretos 1794 del 2000 y 3770 de 2 009, a los cuales a partir del D ecreto 1162 del 2014 se le estableció un porcentaje del 30%; y entre los soldados que perciben el subsidio familiar creado por el D ecreto 1161 del 2014 a los cuales se les estableció un porcentaje del 70% constituyéndose así una medida regresiva o un retroceso en el goce de un derecho prestacional.

Destaca que el acto acusado se encuentra en contravía de lo establecid o en elAsunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-000208-01

Demandante: Jhon Jean Agudelo Agudelo

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-000208-01

Demandante: Jhon Jean Agudelo Agudelo Demandado: Caja de Retiro de las fuerzas Militares -CREMIL

4

artículo 2 literal a) de la Ley 4 de 1992, al generar una desmejora en las condiciones prestacionales de los soldados e infantes de marina profesionales; como un derecho destinado a la protección integral de la familia.

Indica que conforme a lo dispuesto en el artículo 4 de la Constitución Política, ninguna norma jurídica puede desconocer la supremacía de los mandatos constitucionales, que es especial baremo de validez y eficacia jurídica como lo discurrió la sentencia C-037 del 26 de enero de 2000, los actos administrativos no son vinculantes cuando violan la constitución y la ley o desconocen la doctrina constitucional integradora, con la cual la Corte precisó que la facultad de inaplicar los actos administrativos contrarios a normas superiores se reserva a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Señala que se presenta desviación de poder, toda vez que los actos administrativos desconocen normas de orden constitucional y legal contenidas en el Decreto 1794 de 2000, alejándose de l deber de acatar las disposiciones específicas que en materia del derecho administrativo laboral se encuentran vigentes.

Sostiene que hay mala fe de la demandada porque desconoce la jurisprudencia sobre derechos adquiridos.

Contestación de la demanda.

• Caja de Retiro de las Fuerzas Militares-CREMIL4-.

Sostiene que hay mala fe de la demandada porque desconoce la jurisprudencia sobre derechos adquiridos.

Contestación de la demanda.

• Caja de Retiro de las Fuerzas Militares-CREMIL4-.

La Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMILpresentó oportunamente contestación a la demanda, aceptando algunos de los hechos expuestos, negando otros y oponiéndose a la totalidad de las pretensiones elevadas, así como a la condena en costas y agencias en derecho.

Indicó que se han proferido diferentes disposiciones legales por las cuales se reglamenta y organiza la carrera de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares como son el Decreto 3071 de 1968, Decreto 2337 de 1971, Decreto 612 de 1977, Decreto 089 de 1984, Decreto 1211 de 1990 y Decreto 2070 de 2003, encontrándose en la actualidad vigente el Decreto Ley 1211 de 1990 modificado en algunos apartes por el Decreto Ley 1790 de 2000 y el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, normas estas de carácter especial que priman sobre las generales.

Precisa que mediante el acto administrativo demandado se reconoció el subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 1162 del 24 de junio del 2014 mediante el cual se ordenó el reconocimiento del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro de los soldados profesionales de marina de las fuerzas militares, a partir de julio del 2014.

mediante el cual se ordenó el reconocimiento del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro de los soldados profesionales de marina de las fuerzas militares, a partir de julio del 2014.

Refiere que la normativa trascrita consagró para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro los parámetros, condiciones y porcentajes, que deben ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento, entre estos, acreditar 20 años

4 Archivo digital Samai. índice 00009. Link One Drive.09ContestacionDdaCremil.pdfAsunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-000208-01

Demandante: Jhon Jean Agudelo Agudelo Demandado: Caja de Retiro de las fuerzas Militares -CREMIL

5

de servicio, cuantía fija de la asignación de retiro en un 70%, porcentaje fijo de prima de antigüedad equivalente al 38.5% y el subsidio familiar de conformidad con el Decreto 1162 de 2014.

Afirma que la entidad aplica la normatividad legal vigente al momento de los hechos, para los respectivos reconocimientos de las asignaciones de retiro, ajustándose estrictamente a las partidas señaladas, en las cuales está consagrado expresamente el subsidio familiar como partida computable dentro del reconocimiento de la asignación de retiro, para los soldados profesionales, razón suficiente para no desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados.

Menciona que el principio de igualdad se predica solo entre iguales, por lo que en el presente caso no se ha vulnerado el derecho a la igualdad, por cuanto

razón suficiente para no desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados.

Menciona que el principio de igualdad se predica solo entre iguales, por lo que en el presente caso no se ha vulnerado el derecho a la igualdad, por cuanto reitera, fue el legislador quien estableció los parámetros para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, a través del Decreto 4433 de 2004, decreto que actualmente se encuentra vigente y el cual no ha sido objeto de demandas de legalidad que afecten su vigencia.

Señala que las actuaciones realizadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se ajustan a las normas vigentes aplicables a los miembros de las fuerzas militares, en consecuencia, estas actuaciones no se enmarcan dentro de ninguna de las causa les de nulidad, y, por ende, no se encuentran viciadas de falsa motivación.

Sustenta en cuanto a la condena en costas que la misma no se rige por un concepto objetivo, sino que exige por parte del operador jurídico una valoración subjetiva para su condena , por lo cual no basta simplemente que la parte sea vencida, sino que debe realizarse una valoración de las conductas desplegadas por esa parte vencida. En otras palabras, solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezcan causas para hacerlo y en la medida de su comprobación.

Concluye que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares no ha realizado actos dilatorios, ni temerarios, ni encaminados a perturbar el procedimiento, habiéndose limitado a realizar actos propios a la defensa judicial. Por tal motivo solicita no imponer condena en costas y agencias en derecho.

dilatorios, ni temerarios, ni encaminados a perturbar el procedimiento, habiéndose limitado a realizar actos propios a la defensa judicial. Por tal motivo solicita no imponer condena en costas y agencias en derecho.

La Sentencia apelada.5

El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, en sentencia del 31 de marzo del 2022 decidió negar las pretensiones de la demanda, al indicar que al demandante no le asiste derecho a que se le reconozca y pague el subsidio familiar en el porcentaje del 70% pretendido por el actor, por cuanto dicho emolumento solo le fu e incluido como partida computable para los soldados profesionales mediante el Decreto 1161 del 24 de junio del 2014, cuya vigencia inició el 1 de julio del 2014, lo cual no desconoce el derecho a la igualdad aludido por el demandante ya que la diferencia de trato se encuentra justificada en aplicación del principio de progresividad, el cual admite la adopción de medidas que amplíen el catálogo de derechos de manera gradual.

5 ivo digital Samai. índice 00009. Link One Drive.18SentenciaPrimeraInstancia.pdfAsunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-000208-01

Demandante: Jhon Jean Agudelo Agudelo Demandado: Caja de Retiro de las fuerzas Militares -CREMIL

6

Trae a colación la normativa relativa al subsidio familiar como partida computable para los soldados profesionales (Ley 21 de 1982, Decreto 1794 del

Demandado: Caja de Retiro de las fuerzas Militares -CREMIL

6

Trae a colación la normativa relativa al subsidio familiar como partida computable para los soldados profesionales (Ley 21 de 1982, Decreto 1794 del 2000, Decreto 3770 de 2009) e indica que dentro del presente caso el actor causó su derecho al reconocimiento del subsidio de familia, en vigencia del Decreto 1794 de 2000, toda vez que contrajo nupcias el 20 de junio del 2009, tal y como se acreditó con la hoja de servicios allegada al expediente, por lo que en efecto la liquidación del subsidio familiar realizada por la entidad demandada correspondió a la norma que le era aplica ble, motivo por el cual no le asiste razón al demandante frente a la pretensión de reliquidación de la asignación de retiro, respecto de la partida computable del subsidio de familia, por cuanto fue solo hasta la expedición del Decreto 1161 de 2014 que s e incluyó la aludida prestación como partida computable de la asignación de retiro , hecho que no atenta contra el derecho a la igualdad.

Sustenta que de acuerdo con el acervo probatorio obrante en el expediente, el reconocimiento del subsidio familiar c omo partida computable sólo se reconoció para los soldados profesionales con la expedición del Decreto 1161 del 2014, por lo que no le asiste derecho a que dicha prestación se liquide en un porcentaje superior al establecido por la referida norma, ate ndiendo a la aplicación del principio de progresividad, que justifica la ampliación de los derechos laborales en forma gradual, sin que implique una afrenta contra el derecho a la igualdad, por lo tanto, consideró que el acto administrativo

aplicación del principio de progresividad, que justifica la ampliación de los derechos laborales en forma gradual, sin que implique una afrenta contra el derecho a la igualdad, por lo tanto, consideró que el acto administrativo demandado permanece incólume, pues no se probó por parte del actor ningún vicio de legalidad.

Recurso de apelación.

Parte demandante6

Señala que si bien el Despacho de primera instancia manifestó que la sentencia de unificación contempló que está bien liquidado el subsidio de familia en un 30% como lo realiza la entidad, lo cierto es que la sentencia de unificación SUJ-015 CE-S2-2019 Radicado 850013333002201300237-01, no estableció porcentajes de liquidación como partidas computables en la asignación de retiro, solo se limitó a establecer si el subsidio de familia es partida computable en la asignación de retiro, a lo cual se estableció que los soldados que se pensionaron con anterioridad al mes de junio del 2014 el subsidio de familia no es partida computable, y los que adquieran el derecho a la asignación de retiro posterior al mes de junio del 2014 el subsidio de familia si es partida computable en su asignación.

Refiere que se debe realizar un test de igualdad, y que el mismo, no superaría (justificaría) el trato diferencial o discriminatorio entre soldados y/o infantes de marina profesionales con los oficiales y suboficiales, pues, la igualdad que se solicita, versa sobre el subsidio de familia, que su finalidad de compensación de salarios bajos y los altos, y de protección a la familia como núcleo fundamental de la sociedad, no dependen del modo de ingreso, profesionalización y grado de responsabilidad del trabajador, por lo tanto esa

de salarios bajos y los altos, y de protección a la familia como núcleo fundamental de la sociedad, no dependen del modo de ingreso, profesionalización y grado de responsabilidad del trabajador, por lo tanto esa diferencia no es razonable.

6 Archivo digital Samai. índice 00009. Link One Drive.20RecursoApelacionDteAsunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-000208-01

Demandante: Jhon Jean Agudelo Agudelo Demandado: Caja de Retiro de las fuerzas Militares -CREMIL

7

Afirma que el trato diferencial e inconstitucional, se da no solo con oficiales y suboficiales de las fuerzas militares. Sino entre los mismos soldados profesionales, los primeros que se venían rigiendo por los Decretos 1794 del 2000 y 3770 de 2009, a los cuales a partir del Decreto 1162 del 2014 se le estableció un porcentaje del 30%; y entre los soldados que perciben el subsidio familiar creado por el Decreto 1161 del 2014 a los cuales se les estableció un porcentaje del 70% constituyéndose así una medida regresiva o un retroceso en el goce de un derecho prestacional.

Sustenta que resulta necesario inaplicar por inconstitucional la expresión contenida en el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014 que dice « el treinta por ciento (30%) de dicho valor» , por vulnerar el derecho a la igualdad de los Soldados Profesionales respecto a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, al no hallarse razón alguna que justifique la disminución en el

ciento (30%) de dicho valor» , por vulnerar el derecho a la igualdad de los Soldados Profesionales respecto a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, al no hallarse razón alguna que justifique la disminución en el porcentaje del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro.

Actuación en segunda instancia7.

Mediante auto del 21 de marzo del 2023 se admitió el recurso de apelación y se ordenó correr traslado común a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y emitieran concepto en segunda instancia respectivamente.

Alegatos de Conclusión y concepto del Ministerio Público.

Parte demandante, demandada y Ministerio Público 8.

Guardaron silencio en esta oportunidad procesal.

CONSIDERACIONES FINALES

Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 20119, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia.

Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte y capacidad procesal se encuentran cumplidos.

En cuanto a la oportunidad de la acción se advierte que para el caso concreto la presentación de la demanda se puede hacer en cualquier tiempo de acuerdo a lo señalado por el literal c del numeral 1º del artículo 164 del C.P.A.C.A. como quiera que se está controvirtiendo la legalidad de un acto administrativo que niega el reajuste de una prestación periódica.

Aclarado lo anterior se procede a emitir Sentencia, teniendo en cuenta el siguiente:

7 Archivo digital Samai. Índice 00010. Auto admite recurso apelación

niega el reajuste de una prestación periódica.

Aclarado lo anterior se procede a emitir Sentencia, teniendo en cuenta el siguiente:

7 Archivo digital Samai. Índice 00010. Auto admite recurso apelación 8 Archivo digital Samai. Índice 00015. Al Despacho. 9 Artículo 153. Competencia de los Tribunales Administrativos en Segunda Instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelacio nes de autos susceptibles de este medio d e impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-000208-01

Demandante: Jhon Jean Agudelo Agudelo Demandado: Caja de Retiro de las fuerzas Militares -CREMIL

8

Problema Jurídico.

De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, y de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 320 del CGP10, la Sala encuentra que el problema jurídico en esta instancia, se contrae a resolver si dentro del sub judice se debe confirmar la sentencia de primera instancia a través de la cual se negó el reajuste de la asignación de retiro incluyendo como partida computable el subsidio de familia equivalente en un porcentaje del 70% devengado en actividad de conformidad con el Decreto 1161 de 2014, o por el contrario le accede el derecho al demandante de obtener la prestación solicitada

partida computable el subsidio de familia equivalente en un porcentaje del 70% devengado en actividad de conformidad con el Decreto 1161 de 2014, o por el contrario le accede el derecho al demandante de obtener la prestación solicitada de conformidad con la normativa señalada y no en la forma previs ta en el Decreto 1162 de 2014.

Para dar respuesta al anterior interrogante, la Sala abordará los siguientes temas: i) Naturaleza de la asignación de retiro - liquidación de la asignación de retiro para los soldados profesionales de las fuerzas militares; ii) D e la procedencia de incluir el subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro; iii) El derecho a la igualdad, su noción y contenido; iv) Caso concreto.

Naturaleza de la asignación de retiro - liquidación de la asignación de retiro para los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares.

La Fuerza Pública cuenta con un régimen especial que tiene su regulación separada y autónoma en lo atinente a prestaciones sociales, pues sus miembros gozan de ciertas prerrogativas que fueron reconocidas por el legislador en aras de materializar el principio de igualdad, atendiendo a ciertos criterios como la naturaleza riesgosa de la actividad por ellos desempeñada, y que cumplen con el fin constitucional de compensar el desgaste físico y mental que implica el estado latente de inseguridad al que se somete al militar y a los miembros de su familia durante largos períodos.

Así entonces para determinar la naturaleza jurídica de la asignación de retiro ha de citarse la sentencia C -251 de 2004, que advierte la clara distinción entre salario y asignación de retiro. El salario está sujeto a la relación laboral,

Así entonces para determinar la naturaleza jurídica de la asignación de retiro ha de citarse la sentencia C -251 de 2004, que advierte la clara distinción entre salario y asignación de retiro. El salario está sujeto a la relación laboral, mientras que la asignación ostenta carácter vitalicio, a ésta se le da el carácter de una modalidad de protección al riesgo de vejez. Anota la sentencia que “Las asignaciones no son salarios, se debe entender que son pensiones”.

Ahora bien, sobre las partidas computables para liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2000 establece: «Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así:

13.2 Soldados Profesionales:

10 “Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá i nterponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.”Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-000208-01

Demandante: Jhon Jean Agudelo Agudelo Demandado: Caja de Retiro de las fuerzas Militares -CREMIL

9

Radicado: 63001-3333-004-2020-000208-01

Demandante: Jhon Jean Agudelo Agudelo Demandado: Caja de Retiro de las fuerzas Militares -CREMIL

9

13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000.

13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.

Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificacione s, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales».

En sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 el Consejo de Estado se pronunció frente a las partidas computables para efec tos de liquidar la asignación de retiro de los Soldados Profesionales y si era posible que se incluyeran partidas que la norma inicialmente solo reconoce a los oficiales y suboficiales de Ejército Nacional.

En efecto en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado señaló:

«(…) 4. Las partidas computables que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados.

(…)

10. Ahora bien, en relación con este tema, se ha sostenido por parte de los demandantes que se presenta una vulneración al derecho a la igualdad entre los soldados profesionales y los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, como quiera que las partidas que

10. Ahora bien, en relación con este tema, se ha sostenido por parte de los demandantes que se presenta una vulneración al derecho a la igualdad entre los soldados profesionales y los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, como quiera que las partidas que se les computan para la asignación de retiro son diferentes en uno y otro caso, pues las

mismas difieren tal y como pasa a evidenciarse:

Partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales (artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004) Partidas computables para la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares (artículo 13.1 del Decreto 4433 de 2004) 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decretoley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.

13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prim